臺灣臺南地方法院100年度訴字第224號

• 裁判案由: 給付權利金
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺南地方法院
• 裁判日期: 101 年 12 月 28 日

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　100年度訴字第224號原　　　告　國立成功大學
法定代理人　黃煌煇
訴訟代理人　王成彬律師
被　　　告　太子建設開發股份有限公司
法定代理人　莊南田
訴訟代理人　馬傲秋律師
金玉瑩律師
上列當事人間請求給付權利金事件，於民國101年12月7日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣陸拾壹萬陸仟貳佰貳拾捌元，及自99年7
月1日起至清償日止按年利率百分之5.196計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十五，其餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳拾萬伍仟元為被告供擔保後得假執行；但被告以新台幣陸拾壹萬陸仟貳佰貳拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
㈠按當事人得以合意定第一審管轄法院，民事訴訟法第24條第1項前段定有明文，故當事人兩造以合意定第一審管轄
法院者，如具備法定要件，當事人及法院均應受其拘束，且關於合意管轄之規定，除專屬管轄外，得排斥其他審判籍而優先適用。查本件兩造就因契約涉訟時，已合意約定以本院為管轄法院，有原告所提「自行規劃申請參與興建暨營運國立成功大學學生宿舍及校友會館案興建暨營運契約書（下稱本契約）」（第20.4條參照）可稽，揆諸前揭說明，本院就本件應有管轄權，合先敘明。
㈡按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一，或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此有民事訴訟法第255條第1項第2、3款可資參照。本件原告起訴請求被告給付之賠償金合計為新臺幣（下同）3,920,643元，嗣於訴訟中最後一次言詞辯論期日變更聲
明為被告應給付原告3,152,015元，核其所為之變更，係
基於同一基礎事實，且為減縮應受判決事項之聲明，與上開規定相符，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：
㈠緣原告經管座落臺南市東寧段59-1、63、64、65、69、71-2、72地號等7 筆國有土地，為興辦教育目的事業相關之文教設施「學生宿舍及校友會館」，依「促進民間參與公共建設法」（下稱「促參法」）等相關規定，公開徵求民間廠商參與興建及營運，經被告提出申請，原告審核通過後，雙方於民國94年5月10日訂定「自行規劃申請參與興建暨營運國立
成功大學學生宿舍及校友會館案（下稱「本BOT案」）興建
暨營運契約書」，由被告進行興建後並為營運。
㈡本BOT案依本契約第3.1.2約定，分為三個標的，分別為「學生宿舍」、「校友會館」及「附屬生活服務設施」，其中附屬生活服務設施（下稱「本設施」）被告將營運權讓與第三人統一超商股份有限公司（下稱「統一超商」）簽訂「成大勝利校區附屬生活設施租賃契約書」違反促參法第51條第1
項之禁止規定，影響原告應得權利金數額之權益受損，原告幾經邀被告協調未果，乃依本契約書第20條成立協調委員會，經三次協調會議（98年4月27日、98年5月25日、98年11月5 日）對於權利金之計付基準迄無法取得共識，終至98年11月16日之協調會議雙方同意依司法程序提請貴院訴訟裁決。嗣後雙方為此爭議仍有若干非正式之協商，迄無法獲得共識。
㈢被告已繳98年附屬生活服務設施營運權利金數額為308,192
元：
⒈有關98年附屬生活服務設施營運權利金補繳事宜：
①原告於99年11月23日以成大總字第0000000000號函通知被告；依下列計算方式，請被告補繳3,920,643元。
權利金計算方式：「以安侯所提98年附屬生活設施帳列數應為7,794,506元，預估統一公司98年營業額：7,794,506 元7.5%＝103,926,747元。推算本校依營收應計收之權利金:103,926,747 元4%＝4,157,070元」。
②因本校委任安侯建業會計事務所查核數係多計5%營業稅，故調整數額（安侯更正文件），請被告補繳3,801,034元。權利金計算方式【扣除營業稅】：「以安侯所提
98年附屬生活設施帳列數應為7,704,799元，預估統一
公司98年營業額：7,704,799元7.5%＝102,730,653元。推算本校依營收應計收之權利金：102,730,653元
4%＝4,109,226元」。
⒉查原告於99年11月23日請被告補繳附屬生活設施權利金【第1次繳236,427元】，惟被告係於100年2月17日補繳71,765元，2次補繳金額計308,192元；係時間點，本校99年11月23日公文並無不正確。被告答辯狀308,192元【236,427元＋71,765元】誤植，23,769元應為學生宿舍部分。
㈣本件請求權基礎：
⒈本件原告起訴請求權係依「興建暨營運契約書」10.1.2請求「附屬生活服務設施」 (下簡稱商場)營運權利金。
⒉契約書10.1.2「商場權利金」被告每年應繳附屬生活服務設施營業收入之百分之四為營運權利金，被告卻只繳出租統一超商租金之百分之四為營運權利金，營業收入與租金有落差，被告短繳部分為債務不完全履行。原告依法有權請求繳足。準此，原告請求權之依據具體合法。
⒊商場已開始營運，被告雖出租予統一超商, 統一超商之營運收入即商場之客觀的營業收入，合乎商業常理。
⒋商場已經興建完成，依法既應開始營運，即有合乎商業常規之預期營業收入，故無論依統一超商營運情形或預期營業收入推估, 均得據以計算商場之營運權利金，從而原告請求商場營運權利金之基礎及計算方法並無不明確之處方。
⒌商場營運權利金之計算式：
⑴照本契約第10.1.2條，被告「每年應繳納附屬生活服務設施營業收入之百分之四為營運權利金。」約定，依被告與統一超商簽訂之「成大勝利校區附屬生活設施租賃契約書」所載之抽成比例7.5%推估。以此計算，依原告委請安侯會計師事務所查核被告98年本商場帳列數（租金收入）為 7,704,799元，以被告對統一超商營業額抽成比例7.5%推估本商場98年營業額：7,704,799元7.5%＝102,730,653元。嗣後原告於補充理由狀主張被告98年商場不含營業稅之實際營業收入為86,505,174元。
⑵依本契約10.1.2約定應收取之權利金:86,505,174元
4%＝3,460,207元
⑶扣除被告已繳金額308,192元，被告應補繳3,152,015元。
⑷被告應繳利息之計算式：又依本契約第10.4條：「乙方未依本契約約定期限繳納權利金者，每逾一日，應就欠額按日計息給付甲方（年利率依繳納期限當日按臺灣銀行基本放款年利率加計兩碼 (0.5% )）」。以此計算，標的本金年利率延遲天數（自99年7月1日起至清償日止)/ 365天＝380萬1,034元5.196%延遲天數/365天。
㈤本設施非屬促參法第51條第2項所指因興建、營運所取得之
營運資產、設備，而係應依該條第1項規定「依投資契約所
取得之權利，除為第52條規定之改善計劃或第53條之適當措施所需，不得轉讓、出租或設定負擔。」
⒈本件BOT 有三個標的：⑴國立成功大學學生宿舍之設計及興建、營運。⑵國立成功大學校友會館之設計及興建、營運。⑶附屬生活服務設施之設計及興建、營運（契約書3.1.2）。上開三個標的為促參法第3條第1項第6款之「文教設施」。復依促參法施行細則第47條規定：本法第51條第2 項所稱民間機構因興建、營運所取得之營運資產、設備，指民間機構於興建營運期間內，因興建營運公共建設所取得及繼續經營公共建設所必要之資產及設備。前項營運資產、設備，於不影響公共建設之正常運作，並符合下列規定者，主辦機關得同意其轉讓、出租或設定負擔：（一）、依投資契約規定，無須移轉於政府者。（二）、依投資契約規定，需於營運期日滿後移轉於政府者，得依投資契約規定於期限屆滿前在不影響期滿移轉下，附條件准予轉讓；其出租或設定負擔之期間，以經營許可期限為限，其設定負擔，應訂有償債計畫或設立償債基金辦法。
⒉依上開促參法施行細則第47條規定，「公共建設」及因興建、營運公共建設所取得之「資產及設備」乃不同之權利客體，此由下列各點足以釐清區隔「公共建設」與「資產設備」之不同：
⑴「資產設備」乃在興建、營運「公共建設」期間取得。⑵「資產設備」之轉讓、出租、設定負擔不得影響「公共建設」之正常運作。
⑶「資產、設備」可以是無需移轉於政府者（促參法第8
條規定「公共建設」於期滿必需移轉所有權予政府）。⒊承上，本設施非屬促參法第51條第2項所指因興建、營運
所取得之營運資產、設備。
㈥退步言，縱認被告將本設施出租與統一超商有促參法第51條第2項之適用，然被告與統一超商之契約書並非單純之出租
，而係營運權之讓與，亦違反促參法第51條第1項之規定而
無效。又被告「民事答辯續（二）狀」四、（一）本設施之「內容為餐飲…此等設施無一為被告有能力自行設置經營，故被告自始即規劃將場地出租予他人以經營上述設施」；「民事答辯續（三）狀」二、（三）「…被告為建設公司，並無銷售上述貨物或服務之能力，故一定是將設施出租他人提供上述服務…」一再承認其無能力而放棄促參法所授予之營運權，與原告主張被告涉違反促參法第51條禁止規定，與違約之事實相符，茲分述如下：
⒈促參法之精神，對於參與公共建設者，其主體具有不可動搖性，不容游移，必須親自參與：
①本案文教設施，依本契約第3.1.2條有學生宿舍、校友
會館、附屬生活服務設施3個標的，均屬促參法第3條第1項第6款所稱之公共建設，而由被告依同法第8條第1項第1款之方式參與：「由民間機構投資興建並為營運；
」營運期間屆滿後，移轉該建設之所有權予政府。」即所謂興建（Build）、營運（Operate）、移轉（Transfer），簡稱為「BOT」。
②促參法相關規定（促參法關於BOT 規範民間機構之「出租」其限制分為兩類：一為「資產、設備」（硬體）之出租，一為「權利」（軟體）之出租，前者限制較寬，後者限制極嚴）：
⑴「權利」之出租：
促參法第51條第1 項規定：「民間機構依投資契約而取得之權利，除為第52條規定之改善計畫或第53條規定之適當措施所需，且經主辦機關同意者外，不得轉讓、出租、設定負擔或民事執行之標的」。
⑵「資產、設備」之出租：
促參法第51條第2 項規定：「民間機構因興建、營運所取得之資產、設備，非經主辦機關同意，不得轉讓、出租或設定負擔」。
⑶促參法第51條第3 項規定：「違反前二項規定者，其轉讓、出租或設定負擔之行為，無效。」。
⑷促參法施行細則第47條：「本法第51條第2 項所稱民間機構因興建、營運所取得之營運資產、設備，指民間機構於興建營運期間內，因興建營運公共建設所取得及為繼續經營公共建設所必要之資產及設備。」
⑸依上可歸納民間規機構依促參法所取得之法益有:「
興建權」、「營運權」（軟體）及興建取得之「資產、設備」與營運期間取得之「資產、設備」 (硬體）硬體與軟體之規範條件不同：硬體－只要主辦機關同意即可。軟體－須符合促參法第52條之改善計畫或第53條之適當措等要件並經主辦機關之同意始可。
⑹而本案「服務設施」商場之出租到底為「軟體」出租抑或為「硬體」出租，應檢視以下事證：
本契約關於「興建」與「營運」分別規定於第七條（興建）與第八條（營運）；查8.1規定：「乙方於營運開始日前，應備具相關法令要求之文件，許可與證照，送甲方備查。」
本契約2.2.2 規定：「乙方得依法令及本契約之規定經營附屬生活服務設施，但各附屬生活服務設施經營所需之證照，應由乙方向各該目的事業主管機關申請之」；準此，「服務設施」之經營乃屬於「軟體」，需取得證照。被告將經營權依租賃契約交由統一超商經營即為「軟體出租」，而非僅是「資產、設備」之硬體出租而已。
③因促參法第51條第1 項在規範確保民間機構親自「參與」公共建設，賦予參與之民間機構興建權與營運權，該等權利除非「為第52條規定之改善計畫或第53條規定之適當措施所需」之非常狀況，且經主辦機關同意者，「不得轉讓、出租、設定負擔或為民事執行之標的。」故凡BOT案，如違反此禁止規定，即不具B或O，不合BOT精神，而有失「參與」的本旨。
④準此，本案被告將附屬生活服務設施出租予統一超商之行為，即屬未親自營運；而將經營權出租，轉讓予統一超商，如違反促參法第51條第1項營運權禁止移轉之規
定，雖縱經原告同意，依同條第3項規定「其轉讓、出
租或設定負擔之行為，無效。」。
⒉促參法主管機關工程會相關解釋函，對於本案之出租，亦認為應受促參法第51條第1項之規範，原告聲稱「工程會
則已明確表示此屬於促參法第51條第2項之營運資產出租
行為」一節，實與事實不符：
①工程會97年5月19日工程技字第00000000000號函復被告，就營運部分略以：「爰有關 貴公司擬於營運期間將附屬生活設施出租予第三人一節，如無涉及貴公司依投資契約所取得營運權利之出租，且經本案主辦機關依上開規定及投資契約相關約定同意後出租，則尚符合促參法規定。」意指本案出租，須在不違反促參法第51條第1項之規定，始屬合法。並指出促參法第51條第1項係規範「權利」之出租，該條第2 項則規範「資產、設備」之出租，而所謂「權利」出租乃指「營運權利」之出租而言，至所詢問之「附屬生活服務設施」於營期間出租予第三人「如無涉及…營運權利之出租，且經主辦機關…同意，則尚符合促參法規定」，足見公共工程委員會針對本案個案之釋示明確分別「權利」出租與「資產、設備」出租之不同，「資產、設備」固得由主辦機關同意予以出租，但「權利」出租則受促參法第51條第1 項嚴格之限制，而不得僅由主辦機關之單純「點頭」即可，終究而言，「營運權利」之出租萬萬不能碰觸促參法第51條第1項規定，一碰即屬違法無效。
②工程會98年2月20日工程促字第00000000000號函復被告略以：「貴公司本次來函既言明本案投資契約已有相關規定，爰旨揭疑義仍請依促參法第51條第2 項、促參法施行細則第47條第2項及本案投資契約相關規定辦理。
」所稱「本案投資契約已有相關規定」，應係指有關違反促參法第51條第1 項營運權禁止移轉之規定，故僅就第2 項相關部分予以釋示。
③工程會100年8月25日工程促字第00000000000號函復貴
院略以：「依來函說明，民間機構係依本案投資契約第8.8條約定將本案附屬生活服務設施出租予統一超商，
如未涉及促參法第51條第1項權利之出租，經主辦機關
依促參法第51條第2項、同法施行細則第47條及本案投
資契約等相關規定同意後出租，則尚符合促參法規定。」亦即本案之出租，須在不違反促參法第51條第1項營
運權禁止移轉之規定下，始為有效。
④另依工程會96年12月24日工程技字第00000000000號函
示，與主辦機關簽訂參與公共建設投資契約的本公司，擬交由其分公司負責經營管理，基於投資契約之權利義務對象為本公司，其經營管理仍有違反促參法第51條第1項營運權利不得移轉之疑慮。是以，舉重以明輕，本
案被告將附屬生活服務設施「營運權」移轉、出租予不相干之第三人統一超商，更為法所不許。
⑤其他促參法主管機關公共工程委員會相關解釋函：
⑴96年8月3日工程技字第00000000000 號函示：「按促參法第51條第1 項規定略以：『民間機構依投資契約所取得之權利…』其中所稱之『權利』，係指依投資契約所取得之興建、營運權利。次按促參法第51條第2項規定略以：『民間機構因興建、營運所取得之營
運資產、設備…』，其中所稱之『營運資產』，同法施行細則第47條第1項已有明定：『本法第51條第2項所稱民間機構因興建、營運所取得之營運資產、設備，指民間機構於興建營運期間內，因興建營運公共建設所取得及為繼續經營公共建設所必要之資產及設備。』」。
⑵96年12月24日工程技字第00000000000 號函略以「說明二、依促進民間參與公共建設法第4條第1項『本法所稱民間機構，指依公司法設立之公司或及他經主辦機關核定之私法人，並與主辦機關簽訂參與公共建設之投資契約者。』及公司法第3條第2項：『本法所稱本公司，為公司法依法首先設立，以管轄全部組織之機構；所稱分公司，為受本公司管轄之分支機構。』促參法第4條所稱公司，係指本公司，非分公司，即
投資契約之權利義務對象為本公司…」以上法令規定意謂，本設施「營運權」之移轉、出租，比本設施「營運資產」之移轉、出租，有更嚴格之規定，甚至「營運權」亦不許移轉、出租予其分公司，更遑論本案係將「營運權」移轉、出租予不相干之第三人統一超商。
⑥工程會就本件之函示有三次，兩次為被告直接向工程會請求，一次為鈞院函詢工程會。
⑴工程會三次之函示均直接對於被告將系爭「商場」(
附屬服務設施）出租與統一超商是否違反促參法第51條第1項不得出租轉讓「營運權利」予以解釋，如有
「涉及權利之出租、轉讓，則為促參法第51條第1項
所不許」。雖被告自認為其與統一超商之租賃契約乃促參法第51條第2項「資產、設備」之出租，然公程
會並不認為被告與統一超商之租賃契約，確定屬於「資產、設備」之出租，其覆函仍留有疑義認「如涉及權利」之出租，則有促參法第51條第1項之適用。
⑵故本件應探究之癥結在於被告與統一超商之租約是否為「權利（營運權）」之出租，而非只在於「資產、設備」之出租，而就下列事證（詳敘如⒌），足以認為被告與統一超商之租約為「權利（營運權）」之出租：
租賃標的為附屬服務設施之全部財產，包括不動產（附屬服務設施在土地登記簿內有其獨立所屬之不動產名目)及所有設備。
服務設施之所有營業項目均由統一超商經營，統一超商可以轉租。
商場之營業主體（營業人）為統一超商，營業交易之憑證（發票）開立統一超商之名義。
被告自認無能力經營服務設施。
⒊又依本契約之相關條文約定，被告亦有明顯違法、違約情形：
①第2.2.2 條：「乙方得依法令及本契約之規定經營附屬生活服務設施。但各附屬生活服務設施經營所需之證照，應由乙方向各該目的事業主管機關申請之。」意即本BOT 案相關證照應由被告親自申請，而不得由被告以外之公司申請。第8.1條約定「乙方於營運開始日前，應
備具相關法令要求之文件、許可與證照，送甲方備查。」即本設施之服務項目須經被告取得證照、許可，於營運前送交校方備查。然本設施於營運前之室內裝修及消防安全，係由統一超商向台南市政府申請（有台南市政府97年11月3日南市消預字第00000000000號函可稽），統一超商公司並取得台南市政府98年11月12日核發之南市裝（師）字第0090號建築物室內裝修合格證明，顯然違反上開約定。
②第4.3.1 條約定「乙方於簽訂本契約時為依中華民國法律合法設立之公司，依中華民國法令及其公司章程得從事本計畫之興建、營運及依本契約所訂條件履行本契約之一切義務。」意指本設施被告應自主經營，不許交由被告之分公司、關係企業、甚至他人經營，否則違反促參法第51條第1項之禁止規定。
③第7.3.4條約定本設施之型態，「以餐飲、便利商店、
圖書、文具…及其他依法得予設置者為限。」即其內容包括食、衣、住、行、育樂，「住宿」的部分為學生宿舍、校友會館，其餘住宿以外的則為本設施。本設施之營業以銷售貨物或勞務為主，而非「出租」，被告將本設施出租予第三人經營，不合契約要求。
④被告對於本案附屬生活服務設施之營運，應依第8.2條
約定，確保其經營管理，符合本契約及相關法令所訂之各項規範與要求。伸言之被告應自主經營，不得出租他人否則即違反促參法第51條第1項之禁止規定。
⑤第8.8條：「甲方同意乙方得將本計畫設施出租，但附
屬生活服務設施空間之出租，應符合本計畫之目的。」前段適用於校友會館及學生宿舍，後段則適用於「服務設施」僅許將部分空間出租，空間不等於「資產設備」，縱認屬於「資產設備」，亦只是促參法第51條第2項
之問題而不涉及第51條第1項之禁止規定。且本設施之
目的，係消費7.3.4約定之餐飲、便利商店等設施所提
供之販售、維修、租賃、服務等，在被告自主經營之原則下，並無所謂出租本設施之情況發生，但考量被告若有部分項目需他人協力經營，故許其將部分「空間」出租，該「空間」之出租充其量係屬「營運資產設備」之出租，而不得為「營運權」之出租。故為免其「空間」之出租，涉及「營運權」之移轉、出租，特予但書規定「空間之出租，應符合本計畫之目的」，亦即應在被告自主經營、未將營運權移轉，符合本公共建設民間參與之計畫目的下，其行為始得有效。故本條旨在強調本設施可以出租者以「空間」為限，而非得以將商場之「全部」出租，否則違反促參法第51條第1項之禁止規定，
換言之，將商場全部出租，乃由他人經營商場、被告「退出經營」，自不符合本計畫民間機構參與應自主經營之旨趣，而有違促參法之強制禁止規定。
⑥第9.3條：「乙方如交由第三人經營附屬生活服務設施
時，其經營契約應訂明…」本條之所謂交由第三人經營係指「委託經營」，係在「營運權」不移轉、出租的前提下，委託者為經營主體，受託者應受委託者管理指示，與承租人自己為經營主體者不同，故附屬生活服務設施雖得委由第3人經營，但仍應受第12.4.1條之限制（
即促參法第51條第1項規定）；即被告雖得將若干經營
事項委託予第三人辦理，以協助被告遂行經營本設施之義務，該第三人與被告為委任關係，受任人須受委託人之指示，收入為委託人所得，其經營之權利義務主體仍為被告，不容有促參法第51條第1項營運權利移轉之行
為。但本案實際經營本設施者為統一超商公司，收入亦為統一超商公司所得，被告僅收取所謂的租金，並以此些微的租金收入，權充本設施權利金之計算基準，亦即被告並非「委託經營」而係經營權出租轉讓，已失去其經營主體之本質。
⑦第10.1.2條：原告「每年應繳納本計畫附屬生活服務設施營業收入之百分之四為附屬生活服務設施營運權利金。」明定「營運」權利金之計算係以「營業收入」之百分之四，當然應由被告自主營運，否則即無「營業收入」，從而所謂「營業收入之百分之四」即失所附麗。
⑧第10.1.3條：「營運權利金之計收，以乙方實際營業收入之百分比計算，但如每年實際營業收入不及財務計畫預估營業收入之百分七十時，以預估營業收入之百分七十為基準，計收當年營運權利金。」此為接續第10.1.2條約定，強調被告應實際進行營運，不得只是「過手」予第三人，假借輾轉出租移轉分散營業利益，掏空剝削原告應得之利益。
⒋再依被告提供其與統一超商公司之租賃契約書，亦顯示被告有移轉其營運權之事實，更可見有諸多違反促參法第51條第1項規定之事證，相關條文如次：
①前言：「為乙方（即統一超商）向甲方承租使用座落於台南市東區東寧段59-1等9筆學生宿舍及校友會館之建
物，設置商場以提供商品及相關服務…」。
②依第一條：租賃標的物所示，被告將服務設施全部出租與統一超商「設置商場」「以提供商品及相關服務」，足證服務設施之「商場」係由統一超商經營，原告已將經營權交出，只收「租金」而無「銷貨收入」與「勞務收入」（服務）等。
③第一條：租賃標的物
⑴校友會館棟地下二樓、地上一樓、地上二樓之「建物」。
⑵學生宿舍棟地上一樓、地上二樓之「建物」。
按: 上開租賃標的不動產使用執照登記為「附屬生活服務設施」，被告將服務設施全部出租與統一超商「設置商場」「以提供商品及相關服務」，足証服務設施之「商場」係由統一超商經營，原告已將經營權交出，只收「租金」而無「銷貨收入」與「勞務收入」（服務）等。
④第三條之4所指營業額為商場所提供之全部商品及服務
之總營業額，且為「確認 (總）營業額」統一超商公司應提供「台南市營業人銷售額與稅額申報書（403表）
予甲方（即被告）審閱」，由此可見申報為營業人者為統一超商，統一超商為系爭商場之營業主體（實際上系爭商場之銷售交易發票以統一超商名義開發），換言之，系爭商場之實際營運人為統一超商而非被告，被告顯然已違反促參法第51條第1項之禁止規定。
⑤第七條2.，統一超商可以「轉租」或「設櫃」，此可證明，本設施之經營主體為統一超商公司而非被告。目前「服務設施」商場經營之商店除「7-Eleven」為統一超商自營外，其他如：康是美（藥妝）、21世紀風味館（餐館）、大使（餐館）、梨子咖啡（餐館）、小安的店（服飾）、晨芳美妍（美容)、九乘九文具（文具)、極速剪髮（美髮）、蘋果電腦（資訊）、品田牧場（餐館）、陶板屋（餐館）等等均由統一超商轉租者，而非統一超商所自營。
⑥第七條5.約定：「乙方（統一超商）於銷售時應開立統一發票，不得有漏開統一發票之情事，如有漏開統一發票以致甲方遭主管機關或國立成功大學校方處罰時，乙方應對甲方之損失負賠償責任，甲方得自乙方之定金或保證金逕自扣抵。」按開立統一發票者為商業會計法規所定之營業人亦即營業主體，乙方開立統一發票即可証明統一超商為營業主體。
⑦上述工程會96.12.24.工程技字第00000000000號函示，分公司尚不許代本公司為開立發票之名義人，同理，凡本設施之營業均應由被告開立統一發票，否則即有違促參法第51條第1項之規定。
⑧被告於其申請投資計畫書「1-3 頁」明載被告為統一集團中之一員，既然如此，統一超商與太子建設（被告）乃屬同一集團之成員，利害關係密切不可分，按理殊不宜對於集團中成員取得之BOT 權益再由另一成員更剝削一層利益，否則一如本案商場之情形，以迂迴之「出租」方式，由統一超商先賺取「營業收入」之較大利益，然後彼此之間，上下其手，而以較小之租金支付被告，被告再藉口以收取較少之租金，計付「微不足道」之權利金予原告，此豈符合公平正義與比例原則？況如上所述，統一超商並未實際經營商場，而係「分店」「分櫃」轉租給他人，層層剝削利益，似此不勞而獲，坐收漁利之作法，被告本自可為之，何須經由出租統一超商？⑨綜上情形，統一超商之所以得經營BOT 商場，其經營權之依據為其與被告之租賃契約，經查其租賃契約一則係承租服務設施之硬體（不動產），另則為設置商場經營銷售食衣住行育樂等商品與服務，其租賃標的及內容涵蓋不動產租賃及營運權利之租賃或轉讓，被告顯然完全退出本設施之經營，轉由統一超商公司全權取代，違反促參法第51條第1項之規定。
⒌就本案系爭之附屬生活服務設施實際經營現況，亦不乏被告違反促參法第51條第1項規定之事證：
①被告並未自主營運：
⑴本契約第7.3.4規定服務設施係以民生食衣住行育樂
等商品之銷售為主。
⑵被告之申請投資計畫書第「5-9 頁（四）」關於生活服務設施係提「餐飲、日用品等各項商品之銷售」。⑶被告97年5月16日太北總字第0000000號函主旨略稱：「…本BOT案附屬生活服務設施（商場）…」。
⑷「商業會計法」第2條規定：「本法所稱商業，指以營
利為目的之事業，其範圍依商業登記法，公司法及其他法律之規定」。
⑸商業登記法第3 條：「本法所稱商業，指以營利為目的，以獨資或合夥方式經營之事業」。
⑹商業會計法第27條第4 款：「所謂「營業收入」指銷貨收入，勞務收入，業務收入，其他營業收入」。
⑺加值型及非加值型營業稅法第28條規定：「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記」。
⑻加值型及非加值型營業稅法第32條規定：「營業人銷售貨物或勞務，應依本法…開立統一發票交付買受人」。
⑼查被告就本設施之商場並未依上開法規辦理商業登記，亦未申請使用統一發票，被告在其答辯（二）狀、答辯（三）狀，迭稱「無能力經營」BOT 商場，參照其申請投資計畫書「1-3 頁」其營業項目為「投資開發、興建與經營不動產」，足見本BOT 商場被告並未「自主營運」、「自任經營」，而交由（出租）統一超商經營。
②現有經營中之店家皆係由統一超商公司招募，所開立之發票皆非被告名義。
③租賃契約書未敘明經營型態及營業項目，亦無具體之營業位置及面積，僅籠統概括係以「設置並經營商場以提供商品及相關服務」為租賃目的，顯見被告並無執行本設施之任何具體計畫及行為，實際上已完全退出本設施之營運，將本契約中應自行履行之主要標的（本設施），由其他廠商代為履行，違反促參法第51條第1項規定
。
④依被告所提投資計畫書之財務計畫所載，以租賃為主業之標的校友會館、學生宿舍之經營，尚有「營業成本」、「營業費用」等營運支出；而應以銷售貨物或勞務為主業之標的附屬生活服務設施，卻未見任何營運支出，實際上亦是如此，被告對於附屬生活服務設施之經營，並無任何派駐人員或支出任何費用，如前所述，顯已違反本契約第2.2.2條：「乙方得依法令及本契約之規定
經營附屬生活服務設施。但各附屬生活服務設施經營所需之證照，應由乙方向各該目的事業主管機關申請之。」之約定，其室內裝修及消防安全，全係由統一超商公司申請並取得合格證明。足見本案附屬生活服務設施被告只是假出租之名，行轉手收取權利金之實，並未實際經營，失去促參法所確保民間「參與」之主要精神。
⑤如今被告又自承無能力經營本設施，但依法依約本設施須自任經營，被告既無能力經營，又未實際自任經營，即係營運權移轉、出租，其與統一超商公司之契約，因「違反法律禁止規定」而無效，則其權利金應依本設施實際之銷貨收入為計算基礎，而非依無效的租賃契約所收取之租金收入計付。
⒍綜上所述，本契約相關條文並未許被告以違反促參法第51條第1項規定出租之方式營運，被告卻以無能力營運本設
施為由，將其營運權出租與第三人，已構成違法及違反本契約第12.4.1條規定之事實，依促參法第51條第3項規定
其與統一超商之租賃契約自始無效，故其權利金應依本設施實際之銷貨收入為計算基礎，而不得依失效的租賃契約所收取之租金收入計付。
㈦營運權利金計算之基礎契約已明定為「營業收入」：
⒈「營業收入」之意涵
①本契約10.1.2條「附屬生活服務設施營運權利金」約定為「乙方每年應繳納本計畫附屬生活服務設施營業收入百分之四為附屬生活服務設施營運權利金」。上開第10.1.2條之營運權利金於契約定案前之草約係約定為「租金」收入之百分之四。既然由「租金」改為「營業收入」，而「租金」與「營業收入」乃不同之概念，即不能再以「租金」取代「營業收入」。
②本契約第10.1.2「附屬生活服務設施營運權利金」之所以將原來之「租金」改為「營業收入」。其意旨即在於原來之「租金」有違促參法第51條第1 項之禁止規定，如以「租金」為計算權利金之基礎，無異承認民間機構（被告）得將營運權利出租或轉讓他人，改由承租人為營業主體，一如現在被告出租統一超商，營業收入歸統一超商，統一超商反成為「服務設施」商場之「營業人」，若該條之「租金」不改，本契約之條文勢將前後矛盾（8.8與12.4.1牴觸），形成8.8與12.4.1互不相容之窘境，「租金」改為「營業收入」後，則民間機構（被告）保持其營業主體之地位，營收歸屬於「營業人」之民間機構（被告）使契約內容前後順暢，邏輯上貫通無礙（8.8為允許資產、設備之出租，而不涉及營運權利
之出租，契約與促參法第51條第1項，同條第2項之間條理分明，無牴觸之虞），被告於修改10.1.2時捨棄「租金」改採「營業收入」乃經其審慎考慮，不容其謂為不知修改之目的及旨趣，且經其委託「建業法律事務所」研析其中之法理意見，自不能再將修改前後之「租金」與「營業收入」等視，否則有失其專業之立場。
③再依「商業會計處理準則」第29條規定，營業收入因經常營業活動而銷售商品或提供勞務所獲得之收入，其範疇雖涵蓋租金，但租金並不等於全部營業收入，而只是營業收入中之一部分。
④被告與統一超商就系爭附屬生活服務設施之租賃契約書第3條之4約定「營業額係指每月商場所提供之全部商品及服務等所得之總營業額」，對於同一商場之營業交易活動所為「營業收入」自應為相同之定義，不能有「ㄧ國兩制」之歧視行為。
⑤本契約10.1.3條約定：「營運權利金計收，以乙方實際營業收入之百分比計算」，依其文義營運權利金當然不能以租金計算。雖被告主張10.1.3條但書有「如每年實際營業收入不及財務計畫預估營業收入之百分之七十時，以預估營業收入百分之七十為基準，計收當年營運權利金」，並以但書中之財務計畫係指投資計畫書中之財務計畫，而該財務計畫之營業收入即指租金收入云云。惟查租金收入不等於營業收入，已如前述，況10.1.3條之條文於本契約定案前之草約於議約之最後階段在權利金之計收，將租金改為營業收入時被告要求刪除，足見10.1.3條內之財務計畫本非即指投資計畫中之租金，否則一經刪除所謂租金等於營業收入即失所附麗。
⑥按10.1.3條所定乃「包底」之意，係在保障權利金之最低計收，原告要求保留在於營業收入不佳時（低於財務計畫百分之七十）仍應以財務計畫百分之七十計算。且條文明定營業收入係按「每年」之財務計畫核計，準此，財務計畫自應按年編列，此據條文內所定「每年」（10.1.4條文亦訂明「當年」）之文義自明。反觀投資計畫中之租金係以商場出租面積之租率計算，面積之租率固定不變，應無實際營業收入高低之問題，被告與統一超商之租賃契約長達十年，租率固定不變且有包底保障，更無實際營業收入「低於百分之七十」之危險，綜上可見10.1.3條之「營業收入」與投資計畫之「租金收入」絕不相聯結，更不能劃上等號。
⒉故權利金之計付由「租金收入」改為「營業收入」為鐵的事實：
①關於本設施之權利金自被告提出「自行規劃申請參與興建暨營運國立成功大學學生宿舍及校友會館案」供原告審查，被告於BOT 申請案就附屬生活服務設施之權利金乙項，係以該設施之面積2,997坪出租，租金每坪1,429元計算收入，再以收入百分之二支付權利金。
②本BOT 案迭經原告審查及協商、議約，最後定案雙方簽署之「興建暨營運契約書」，關於附屬生活服務設施之權利金將最初申請案建議之「租金」捨棄改為「營業收入」，此亦為無可否認之事實。
⒊「租金」與「營業收入」實為不同：
①所謂「營業收入」主要係指因銷售商品所賺得之收入，「租金」則指出租自己之資產供他人使用之代價；「營業收入」中可能包含一部分是「租金」，但「租金」絕不能含蓋或替代「營業收入」，更申言之，「營業收入」可以包含「租金」，但兩者之間不能劃等號，亦即「營業收入」，不等同於「租金」。
②促參法之主要內容為「興建」與「營運」，本件BOT 興建完成以後，校友會館、學生宿舍、附屬生活服務設施各自獨立「營運」，附屬生活服務設施的「營運」內容如何？到底是「銷售商品」抑或是「出租設施」？即是本案爭點及主要關鍵。
③附屬生活服務設施之營運內容契約定為: 餐飲、便利商店、圖書、文具、影印、鐘錶、眼鏡、服飾、電器、通訊、資訊、體育用品、健身、藥房、相館、郵政、金融等販售、維修、租賃、服務等（證物1第9頁第7.3.4 條），被告於其投資計畫書中「營運收入預估」「（四）生活服務設施收入，本計畫提供2,997 坪生活服務設施空間，提供餐飲、日用品等各項商品販售之使用。」，契約與規劃互相印證，足見附屬生活服務設施之營運乃食、衣、育、樂等商品之「銷售」，雖部分如郵政、金融得出租他人營業，但不得將全部「生活服務」之營運出租他人，否則即違悖促參法之自行興建、營運之旨趣。
④雙方議約修改「租金」為「營業收入」後，在契約「10.1.2.附屬生活服務設施營運權利金」定為「乙方每年
應繳納本計劃附屬生活服務設施營業收入之百分之四為附屬生活服務設施營運權利金」，條文中「營業收入」與「營運權利」相對應，換言之，被告對於附屬生活服務設施之「營運」反射在其「銷售」生活服務商品之「營業」上，亦即被告自行營業，否則即未盡其「營運」之權責，恐有違促參法之虞，被告為業界之翹楚，不可能不知「租金收入」與「營業收入」不同，不可能不知兩者之概念不同，含義不同，更不可能被修改而仍然不知所以。
⒋BOT 原規劃財務計畫之附屬生活服務設施「租金收入」計收權利金部分已失效：
①依促參法施行細則第22條：「主辦機關與民間機構依本法第11條規定簽訂之投資契約，不得違反原公告及招商文件內容。但有下列情形之一者，不在此限：…原公告及招商文件內容載明得經協商後變更。…原公告及招商文件內容不符公共利益或公平合理之原則。」本案原公告及招商文件雖皆載明「租金收入」，但與簽訂之投資契約所載「營業收入」不同，其變更顯係在訂約過程中經雙方協商後的結果。而採「營業收入」計算權利金，亦係符合「公平合理之原則」。而本契約文件效力之優先順序，已明定於本契約1.1 各款中，自應依各該約定辦理。故效力之認定，應以本契約10.1.2之「營業收入」為最優先順序。
②況原規劃之附屬生活服務設施收入為固定遞昇（每坪每月1,429元，每年調漲2%）調年度計算至144年，然兩造簽訂之契約10.1.3則有「但如每年實際營業收入不及財務計畫預估營業收入之百分之七十時，以預估之營業收入百分之七十為基準，計收當年營運權利金」，兩相對照，前者（原規劃）租金收入固定且預估每年調漲2%，後者（契約）營業收入不固定，有上下浮動之變化，預估收入以百分之七十為基準, 此尤足證原規劃之財務計畫在確定後之契約不適用，已失效而無拘束力。
③矧被告於開始營業前與原告協談中信誓旦旦聲明契約中第三人經營附屬生活服務設施乃「委託經營」而非「出租」，曾幾何時如今卻轉彎一改初衷不再堅持「委託經營」而改為主張「出租」，被告對於契約之本意，竟如此曖昧，殊不可思議。
④被告答辯（二）狀係以其原規劃中之財務計畫為立論基礎，惟其原財務計畫之「租金」既已因協商議約過程中由「ROE 」、「租金」、「營收」三個選項中因「營收」乙項雀屏中選而被捨棄，則「租金」為「權利金」之基礎已不存在，從而被告答辯（二）狀，答辯理由已失所附麗，其抗辯為無理由。
⒌「租金收入」改為「營業收入」不影響本BOT 之可行性：①如前所述本設施之權利金計收方式，協議過程中計有「營業收入」、「ROE」、「租金」 三個選項，最後定案之本契約則採取「營業收入」，意謂被告應回歸促參法第51條規定，以自任經營的方式進行本設施之營運行為。亦即被告之營業收入為實際之銷貨收入，而非僅僅是如目前被告向統一超商收取區區之租金收入，被告收取區區之租金，其財務既仍能平衡而具可行性，則改以營業收入，財務上更應無所謂無法繼續執行之虞。
②依被告於97年10月31日會議提出「權利金計算之金額」資料所載，其預估本設施出租予統一超商公司每年營業額為332,493 千元。同理，如被告自任經營本服務設施，每年將有相當於332,493 千元之營業收入，以其4%為13,300千元支付原告作為本服務設施之權利金，依該資料所示，仍遠低於被告向統一超商收取包底租金每年20,400 千元 (1,700千元12個月) ，怎會影響本案之財務可行性？
③據被告98年度就本服務設施租金收入為7,704,799 元，依被告上述所提資料之推算方式，被告如自任經營本服務設施，應有102,730,653元之營業收入，其4%為4,109,226元作為支付原告本服務設施之權利金，並無不當。扣除其已繳部分，應再補繳3,801,034 元。符合本契約10.1.2之意旨。
⒍茲被告無視契約明定「營業收入」為營運權利金計算之基礎，仍將附屬生活服務設施之全部建築物出租與統一超商公司, 非特將全部銷售生活服務之商品讓與統一超商營運，統一超商又可轉租與他人（被告與統一超商97年4月16
日租賃契約書第7條第2項），顯然被告已放棄自行營運之權責，如若統一超商再全部轉租與他人，此一再轉手之間，營業收入必然遞減，遞減後計算權利金之百分比當然隨之減少，無異形同剝削原告之權利金分配，此豈是促參法獎勵民間投資參與一併保障機關合理權益之意旨所在？
⒎商業會計相關規定，營業人為營業主體，營業人為交易行為應開立發票，故發票為營業人實施交易之表徵。本案商場之商業交易開立統一超商之發票，而非開立被告之發票，更足見商場之營運權全由統一超商行使，被告只坐收租金，而無須實際從事營運，被告將投資契約取得之商場「營運權」隨整個商場之出租交由統一超商營運，此就被告與統一超商之租賃契約，其租金之計算係以統一超商之「營業額」比例計算，此適足以証明統一超商為商場之「營業人」，其「營業收入」之「營業額」(營業收入與營業
額乃一體兩面，非被告所謂兩者不同)做為計算租金之基
礎，在在証明被告已將投資契約所取得之商場營運權全部交由統一超商，被告已不自任經營，完全悖離促參法之要求。
㈧被告主張：本案契約所定之營運權利金均是以「被告營業收入」來計算…被告業已依此數額計付權利金，並無短少，故原告請求被告給付3,460,207元之權利金云云，顯屬無據，
並謂本案依契約規定是以「被告營業收入」計算生活服務設施營運權利金，而非以櫃位營業額為計算基礎，原告辯陳如下：
⒈本案依契約規定是以被告營業收入計算生活服務設施營運權利金，為符合促參法第51條第1項規定，應以各櫃位營
業額為計算基礎。
①如上所述，本BOT 案以租賃為主業之校友會館、學生宿舍，被告之經營，尚有「營業成本」、「營業費用」等營運支出；反觀應以銷售貨物或勞務為主業之附屬生活服務設施，卻未見被告有任何營運支出，顯見被告只是假出租之名，行轉手收取權利金，被告並未實際經營，有失去促參法應由民間機構自主「參與」之主要精神。是以，被告所謂本案附屬生活服務設施之「被告之營業收入」，實質上等同於移轉其參與公共建設之營運權利，向統一超商公司所收取之權利金而已，雖然名義上與校友會館、學生宿舍的主要收入都是租金，但實質上實屬南轅北轍，根本在於前者被告自任經營而有營運支出，本附屬生活服務設施則毫無任何營運支出，僅係轉手違約收取租金而已，如此不但損害原告之權益，亦且顯然違背法律。不知被告故作無知，或者尚未釐清，否則被告怎會提出：「依契約規定『附屬生活服務設施』與『學生宿舍』之營運權利金計算基礎同為『被告營業收入』，原告卻僅針對生活服務設施否認依被告營業收入計算，顯無一致性」之矛盾之說詞？
②是以，不論被告聲稱本案附屬生活服務設施之收入為「被告營業收入」、「被告實際營業收入」，然而實際上被告並未實際經營，乃於轉手之間所收取所謂之單一種類的「租金收入」，況且其性質與權利金毫無差異，因收取權利金基本上不會再有其他種類之收入，不像被告自任經營的學生宿舍，縱使主業收入為學生之房租，仍會另有其他電力卡收入、停車場收入、洗衣房收入等其他類型之營業收入。總之，本案附屬生活服務設施之收入只有此單一種類的「租金收入」，(被告亦認同)以安侯建業會計師事務所之查核結果為：「確認生活服務設施營業收入僅有租金收入，數額為7,704,799元…足見
被告並無未揭露之生活服務設施營業收入」。顯然被告只有出租而沒有「營業」，全部營業收入歸屬於統一超商，此豈是符促參法之精神？
③依促參法第51條第1項規定，本BOT案3個標的，包括學
生宿舍、校友會館、附屬生活服務設施，其營業收入，皆應以最終消費支出（Final Consumption Expenditur-e ：由購買者向出售者購買貨物和服務所支付的價值）來計算，具有對事不對人的精神，亦即不論被告委託何人經營，均應以最終消費者在此3 個標的消費額來計算。被告轉手予統一超商公司，統一超商公司並非最終消費者；其所支付之租金（實則為權利金）原非最終消費支出。而統一超商公司再轉租予各櫃位，各櫃位亦非最終消費者；其所支付之租金或權利金，亦非最終消費支出。是以一般BOT 案，皆以促參法所稱之本公司（即本契約第4.3.1 條所定義之權利義務主體），所開立之最終消費支出的發票，作為其營業收入計算之標準，此最終消費支出即原告所稱之「實際櫃位收入」。此在公私合夥的促參案件如此，在純民間之大賣場、百貨公司，亦屬如是。
④綜上所述，本案附屬生活服務設施營運權利金，應以各櫃位營業額為計算基礎，乃植基於促參法第51條第1 項之規範，而被告假出租之名，行營運權移轉之實，已昭然若揭，故，被告所稱「營業收入泛指經營業務所得，如經營業務方式包含出租資產設備，則租金收入亦屬營業收入…」、「本案契約第10.1.2條文字由『租金收入』變更為『營業收入』，是為避免被告在商場之營業收入不只租金收入、而生掛一漏萬情形，不影響以『被告營業收入』計算權利金之本質」…云云，顯然扭曲促參法之本意。
⒉其次，被告屢屢引用10.1.3之財務計畫，作為本案附屬生活服務設施之營業收入即為租金收入之立據，實不足取：①被告指稱「經原告核定之本案投資計畫書中即已載明附屬生活服務設施將來以出租方式經營…」一節，查原告對於該投資計畫書，只是參考資料，與經原告核定簽章之契約文件有間，其效力不能等同於契約。
②本案權利金之計付被告在計畫書雖規劃為「租金」，然幾經修改，最終定案為「營業收入」，租金之設計已被捨棄，原告前已多所陳述，包括「租金收入恐有違反促參法第51條第1 項之疑慮」、「依商業會計法規營業租金收入僅為營業收入之一部分」等，「租金收入」既改為「營業收入」，改前之「租金收入」，既已不為雙方所採，「租金收入」對於雙方言已無意義而失其拘束力。
③10.1.3之約定旨在保障原告最起碼的權利金收取數額，並非在確認當初被告所提的財務計畫計算基準是否有誤。況且自被告提出投資計畫書，雙方迭經協商，相關基準不斷調整變更，是以被告之財務計畫不宜死守原財務計畫書之設計，而須按協商而更改修正，以與本契約1.1約定順序在前之文件內容相符，譬如：
⑴該「財務計畫」第5-9 頁載明「…租金收入預估平均每月租金約每坪1,429元…」以營業面積2,997坪，計算年收入結果為46,253千元，與現金流量表所載
32,368 千元兩者已有不符。
⑵「營運權利金之計收，以乙方實際營業收入之百分比計算」，此「百分比」在「財務計畫」為2%，定案後之本契約第10.1.2條定為4%。
⑶「財務計畫」附屬生活服務設施收入為固定遞昇（每坪每月1,429元，每年調漲2%），計算至民國144年，然兩造簽訂之契約10.1.3則有「但如每年實際營業收入不及財務計劃預估營業收入之百分之七十時，以預估之營業收入百分之七十為基準，計收當年營運權利金」，兩相對照，前者（原規劃）租金收固定且預估每年調張2%，後者（契約）營業收入不固定，有上下浮動之變化，預估收入以百分之七十為基準, 此尤足証原規劃之財務計畫在定案後之契約根本不適用，而無拘束力。
⑷尤有進者，被告應於每年年底提報下一年度營運計畫，俾原告為履約管理及績效評估，而營運計畫包括財務計畫；附屬生活服務設施之收入既由「租金收入」更改為「營業收入」，被告又應每年提報「營運計畫」，自應同時按新提報之「營運計畫」修改「財務計畫」，從而契約10.1.3之財務計畫即不能以原規劃書中之財務計畫混充，被告持原規劃書中之財務計畫作為契約10.1.3之財務計畫，殊不足採。
⑸被告於向原告申請之初所提投資計畫書所載商場收入，全部2,997坪，僅採單一固定的租率每坪1,429元預估，但被告於100年7月21日民事答辯續（四）狀自承「倘若被告日後就附屬生活服務設施另又除出租以外之其他經營方式…」足見被告亦自認商場之收入不僅只有租金一種方式，況被告於99年1 月15日與統一超商就本案商場已為第一次修約：一、1. （1）「乙方將商場臨勝利路部分一處櫃位（面積共計77坪）返還予甲方自行辦理招商」，足見被告本有能力自行經營，且非如其財務計畫係一成不變僅是租金收入。從而商場權利金之計算自不能以「租金」之基礎。
⒊被告其餘主張，與事實不符之處，有：
①有關ROE、營業收入、租金等選項，「…多屬原告內部
討論，被告並未參與」乙節，與事實不符：
⑴93年1月8日本案甄審委員會第1次會議>> 【被告總經理有出席本次會議參與討論，有發言紀錄，但未簽到】。
⑵93年2月26日本案工作小組第5次會議（證物8）>>【
被告有出席本次會議參與討論，有簽到，亦有發言紀錄】。
⑶93年3月16日本案甄審委員會第2次會議>>【被告有出席本次會議參與討論，有發言紀錄，但未簽到】。
⑷93年10月20日協商會紀錄（證物11）>>【被告有出席本次會議參與討論，有簽到】 (參被告101.1.12民事答辯意旨狀第4頁貳、一、（三）1.）。
②被告所謂「被告營業收入」，實乃轉租予單一廠商統一超商公司之租金收入 (實乃權利金）。本案契約第10.1.2條，於議約期間由「租金收入」變更為「營業收入」，旨在嚴守促參法，於不違反促參法51條第1 項禁止規定下，應自任經營本案商場，並非僅如被告所稱「是為避免被告在商場之營業收入不只租金收入、而生掛一漏萬情形」，更非只是以瞞天過海方式，在文字上作表面形式之變更，而行轉租、掏空國產之實，是絕非被告所謂「顯見原告係考量被告將來就附屬生活服務設施之經營方式可能不只出租，從而被告營業收入可能不只有租金收入、尚可能有出租以外之營收，故雙方於議約時同意將文字調整為『營業收入』，以免掛一漏萬」云云（參被告101年1月12日民事答辯意旨狀第5頁貳、一、（
三）2.）。
③「…86,505,174元…為其推估統一超商該年度之稅後營業收入…非統一超商之實際收入…」乙節，此乃因涉及統一超商再轉租，直接影響原告權益，故以推估方式計算，理由如下：
⑴依被告與統一超商公司間97年4月16日租賃契約書第3條，第1~3年之包底租金為每月170萬元（包底年租金金額為170萬元12=2040萬元），營業額抽成比例為7.5%。但99年1月15日其雙方第1次修約，於第2點約
定無包底展延至98年12月14日，無包底期間以實際營業額乘以抽成比例計算租金。是以在無包底期間，以營業額抽成比例所推估的營業額，應與實際的營業額一致。
⑵查98年被告向統一超商公司收取租金，相較於包底租金2040萬元，僅7,704,799元。以營業額抽成比例為7.5%，推估營業額應為102,730,653元（=7,704,799元7.5%），但經會計師查核結果，實際的營業額僅86,505,174元。
⑶兩者不一致的原因，應係統一超商公司部分轉租出去的櫃位未開立統一發票，而以租金之型態計算營業收入所致之結果。此就被告與統一超商99年1月15日第1次修約，於第1點第2款約定，部分櫃位採固定租金進駐者計有蘋果電腦、極速剪髮、真光電店、機器人館等，足資佐證。
⑷是以，依櫃位採取固定租金進駐之方式，造成實際的營業額比推估營業額短少16,225,479元，約為實際營業額之15%。導致被告租金短收，進而短繳權利金。
⑸以上統一超商與採固定租金進駐櫃位間之關係，明顯影響營業額，此正足以說明，如今被告只以租金收入充當營業收入，勢必造成營業收入大幅萎縮，相對大幅短繳權利金，嚴重影響原告權益至鉅。
⑹此即原告100年6月23日民事準備狀 (三）五、所陳：「一再轉手之間，營業收入必然遞減，遞減後計算權利金之百分比當然隨之減少，無異形同剝削原告之權利金分配」，如此具體虧空國產的事實，昭然若揭。（參被告101年1月12日民事答辯意旨狀第7 頁貳、二、（七））。
㈨對被告其他答辯所為之陳述：
⒈被告辯稱「…原告確實已同意被告得以出租方式經營本設施，從而被告就附屬生活服務設施之營業方式即為出租，營業收入即為被告向承租人統一超商公司收取之租金收入…」乙節，原告與被告訂定本契約前，關於權利金之提撥方式歷經多次之轉變：
①被告最初所提自行規劃申請案之計畫書並無「權利金」之設計。
②92年11月25日原告工作小組第3 次會議，鼎漢公司（原告顧問公司）對於被告所提投資計畫初核意見書陳稱：本計畫之財務規劃並未有權利金之設定與計算…意謂本計畫之營運民間機構僅獲取合理的報酬，並無太多餘的收入繳交權利金…權利金之收取建議能體現學校與廠商合作夥伴共存共榮之關係，以「營業收入」百分比計算，收入少權利金交得少，反之亦然，使計畫能永續經營。
③93年1月8日本案甄審委員會第1 次會議，「工作小組提案或雙方協商結果」為：「以稅後淨利計收營運權利金。」但通過的是「申請人補充或修正內容」：「營運權利金提撥方案⑴年度ROE（年度股東報酬率）超過20%時，超過部分提撥10%為營運權利金。⑵年度ROE超過30%
時，超過部分提撥15%為營運權利金。」。
④93年2月26日工作小組第5次會議，黃崑山教授：有關權利金回饋採ROE（年度股東報酬率）超過20%方式，應可再檢討。
⑤93年5月17日工作小組第7次會議，吳清在教授：第22頁4.4.2 浮動營運權利金，有關ROE超過20%時就其超過部分提撥至少7%作為營運權利金之部分，語意需清楚，會有不同的解讀。保管組洪主任：權利金回饋太少，建議修改。
⑥93年8 月24日校長室討論會議紀錄：「營運利潤，雙方每五年重新協商，以營業額一定百分比做調整。」
⑦93年10月20日協商會紀錄：營運權利金方面，宿舍營運權利金依原案不變，本設施營運權利金取消以ROE為基
礎之計算方式，改以本設施租金收入之2%計收。
⑧93年12月27日申請須知，第2.8.2、4.4.2及8.9.2：本
設施營運權利金以附屬生活設施租金收入百分比計收。其中4.4.2為「政府最低功能及效益需求」訂為「…空
間租金收入之2%為底限…」。
⑨被告所提2005年2月3日投資計畫書第5.3 節：本設施收入以平均月租金約為每坪1,429元預估（第5-9頁）。第7.1節：權利金「以生活服務設施租金收入之百分之二
支付」。
⑩94年2月2日第1 版的契約條文：「10.1.1乙方每年應繳納學生宿舍營業收入之百分之為宿舍營運權利金」、「10.1.2乙方每年應繳納附屬生活服務設施租金收入之百分之為附屬生活服務設施權利金。」。
⑪94年2月25日本案甄審委員會第3次會議，被告答復：權利金宿舍部分維持2%，商場部分可修正為4%。
⑫94年3月23日第二版的契約條文：「10.1.1乙方每年應
繳納學生宿舍營業收入之百分之二為宿舍營運權利金」、「10.1.2乙方每年應繳納附屬生活服務設施租金收入之百分之四為附屬生活服務設施權利金。」
⑬94年3月31日工作小組第9次會議，鼎漢吳律師：部分條文內容存在爭議，需請示校方意見（…P16 §10.1.2、
§10.1.3…），本設施以租金為權利金之方式乃爭議條
文之一，於是將「租金」回復為「營業收入」。
⑭94年5月10日本契約定稿為: 「10.1.1 乙方每年應繳納學生宿舍營業收入之百分之二為宿舍營運權利金」、「10.1.2乙方每年應繳納附屬生活服務設施營業收入之百分之四為附屬生活服務設施權利金。」。
自被告提出申請之計畫書，歷經工作小組之研議，甄審委員會之討論與協商，關於本設施之權利金方式計有「營業收入」、「ROE」、「租金」 三個選項，而最後定案之本契約則採取「營業收入」，此可以證明「營業收入」不等同於「租金」，被告以本契約條文之「營業收入」即為向統一超商公司收取之「租金」，即與本契約條文之文義不合，亦與本契約既以「營業收入」為權利金之方式，則定稿前之「租金」、「ROE」等選項即已被棄，而不能取代
定稿並經雙方簽署後之「營業收入」。
⒉被告援引BOT契約8.8：「甲方同意乙方得將本計畫設施出租，但附屬生活服務設施空間之出租，應符合本計畫之目的」，認為原告已同意將「服務設施」商場全部出租乙節：
①惟查8.8條分為兩段，前段為「設施」之出租，後段為
「設施空間」之出租，前段所指「設施」雖得視為促參法第51條第2項之「設備」，但後段之「設施空間」則
僅為設施內之部分「空間」，而非「設施」或「設備」本身。「空間」不等於「設施」，尤不等於「設備」，條文之文義如此，邏輯上之解釋更是如此，否則8.8不
必特別分成兩段，更不必以「但書」區隔。
②條文8.8之前段適用於校友會館與學生宿舍，後段則專
適用於「服務設施」，前段有促參法第51條第2項之適
用，後段卻因侷限於「空間」之出租，而「空間」不等同於「資產」或「設備」，本不包含在促參法第51條第2項之內，退步言，縱認「空間」為設備，但仍應受促
參法第51條第1項之限制，伸言之，「空間」之出租不
得涉及「營運權利」之出租，具體而言，民間機構（即被告）應維持其對於「服務設施」商場之「營業人」地位，自主經營「服務設施」之商場，雖僅得就以經營之部分空間櫃位出租，但仍應符合本計畫之目的一如7.3.4 所列舉之郵政、金融。
③按8.8無論前段或後段均不涉促參法第51條第1項之禁止規定，其所指同意出租者只限於促參法第51條第2 項之「資產、設備」（硬體）及「資產、設備」以外之空間，若如被告得主張8.8 包含「營運權利」（軟體）之出租，勢必明顯違反促參法第51條第1 項禁止之規定，不但違法，且又與12.4.1相衝突，如此主張既矛盾又違法，殊不足取。故本契約8.8則為未涉及促參法第51條第1項所指「權利」之出租、轉讓的條件下，始有同意之餘地。
④至本契約9.3 雖有：「第三人經營附屬生活服務設施之規定」，但：
⑴該規定只許在不違反促參法第51條第1 項限制之情形下始能謂為適法，故在9.3.1 特別訂明「不得違反本契約」（例如不得違反12.4.1）。
⑵被告委託建業法律事務所就本契約所提出之「法律意見書」，對於9.3 闡釋為「委託經營」，被告並於97年10月31日與原告協談時明確表示9.3 之意涵為「委託經營」。
⑶按委託經營法律上為「委任」，受任人處理事務應聽命於委任人之指示，就本案「服務設施」商場而言，委任人為經營者，為「營業人」，受任人僅是受指示為商品之銷售或服務，委任人為營業主體，營業收入歸委任人，受任人充其量受領一定之報酬而已。
⑷委託經營與承租經營則迥然不同，承租經營之營業主體為承租人，營業收入歸承租人，承租人為營業人，承租人只付租金給出租人，而委託經營不涉營運權利之轉讓，承租經營則已違反促參法第51條第1 項之規定。被告將承租經營與委託經營混為一談，其見解有誤。
⒊被告另以嗣後提出之「償債計畫」內述及租金之問題，然償債計劃審核僅作為甲方檢視乙方是否具有償債能力之參考，非意謂原已被捨棄的「租金」選項得以回復：
①財務計畫」就如「償債計畫」，其目的僅作為甲方檢視乙方是否具有償債能力之參考，以評估乙方興建與營運之風險程度，因此，乙方經甲方評定為最優申請人，並不意謂甲方認可乙方所提之「財務計畫」，進而不能據此認定作為推翻契約之約定（「租金」推翻「實際營業收入」）。
②被告所提的償債計畫，原告僅就其償債能力是否能在特許期間內償還貸款，並未就其營業（租金）收入是否合理給予審查。誠如被告97年5 月13日函送償債計畫最終版所稱：「由於本案報酬率之計算，與評估本案償債能力無關，故不列入償債計畫中，然因貴校需要，仍提送計算本案報酬率之現金流量表供貴校參考。」亦即其現金流量表並未經審查，未認可其營業收入的合理性。
③況已確定的本契約對於兩造有絕對的拘束力，依本契約第21.1「…契約之變更或補充應以書面為之，並經雙方簽署始生效力，且視為契約之一部分」，準此，被告「償債計畫」並不生變更契約之效力，被告以「償債計畫」作為權利金之方式，並不足取。
⒋被告答辯狀一、（二）「只有申請須知、投資計畫書及契約方為雙方共識之內容，至於證物6、證物8、證物9、證
物10、證物17等…均屬原告內部討論性質，無法證明雙方之合意…」乙節：
①查原告之證物8，被告有出席該次會議參與討論，有簽
到，亦有發言紀錄，被告對於權利金之改變不能謂為不知情。
②原告提出證物6~證物17，旨在強調雙方協調的過程中，本設施之權利金計收方式計有「營業收入」、「ROE」
、「租金」三個選項，而最後定案之本契約則採取「營業收入」，亦即本契約才是雙方最後的選項。此乃揭示「ROE」、「租金」 等選項，在最後本契約定稿後被捨棄。
③為免事後雙方之爭議，本契約1.1.2「契約文件效力規
定」第3 款即約定「本契約所有文件適用之優先順序…依本契約第1.1.1條各款之先後順序定之。」有關本設
施之權利金計收方式既已決定採取營業收入本已無爭議可言，退步言，縱認有爭議，依本契約第1.1.1條約定
，本契約順序為第2款，優先於第4款之申請須知，此部分即無如原告所謂「申請須知…為雙方共識之內容」，再改採租金為權利金之計收方式。
④同理，原告所提「投資計畫書」，乃屬本契約第1.1.1
條第5款「本計畫公告徵求民間參與時，最優申請人提
出之申請文件」，有關本設施之權利金計收方式既已改採「營業收入」而捨棄「租金」，即已無爭議，如有爭議，亦應以順序為第2款之本契約為優先。
⑤又依本契約1.1.2第2款約定，「本契約與投資計畫書之內容有牴觸者，以本契約為準。」原告所提投資計畫書在本設施之權利金以租金為計收方式，既與本契約有牴觸，自應以本契約之「營業收入」為準。
⒌被告答辯狀一、（三）「至於原告稱…將租金回復為營業收入云云，實乃原告片面所述，並無資料為證（按證物6
至證物17中均未曾出現『營業收入』一詞，又何來『回復』可言，且同樣無法說明『營業收入』係指『商場營業額』」乙節：
①查證物17鼎漢吳律師所謂內容存在爭議，係就原告應「自行營運」之問題，與租金收入有疑義，故認為應將租金改為營業收入。
②本契約之議約及訂約程序，「促進民間參與公共建設法施行細則」第41-1條、41-2條有明文規定，原告依該規定於94年4月15日將本契約草案送請被告先行參閱，並
於94年4月18日由雙方進行協商，權利金之計收標準即
是「營業收入」，最後於94年4月25日由雙方「充分表
達及溝通」，維持權利金之計收標準為「營業收入」。③雙方歷經議約程序，並由證物18、證物19及證物20顯示，雙方已有充分表達及溝通，決定採取「營業收入」，以符「自行營運」，以免因觸及轉讓而生違法之問題。④查證物6確明載「以『營業收入』百分比計算」，之後
所謂「ROE」之計收標準，亦係以營業收入為基礎，因
「年度股東報酬率（rate of return on equity; ROE
）=稅前現金流量/自有資金」，其中「稅前現金流量=
有效總收入-營運支出-償債支出」。其中的「有效總收入」即係營業收入。本設施之經營型態係以本契約第7.3.4約定之餐飲等項目為主，被告如依法自任經營，其
營業收入自應以櫃位之營業收入為準。
⒍被告答辯狀二、（一）「是以，於本契約主文之文義不明，致雙方當事人之解釋有爭議時，本案之申請須知及被告申請文件（規劃構想書及投資計畫書）中有關該約款之事項，即具有補充解釋契約本文之效力…」乙節：
查本契約第1.1.1 條約定，係指契約文件之內容，並無所謂「補充解釋契約本文之效力」，且其間之優先順序，於第1.1.2條第3款已有明定（原告已闡述如上，不需贅言）。如有爭議則依同條第3款所定。
⒎被告答辯狀二、（二）乙節：被告所提申請須知、投資計畫書等相關章節條文，皆係涉同一爭議，原告已提證物18、證物19及證物20，並闡述如上，不再贅言。
⒏被告答辯狀二、（三）「難道需以郵局或銀行之郵政或存款業務收入等計算被告應繳納之權利金？」乙節：
①依郵政法第4 條「郵局」之定義為：指中華郵政公司為辦理各項業務，設於各地之營業處所。而所謂「中華郵政公司」，係指同法第3 條：交通部為提供郵政服務，設國營中華郵政股份有限公司 (以下簡稱中華郵政公司)。
②依銀行法第2 條：本法稱銀行，謂依本法組織登記，經營銀行業務之機構。
③查被告既非郵政法所設之國營事業，亦非依銀行法組織登記之機構，自不許經營該等業務。另本設施並未引進郵局或銀行，惟如日後被告依本契約第7.3.4 條引進郵局或銀行時，自須提供本設施部分空間供其經營業務之用，被告因此對其收取之對價收入，即為係民法第421
條所稱之租賃，「謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約。」其對價收入即為租金。被告係依促參法取得特許經營本設施之權利，除了郵局、銀行依特別法所特許經營之業務外，皆應自行經營，否則有違反促參法第51條第1 項之嫌。換言之，本契約第8.8 條，原告同意被告出租之對象，係以被告無法經營之郵局、銀行等為限。
⒐被告答辯狀三（二）「換言之，原告亦認為本條所指之營業收入係指『被告之營業收入』，而非『櫃位之營業收入』，從而以被告目前就附屬生活服務設施之營業收入僅租金收入一途之情形而言，被告按租金收入計算繳納營運權利金，確係符合契約第10.1.2條之約定…」乙節：
此乃誤解原告之原意，亦曲解本契約與促參法相關規定。如前所述，被告得收取租金為營業收入之項目，依法僅限於郵局、銀行等被告不能經營之業務，如本設施已引進郵局、銀行等被告所不許經營之項目，其營業收入自然包括租金收入一項。但被告迄未引進郵局、銀行等被告所不許經營之項目，其營業收入自不包括租金收入，而應全係以被告為經營主體所開立發票之金額為其營業收入；惟被告事實並未開立以被告為名義人之發票，自不得以其向統一超商公司收取之租金收入為營業收入，此不但違約，亦違法，此部分原告在100.4.13民事辯論要旨狀已有所陳。
⒑被告答辯狀四「被告出租行為符合本契約第8.8條及促參
法第51條第2項規定，確屬適法」乙節：
被告所提工程會97年5月19日及98年2月20日函釋，皆係假設未涉及促參法第51條第1項，依投資契約所取得營運權
利之出租的情形下，始有同條第2項之適用，惟經審酌被
告與統一超商公司間之本設施租賃契約及諸多實際之行為，確有涉及違反促參法第51條第1項禁止之規定。查被告
與統一超商公司之租賃確有違促參法第51條禁止營運權出租、轉讓之規定，乃本件原告請求有無理由之基礎事實法律問題，被告認與本件訴訟標的無關，容有誤會。
⒒被告稱其所提之投資計畫書，係「據以於50年之許可期限中執行興建營運計畫」，並謂財務計畫、營運計畫無須按年修正云云，殊不符會計原則：
①按一般企業皆會針對未來一年的營運提出相關計畫，包含預計達成之營收目標或預測之每股獲利等，如被告99股東會年報中亦包含其未來一年現金流動性分析，惟未來一年潛在許多無法預測的風險，故隨環境變化，企業可能下修或上調其預測值。未來一年之營運狀況尚無法精準預估，而本BOT 案興建營運達50年，若每年不重新檢視其營運計畫，其預估與實際值之差異幅度甚鉅。
②且營運計畫書包含之內容相當廣泛，舉凡公司未來之營運構想、生產計畫、產品與服務內容、行銷策略等，其中財務計畫亦為重要之一環，公司未來之營運需有相當之財務資源加以配合、支援，才能達成預定之目標，是以營運計畫書包含財務計畫，而當營運計畫修正時，可能牽動相關之營運收入或成本等之變動，因此財務計畫亦須重新評估，並配合修正，不能一成不變。
⒓被告「民事答辯續 (三）狀」四、「被告營業收入遠低於商場營業額，則以商場營業額計算權利金，自將嚴重影響全案可行性」乙節：
其所謂「被告營業收入」仍在「租金收入」範圍內打轉，才會有所謂財務不可行的問題。如前所述，被告與第三人所訂之本設施之租賃契約，因違法違約而無效，仍應以本設施實際經營之營業收入（銷貨收入）為權利金計算之基準，亦即依應被告於97年10月31日會議所提資料所載，預期每年將有相當於332,493 千元之營業收入，而非僅區區之租金收入而已，由此以觀其財務反而相當可觀。只是令人不解的是，被告怎會貿然以無能力經營為由，拱手將此高額收入之本設施營運權讓與第三人。
⒔被告「民事答辯續 (三）狀」五、「原告依本契約第10.1.3條之最低營運權利金規定，每年均可保證至少收取到財務預估營業收入7 成計算之營運權利金，已足以保障原告權益」，又主張本案附屬生活服務設施營運權利金數額符合促參案件一般行情，且原告依約受有權利金下限之保障，故其權益實未受影響乙節：
①查「營業收入」大於「租金收入」，且落差甚大，以「營業收入」計算權利金，遠大於以「租金收入」計算權利金，茲被告「捨大取小」做為計付權利金之基準，損害原告極鉅，何能謂「已是保障原告權益」？退萬步言，以被告的見解，試問保障了多少原告權益，可否給予具體的數據？比較98年、99年被告已繳的權利金為多為少？到底得到如此保障了沒有？
②被告稱「…被告於本案預估之投資報酬率僅7.53%…明
顯偏低…」乙節，原告辯陳如下：
因被告不以實際櫃台之營業額為營業收入之計算依據而係以租金收入 (實則為權利金）權充為營業收入，而其財務詳估已屬非法，且不符經驗法則，立論基礎偏低，其結果自然偏低。
③被告復稱「…如以與本案興建營運內容相同（宿舍與商場）之台大學生BOT 案件相較…」乙節，原告辯陳如下：
查台大契約期間為35年，本案契約期間超過50年，諸多條件不同，實難比較。如就對價收入而言，據悉台大免負擔地價稅及其他回饋，相較之下，台大每年約有3253萬元之收入；而成大之土地租金則全數應由成大支付地價稅，包括校友會館5樓使用變更回饋在內全部僅約240萬元而已。因此就對價情形，並非如被告所稱其「繳納之權利金僅較本案多30餘萬」（如附件一比較表），試以單位土地面積之對價 (坪效）計算，台大對價收益為0.28萬元/坪，成大則僅只0.07萬元/坪，台大每坪收益正好為成大的4倍。
⒕被告辯稱原告主張被告與統一超商公司間之租賃契約無效，則原告提起本訴之基礎事實即不存在，原告請求權將失其依據乙節：
①查原告請求權之依據為契約書第10.1.2「附屬生活服務設施營運權利金」，依10.1.3約定: 「營運權利金之計收，以乙方實際營業收入之百分比計算」，營運權利金既明訂為以「營業收入」之百分比計算而非以「租金收入」之百分比計算，則被告與統一超商公司之租約以及其租金之多少，即非原告本訴請求權之基礎事實，從而被告與統一超商公司之租賃契約無效，並不影響原告「營運權利金」之請求，因原告請求之營運權利金為被告「營業收入」之百分比而非被告「租金收入」之百分比，因「營業收入」與「租金收入」概念截然不同。
②附屬生活服務設施係一「商場」，商場已開始營運，被告依約即應給付原告營運權利金，而營運權利金之「計收」依10.1.3之約定應以實際「營業收入」之百分比計算，則無論被告係「自營」或「委託經營」均應以實際「營業收入」之百分比計算營運權利金，被告與統一超商公司間之租賃契約雖因違反促參法之規定而無效，然而附屬生活服務設施之商場已有營運之事實，自得依其實際營運情形計算營運權利金之百分比，準此，原告依被告與統一超商公司之租金推估「商場」之實際營業收入作為本件營運權利金之計算標準，自屬合理且合法，否則若被告拒不依約自營商場，原告豈非永無請求營運權利金之日？
⒖被告以出讓營運權之區區租金為計算權利金之基礎，顯然有違誠信，不符促參法施行細則第22條規定之公平合理原則：
①本件BOT契約書於本設施之權利金係以「營業收入」4%
計算。「營業收入」不等於「租金」，被告以其「租金收入」的4%計付，非但不符契約規定，亦不符公平原則。被告以其與統一超商的租金收入4%計算98年權利金為308,192元。
②惟依附件試算表（證物22）所示：
⑴依被告租金收入推估98年營業收入計算之權利金為：4,109,226 元。
⑵以98年實際營業收入 (證物23）4%計算之權利金為：3,460,000元。
⑶以被告預估租金收入 (證物24）4%計算之權利金為：1,321,000元。
⑷原告以賣斷地上權方式試算之權利金為：8,683,000
元。
⑸原告依土地法規定以申報地價 (證物25）計算之租金為：4,243,759 元。
⑹原告依系爭地鄰地勝利路地段公告地價 (證物26）租金：8,487,518元。
⑺原告依系爭土地公告現值 (證物25）之租金為:16,975,035元。
⑻原告依系爭地鄰地公告現值（證物26）計算之租金為:33,950,070元。
③上述原告以賣斷地上權方式試算，除附件說明外，補充如下:
⑴地上權之價值，以一次收取方式，約為土地市價之7
成。佐證資料（證物27）有：
政府向民間徵收地上權補償標準，中央機關計有水利、交通、國防「事業穿越私有土地之上空或地下地上權徵收補償辦法」等3 法，地上權補償費等於徵收補償地價乘以穿越地上高度補償率，0-9 公尺為70%。
政府提供予民間土地設定地上權之規定，「國有非公用土地設定地上權作業要點」 (財政部99年1月7日台財產改字第00000000000號令)第5 點，地上權之權利金，以土地市價之成至七成計算。
⑵土地市價如以台南市徵收補償標準公告現值加4 成為準，地上權之價值則相當於當年之公告土地現值。本BOT 案基地98年度之公告土地現值為421,199,408 元。
⑶權利金因係採分年收取之方式，如以原告所提計畫折現率4.53% 為準計息，於許可年限50年 (學生宿舍35年）期間，計算每年本利攤還的數額為21,570,977元。
⑷本BOT案依本契約第3.1.2約定，分為三個標的，分別為「學生宿舍」、「校友會館」及「附屬生活服務設施」，產權登記面積含共用部分分別為22668.15㎡（40.38%）、17190.86㎡（30.62%）、16275.27㎡（28.99%），但因附屬生活服務設施的價值較高，假設以「學生宿舍」或「校友會館」的1.65倍予以價值加權，則加權後之比例分別為33.98%、25.77%、40.25%，以此計算附屬生活服務設施98年得收取之權利金每年固定為8,682,866元 (=21,570,977元40.25%)。
⒗被告主張被告依約以實際營業收入計付權利金，勉力維持自給自足之營運…乙節，原告辯陳如下：
①被告之主張三、「98年度…全案稅後淨利卻為虧損12,525,425元」: 經查被告前送原告之損益表所載為虧損15,508,012元；99年度則數據無誤差。
②故就被告所稱98年、99年盈虧情形，相距一年被告租金收入提升逾1倍，原告收取權利金則未增加1倍，前後一年可轉虧為盈差距約達2000餘萬元，可見權利金之多寡無直接之關聯，主要在於被告所稱整體經濟及商場進駐狀況改善等因素。
③又再據被告自己所陳，以租金收入為營業收入，於99年度在櫃位進駐率僅約7 成的情況下，尚有10,694,844元之淨利，則在正常自任經營之下，其收入豈非形同暴增？而本案土地乃台南市後火車站最繁榮地段，正常之自任經營，櫃位進駐率達100%並非難事，其財務之樂觀自不在語下！
④總而言之，被告企圖將「被告營業收入」鎖在「租金收入」內打轉，再衍伸所謂財務不可行的問題。如以本設施實際經營之營業收入（銷貨收入）為權利金計算之基準，亦即被告於97年10月31日會議所提資料所載，預期每年相當於332,493 千元之營業收入，而非僅按出租統一超商之區區租金收入，其財務必將相當樂觀。只是令人不解的是，被告怎會貿然以無能力經營為由，拱手將此高額收入之本設施營運權讓與第三人。
⒘被告主張以其向統一超商收取之租金之一定比率計算營運權利金，不但較法定租率為低，且與實際營業收入依同樣比率計算，兩相比較，其懸殊差距高達13倍以上，不合理也不公平。
①被告透過法律途徑取得營運權，本可依契約將營業收入的4%支付原告作為權利金，而自行收取其餘的96%，讓
雙方權益獲得保障。意即，如以年營收為100 元為例，依所提營運計畫書p5-2股東報酬率為7.5%，則被告獲益為7.5元，原告為4元，其獲益比例為1.875倍，尚符
合衡平原則：
被告：原告＝ 7.5元：4元＝ 1.875倍
②但被告並未依約實際營運而轉租予第三方 (統一超商)
結果，致使原告應有4%的權利金被稀釋了約13倍，讓雙方權益頓時失衡，影響原告權利至鉅。意即，被告並未自任經營，經營成本完全轉嫁予轉租之第三人，而無所謂股東報酬率7.5%，並以其所謂與統一超商營業額抽成比例7.5%的租金收入7.5元充當營業收入，計算權利金
7.5元* 4 % = 0.3元，則原告應有4%的權利金縮水為1/13，雙方獲益比例差距高達25倍，不符合衡平原則：
權利金稀釋倍數：4元/ 0.3元＝ 13.33倍
被告：原告 = 7.5元：0.3元＝ 25倍
③同時，統一超商又再度將多數櫃位轉租於其他廠商且只收租金，未計營業額，讓原告4%的權利金再度被稀釋，嚴重破壞促進民間參與公共建設法之立法意旨。意即，依現況被告轉租予第三人統一超商，統一超商又部分轉租予各櫃位 (僅收租金未開立統一發票)，假設租金率
(營業額抽成比率)仍為7.5%，就該部分再度被稀釋13
倍，最終被稀釋了169倍，亦即13倍13倍：
權利金稀釋倍數：4元/ 0.024元＝169倍
㈩關於被告101年5月9日民事綜合辯論意旨狀，回應如下：
⒈「壹、本件原告聲明所請求之數額不明」、「貳、本件原告請求被告給付本金 3,920,643元，其請求之基礎不明，且無實證支持其計算數額」等節，其實本件原告聲明所請求之數額，係根據被告之推算方式，數額明確，其請求權基礎已如上述，其推算方式補充說明如下：
①原告所請求之數額，本金部分，其推算方式係比照被告於97.10.31協商會議所提文件 (如附件一）推得。即係以被告與統一超商租賃契約規定之營業額抽成比例7.5%，就被告98年向統一超商收取之租金7,704,799元，反
推本商場之營業收入7,704,799元/7.5%=102,730,653元，再依本契約第10.1.2約定之4%乘積而得被告98年應繳之權利金102,730,653元*4%=4,109,226元，扣除被告已繳之308,192元，尚應補繳3,801,034元。原告與被告就營業額之推估，其差別之處，僅為被告向統一超商收取之租金一項，上述97.10.31被告所提文件係預估值24,937千元；本案所請求者7,704,799元係實際值，除此之
外，兩者推估方式並無不同。
②利息部分，依本契約第10.4條權利金遲延給付約定：
「乙方未依本契約約定期限繳納權利金者，每逾一日，應就欠額按日計息給付甲方 (年利率依繳納期限當日臺灣銀行基本放款年利率加計兩碼（0.5%）），視為給予甲方損害賠償與遲延利息之總額。」查臺灣銀行網頁公告之新台幣存（放）款牌告利率，99年6 月30日 (本案繳納期限）之基準利率為2.556%，基本放款年利率為基準利率加2.14%為4.696%。依約加計兩碼（0.5%）之年
利率為5.196%，故被告應付之利息，可以下式表示，至為明確 (詳如附件二)：
標的本金*年利率*延遲天數/365天 (自99.7.1起至清償日止)= 380萬1,034元* 5.196% *延遲天數/365天
③前述本商場之營業收入，係依被告之推估方式推得102,730,653元。但原告委請安侯會計師事務所進行查核，
取具統一超商營業稅403申報書顯示，98年本商場之實
際營業收入為86,505,174元，所以捨此不用，係因原告參酌被告與統一超商之租賃契約書推算，其中84,826,676元係開具發票之數額；1,678,498元未開具發票，為
再轉租之租金收入，此未開具發票部分，如依上述以抽成比例7.5%計算，將因與開具發票部分之「內涵及計算基礎不同」而縮減13倍，故被告為保障其權益，與統一超商另約定收取比例分別為80%與20%，因此被告98年向統一超商收取之租金7,704,799元，其來源如下：
發票營業額：84,826,676元*7.5% =6,362,001元
非發票租金：1,678,498元*80% =1,342,798元
④上述1,678,498元未開具發票之再轉租的租金，被告可
以因與開具發票部分之「內涵及計算基礎不同」縮減13倍，為保障其權益，而與統一超商另約定收取比例改訂為80% 。類此情況，被告與原告約定的本商場權利金，本應依法以開具發票之營業收入 (即各櫃位營業額，如原告向統一超商收取之發票營業額84,826,676元，其實如被告所稱，亦非統一超商之實際營業額，僅係統一超商向各櫃位收取租金之計算參考標準之一，此乃被告不爭之事實，參見被告101.5.9民事綜合辯論意旨狀第3頁第7~10行、第16頁第8~11行）計算，但被告堅持以租金當作所謂之「實際營業收入」，其與開具發票部分之營業額，在「內涵及計算基礎」已有不同，縮減了13倍，被告並堅稱就其縮減13倍之租金，充當「實際營業收入」，仍堅持被告 (地上權人)與原告 (土地所有權人)分配比例分別為96%與4%（26.5:1），較之統一超商 (房
地承租人)與被告 (房地出租人)分配比例分別為20%與
80%（1:4），實有天壤之別 (差距為26.5*4=106倍）。⑤被告自承「…開立統一超商發票之櫃位，並非表示其銷貨收入均歸統一超商所有，僅係統一超商為確保對櫃位抽成之租金計算基礎 (即各櫃位營業額)符合真實…」
（參見被告101.5.9民事綜合辯論意旨狀第3頁第7~10
行）。依「加值型及非加值型營業稅法」第3條，「營
業稅之納稅義務人如下：一、銷售貨物或勞務之營業人…」查本案統一超商皆非該法第3條所稱之納稅義務人
，卻透過各櫃位開立發票之行為負擔營業稅，而實際進行銷售貨物或勞務之各櫃位，卻免負擔營業稅，姑且不論是否合法，被告尚且可依統一超商名義上之營業收入(被告自承實則為各櫃位之營業收入)計算其收取之租金，原告豈可不許以同樣的營業收入計算權利金？被告如此差別待遇，實難符合公平之原則。
⑥如此不公平的差別待遇，被告亦知之甚詳，因此被告於101.5.9民事綜合辯論意旨狀第3頁接續剖析：「…被告與統一超商間租金計算方式，有分為抽成（即按櫃位營業額7.5%抽成）與非抽成（針對上述採固定租金之櫃位）兩種，原告卻一律以7.5%回推，而推估出上開102,730,653元之數字，此數字顯不可能與事實相符」。此即
原告上述統一超商據以計算繳交被告租金基礎之營業額84,826,676元，推估其中發票營業額佔6,362,001元、
非發票租金佔1,342,798元，亦為原告一再強調，本案
權利金應以「抽成」櫃位之營業額 (發票金額)計算，
不應以「非抽成」櫃位之固定租金計算，否則會導致原告權利金縮水，權益受損。原告為彌補以「非抽成」櫃位之固定租金計算，造成其向統一超商收取之租金額度縮水，特別於99.1.15修訂其與統一超商之租賃契約，
訂明該等「非抽成」櫃位之固定租金分配比例為80%與
20%，亦即被告就統一超商向「非抽成」櫃位收取之租
金，抽取比例高達8成，統一超商僅留2成。反觀原告與被告就被告向統一超商收取之租金，基礎相當，其分配原告卻僅佔4%，被告則高達96%，如此極端之不平等待
遇，此可忍孰不可忍？
⑦是以本案關鍵在於被告假出租之名，行違法轉租之實，達到縮小權利金計算基礎為目的。被告所辯稱原告聲明所請求之數額不明、請求之基礎不明、要求天價權利金、被告不可能於許可年期回收等，皆係曲解法律下所形成之歪曲不實的立論基礎，實不足取。
⑧除此之外，被告稱「原告動輒於本訴中稱被告出租商場予統一超商之行為明顯違法云云，然實際運作上卻未見原告要求被告改善」（第5頁）乙節，查被告依本契約
4.6.7於97年5月16日將其與統一超商之租賃契約影本送請原告備查，原告發現該租賃契約為違促參法第51條第1項禁止規定時，基於本案乃公私部門長期合作的夥伴
關係，即邀被告於97年10月20日、97年10月31日協商，請其向工程會請求釋示，留給被告自行改正的機會，無奈原告幾經提示，被告始終一再曲解促參法規定及工程會的解釋函。
被告所謂「爭執事項之理由」，部分亦需予澄清，以符事實，說明如下：
⒈「一、被告將商場出租予統一超商之行為，屬於促參法第51條第2項營運資產之出租，而非同條第1項營運權之出租」乙節：
①被告涉及促參法第51條第1項禁止情節，原告已多所論
述予以充分剖析。
②被告所謂「工程會從未表示此行為違反促參法第51條第1項規定」，事實上係留有依具體事實認定之空間。
③被告提及其所參與台北市政府台北轉運站之例證，恰巧原告曾詢及台北市政府相關人員，回復擬就該案是否違反促參法第51條第1項規定，將予進行檢討之。
⒉「二、商場櫃位銷貨發票、室內裝修執照與消防安檢證明等是否為被告名義，與被告有無經營商場無關」乙節，查銷貨發票涉及經營成本，室內裝修執照與消防安檢證明等之花費為經營費用，被告皆未實際參與，一毛不拔，只圖作壁上觀，而予不勞而獲，有失民間參與公共建設之本旨，難謂符合本BOT計畫之目的。
⒊「三、興建暨營運契約第10.1.2條所定之『營業收入』，係指被告經營商場所得之營業收入，並非指商場營業額」乙節，如前所述，此乃由於被告曲解第8.8條約定，進而
對第10.1.2條、第10.1.3條有關營業收入認定之偏差。被告所謂「經營」商場，卻僅服務統一超商1人，未有任何
經營成本或經營費用之支出，竟妄稱所收取之租金收入為其實際營業收入，還故作不知，其基於促參法參與之本旨，所應服務之最終消費者為被告之教職員工生，被告之教職員工生為生活所需，於本商場支付之費用為最終消費支出。被告已將自身置於本商場經營之外，而未曾服務被告任何教職員工生，豈能妄稱有在經營？又妄稱有「營業」收入 (本質實則為轉手之權利金)？
⒋被告於肆、爭執事項之理由四、(三）以原告100年4月13
日民事辯論意旨狀之第4頁表示「原告將『附屬生活服務
設施租金收入』修正為最終版之『附屬生活服務設施營業收入』:
①係考量『租金』一詞恐有違促參法之相關規定，且『租金』並不能代表，亦不能函蓋所有營業項目，而且被告如擬依立法之本旨自主經營時，並無所謂『租金收入』之存在。2.本契約10.1.2所稱之『營業收入』可以包含租金收入，但租金收入僅為營業收入其中一項，不應逕認為租金收入即為營業收入。」顯見原告係考量被告將來就附屬生活服務設施之經營方式可能不止出租、尚可能有出租以外之營收，故雙方於議約時同意將文字調整為「營業收入」以免掛一漏萬，云云。
②惟查原告100年4月13日書狀上開主張，首即以「出租」有違反促參法第51條第1項之問題，此一禁止之門檻已
預立在先，不可能允許被告將商場設施出租，被告所云如非誤解即係曲解，況原告整段之續述在在強調「租金」不等於「營業」收入，自不容被告以「出租」 (更是輾轉再轉租)減少稀釋應繳原告之權利金，況原告起訴
以前幾經協商、調解，均堅決反對被告之出租行為，起訴以後迭主張被告之出租牴觸促參法之禁止規定，邏輯而言，原告何可能容許被告以出租之型態經營系爭商場?
③再縱觀被告綜合辯論意旨無非以投資計畫書之財務計畫主張商場之營業收入即為租金收入，亦即租金等於營業收入，惟查投資計畫書關於商場之營運權利金係以「租金」收入作為權利金之行為基礎，然議約後權利金之計算改為營業收入以後，投資計畫關於此一部分以「租金」計算權利金之依據已不存在，況議約過程中權利金之基礎將「租金」改為「營業收入」時，被告要求將
10.1.3刪除，被告之所以為此要求即在於將投資計畫中「租金」與「營業收入」脫勾，徹底將「租金」之概念消除，以免「租金」與「營業收入」有混淆不清之疑慮，故10.1.3之刪除本意，已將10.1.2與投資計畫書中之財務計畫書失去聯結，被告自不應再主張10.1.3之財務計畫即為投資計畫中所指之財務計畫。至原告不同意刪除10.1.3在於保留包底之保障，而非同意「租金」等於「營業收入」，否則10.1.2即不必更改，回復「租金」即可，何須大費周章將「租金」改為「營業收入」?
有關被告於伍、聲請調查證據二、待證事實，原告意見如下：
⒈依「商業會計法」第27條第1項第4款：「營業收入類：指銷貨收入、勞務收入、業務收入、其他營業收入等項。」又依「商業會計處理準則」第29條：營業收入，指本期內因經常營業活動而銷售商品或提供勞務所獲得之收入；其科目分類與評價及應加註釋事項如下：
一、銷貨收入：指因銷售商品所賺得之收入；銷貨退回及折讓，應列為銷貨收入減項。
二、勞務收入：指因提供勞務所賺得之收入。
三、業務收入：指因居間、代理業務或受委託報酬所得之收入。
四、其他營業收入：指不能歸屬於前三款之其他營業收入。
另依「加值型及非加值型營業稅法」第3條：「將貨物之
所有權移轉與他人，以取得代價者，為銷售貨物。提供勞務予他人，或提供貨物與他人使用、收益，以取得代價者，為銷售勞務。」準此，租金收入當然是營業收入之ㄧ種來源，但如上述營業收入涵蓋很多，非僅租金收入爾。
⒉被告將商場之租金收入列入營業收入，不符合一般公認會計原則，因為這項交易之標的違反契約規定轉租。
⒊被告取得BOT營運權後，將空間出租他人使用，已違反契
約規定，其適法性有問題，後續的會計處理就站不住腳了。
⒋契約之營業收入，就商場櫃位而言，當然是指商場櫃位銷售商品或勞務的收入，也是指其營業額。
本案附屬生活服務設施營運權利金，其合理之數額，經專業會計學者援引營業收入認定之法理基礎，參酌本設施經營現況，依行政院主計處最近一次工商普查之95年「臺灣地區批發及零售業、住宿及餐飲業普查結果」台南市地區行業別分析每坪之年收入，計算全年營業收入為252,502,218 元，再依物價指數調整至100年度，並以本契約第10.1.2條約定之
營業收入4%計算合理之權利金結果(如附件二「專業會計學
者分析報告」)，分別如下:
⒈依消費者物價指數換算：10,804,813元。
⒉依躉售物價指數換算：11,352,657元。
另因本設施係由被告委由統一超商公司經營，據該報告指出，依統一超商公司2008年12月在日本東京的法人說明會資料換算營業收入，本設施之年營業收入可達879,751,647 元，以本契約第10.1.2條約定之營業收入4%計算其權利金為35,190,066元，併供參考。
並聲明：
⒈被告應給付原告3,152,015元，及自99年7月1日起至清償
日止按臺灣銀行基本放款年利率加計兩碼之利息。
⒉訴訟費用由被告負擔。
⒊願供擔保請准予假執行。
二、被告則以：
㈠原告依據促進民間參與公共建設法（下稱「促參法」）第46條之規定，委託被告辦理「國立成功大學學生宿舍及校友會館」興建暨營運案（下稱「本案」），雙方權利義務關係悉依經原告核定之投資計畫書、申請須知及投資契約等之規範：
⒈按促參法第7 條及第46條規定：「公共建設，得由民間規劃之。」、「民間自行規劃申請參與公共建設者，應擬具相關土地使用計畫、興建計畫、營運計畫、財務計畫、金融機構融資意願書及其他法令規定文件，向主辦機關提出申請。主辦機關對於前項之申請案件，應於一定期限內核定之。民間依第一項規定自行規劃申請參與公共建設，經主辦機關審核通過後，應按規定時間籌辦，並依主辦機關核定之土地使用計畫，取得土地所有權或使用權，並與主辦機關簽訂投資契約後，始得依法興建、營運。民間自行規劃之申請案件未獲審核通過，或未依前項規定取得土地所有權或使用權時，主辦機關得基於公共利益之考量及相關法令之規定，將該計畫依第四十二條規定公告徵求民間投資或由政府自行興建、營運。」。
⒉是以，被告依上開規定，自行規劃本案，並擬具規劃構想書，向原告申請投資參與公共建設；而原告依據促參法及「主辦機關審核民間自行規劃申請參與公共建設案件注意事項」等規定，審核被告之申請案。亦即，原告依被告申請當時之「主辦機關審核民間自行規劃申請參與公共建設案件注意事項」第6點至第8點規定，就被告提出之規劃構想書初步審核通過後，被告進一步提出促參法第46條第1
項規定之投資計畫書，復經原告再審核通過，故原告依上開注意事項第8點第3款規定，於93年12月27日公告本案申請須知，以公開徵求其他民間投資人。
⒊經上述審核程序後，原告甄選被告為本案最優申請人，雙方並於94年5 月10日簽訂「自行規劃申請參與興建暨營運國立成功大學學生宿舍及校友會館案興建暨營運契約」（下稱「本契約」），由原告委託被告，依促參法第8條第1項第1款之方式（即BOT方式），興建暨營運「學生宿舍」、「校友會館」、「附屬生活服務設施」等三項標的。換言之，被告應出資興建上述三項標的，並於興建完成後營運之，俟許可營運期滿後，再將全部資產及設施移轉予原告；至於雙方之權利義務關係，以及被告履行契約之方式，則依本契約、原告申請須知、經原告核定之投資計畫書等文件加以規範，合先敘明。
㈡本件原告聲明所請求之數額不明：
⒈查原告於100年2月25日民事起訴狀中，請求被告給付3,920,643 元及自99年7月1日起至清償日止按台灣銀行基本放款年利率加計兩碼之利息云云，其理由略謂：被告將附屬生活服務設施全部出租予統一超商，再由統一超商轉租予各櫃位之行為，違反促參法第51條第1 項規定，而被告依98年度商場營業收入7,704,799元（按：原告原稱7,794,506元，係漏未扣除營業稅之故）之4%計算98年度商場營運權利金，惟此營業收入實際上為被告出租予統一超商之租金，非契約上所定之「營業收入」（按：原告認為營業收入應指商場營業額），故繳納之權利金不符債之本旨，應按推估之統一超商營業收入7,704,7997.5%＝102,730,653元之4％即4,109,226元（按：此係原告100年4月13日民事辯論要旨狀所載，惟其起訴狀中係謂4,157,070 元）繳納權利金云云。
⒉惟按「按起訴，應以訴狀表明應受判決事項之聲明，民事訴訟法第244 條第1項第3款定有明文。該款所稱之『應受判決事項之聲明』乃請求判決之結論，亦係請求法院應為如何判決之聲明，如當事人獲勝訴之判決，該聲明即成為判決之主文，並為將來據以強制執行之依據及範圍。是以原告提起給付之訴，依上揭起訴必備程式之規定，所表明訴之聲明（給付內容及範圍）與法院所為之判決主文，均必須明確一定、具體合法、適於強制執行。」最高法院98年度台上字第599號民事判決著有明文。
⒊據此，本件既屬原告請求98年度商場營運權利金差額之給付之訴，則原告起訴之聲明，應明確一定、具體合法，否則難謂適法。惟查，原告聲明所請求者係「3,920,643 元」及「自99年7月1日起至清償日止按台灣銀行基本放款利率加計兩碼」云云，然3,920,643 元之數額係如何計算，計算之基礎有無實證支持，尚屬不明；尤有甚者，台灣銀行基本放款利率既屬浮動，則原告聲明所請求之數額顯未能明確特定，從而其聲明並非合法，應予駁回。
㈢本件原告請求被告給付本金3,920,643元，其請求之基礎不
明，且無實證支持其計算數額：
⒈查，縱原告認為被告出租予統一超商之行為違反促參法第51條第1 項禁止規定（惟被告否認，詳如下述），然依促參法第51條第3 項及民法第71條規定，此違反之效果亦屬出租行為無效，統一超商無權轉租予各櫃位，從而各櫃位乃無權占有被告之商場設施，亦無從合理導出本件應按統一超商營業收入或商場營業額計算權利金之結論。
⒉又查，統一超商之實際營業收入與各櫃位銷貨收入（即商場營業額）係屬二事，開立統一超商發票之櫃位，並非表示其銷貨收入均歸統一超商所有，僅係統一超商為確保對櫃位抽成之租金計算基礎（即各櫃位營業額）符合真實，始要求以統一超商名義開立發票，否則難道王品集團旗下餐廳會因以統一超商名義開立發票，其銷貨收入即均歸統一超商所有？故原告以被告對於櫃位抽成率回推統一超商實際營業收入，顯然與真實有極大差距，要非可採。
⒊況且，亦非所有之櫃位均開立統一超商之發票（按：採取固定租金之櫃位，如蘋果電腦、極速剪髮、真光電店、機器人館等，即非開立統一超商之發票，蓋統一超商無確認其營業額之必要），而原告既稱本件應按商場營業額計算，卻又於起訴時以上開推估統一超商之營業收入計算權利金，則原告計算之基礎，究為商場營業額，抑或統一超商實際營業收入？原告均無定論。尤有甚者，被告與統一超商間租金計算方式，有分為抽成（即按櫃位營業額7.5%抽成）與非抽成（針對上述採固定租金之櫃位）兩種，原告卻一律以7.5%回推，而推估出上開102,730,653元之數字
，此數字顯不可能與事實相符，無足作為權利金計算之確據。
⒋由上可知，原告主張之權利金數額，其請求之基礎仍不明確，亦無實證證明其推估數額之正確性，實難作為判決之正確基礎；且無論原告採取何種計算基礎，究竟為何原告得跳躍依被告實際營業收入計算（契約第10.1.3條）之規定，逕按推估他人之營業收入計算本件權利金？實令人費解。原告捨棄契約第10.1.3條清楚明確之文字不論，卻大費周章以各種迂迴之方式曲解他人之營業收入為被告之營業收入，顯然違背契約解釋之一般原則，無足採信。
⒌再者，原告稱契約第10.1.2條「營業收入」之文字，是在雙方議約時，因合意以商場營業額作為計算權利金之基礎，從而將「租金收入」改為「營業收入」云云，然查：被告於投資計畫書中以商場租金收入之2%作為投標條件，嗣於甄審委員會第3 次會議中因委員之建議而承諾調高至以4%計算，從而獲選為最優申請人，此均有文件可資證明；倘依原告所言，雙方係於之後議約時，因合意以商場營業額計算，故將契約定稿之文字修改為「營業收入」云云，則被告豈可能於同意將計算基數調高逾十倍後（按：商場營業額為被告實際營業收入之10倍餘），卻不一併調整計算之比例，而仍維持4%？此事關重大之權利金計算調整事宜，豈可能在議約文件中未見任何雙方討論後達成合意之記錄？顯悖於常情，益證雙方從未曾合意「營業收入」是指「商場營業額」，僅係未免掛一漏萬，始修正文字，將被告營業活動之所得（包含租金收入）均納入其中。原告簽約後始反悔，轉而要求被告須按照商場營業額計付不可思議之天價權利金（按：被告98年度商場之收入僅7,704,799元，依原告計算方式即需繳納4,157,070元，則被告全案投資興建約12億元之成本根本不可能自50年之許可年期回收），此舉無異為迫使被告捐贈公共建設，與BOT 案之精神全然不符，故其請求基礎毫無依據。
⒍又，原告動輒於本訴中稱被告出租商場予統一超商之行為明顯違法云云，然實際運作上卻從未見原告要求被告改善，反而容任被告繼續維持違法狀態，甚至於兩造協商時表示可同意10年內被告均無須改善違法狀態云云，似已違反行政機關之依法行政與監督責任。而原告甘冒怠忽職守之風險，仍容任被告持續此種出租經營模式長達數年，僅要求以商場營業額計算權利金云云，顯不合常情，可見被告出租經營之模式實符合現行法規與實務運作，並未違法，原告僅係為求契約所無之高額權利金，始刻意於本件訴訟中曲解促參法規定，欲使鈞院留下被告違法之印象，進而不當影響鈞院之心證，故其主張要非可採。
㈣原告就附屬生活服務設施出租予統一超商乙節主張違反促參法第51條規定而無效云云，實與本案權利金計付數額爭議無關，應無審酌必要；縱認為仍應審酌，惟被告出租行為符合本契約第8.8條及促參法第51條第2項規定，確屬適法：
⒈按促參法第51條規定：「民間機構依投資契約所取得之權利，除為第五十二條規定之改善計畫或第五十三條規定之適當措施所需，且經主辦機關同意者外，不得轉讓、出租、設定負擔或為民事執行之標的。（第一項）民間機構因興建、營運所取得之營運資產、設備，非經主辦機關同意，不得轉讓、出租或設定負擔。但民間機構以第八條第一項第六款方式參與公共建設者，不在此限。（第二項）違反前二項規定者，其轉讓、出租或設定負擔之行為，無效。（第三項）」。而經原告核定之本案投資計畫書中即已載明附屬生活服務設施將來以出租方式經營，又本案契約第8.8條亦規定：「甲方同意乙方得將本計畫設施出租，
但附屬生活服務設施空間之出租，應符合本計畫目的。」⒉原告另主張被告將附屬生活服務設施出租予統一超商之行為違反促參法第51條第1項規定而無效云云。惟查，本件
爭議之處乃在於雙方對附屬生活服務設施營運權利金計算之方式認知不一，從而對於此部分98年度權利金數額產生爭執，因而進行本件訴訟，實與促參法第51條規定無涉，故原告此項主張與本件標的並無關係，應無需審酌。退萬步言，縱認為原告此項主張仍應審酌，然被告係於獲得原告同意後，依促參法第51條第2 項規定將附屬生活服務設施（屬促參法施行細則第47條第1 項及第2項第2款所定之營運資產、設備）出租予統一超商使用，並無違法之處。⒊本案附屬生活服務設施之出租，核屬依促參法第51條第2
項規定經原告同意後所許可之營運資產、設備出租行為，符合法令規定，而與同條第1 項所禁止之權利轉讓出租無涉：
⑴促參法第51條第1 項規定：「民間機構依投資契約所取得之權利，除為第五十二條規定之改善計畫或第五十三條規定之適當措施所需，且經主辦機關同意者外，不得轉讓、出租、設定負擔或為民事執行之標的。」、第2
項規定：「民間機構因興建、營運所取得之營運資產、設備，非經主辦機關同意，不得轉讓、出租或設定負擔。但民間機構以第八條第一項第六款方式參與公共建設者，不在此限。」第3 項規定：「違反前二項規定者，其轉讓、出租或設定負擔之行為，無效。」。
⑵由上可知，民間機構就促參案件所取得之興建營運權利，僅於為辦理促參法第52、53條所需且經主辦機關同意者，始得轉讓、出租；至於民間機構因興建營運所取得之營運資產、設備等（亦即BOT 之建物及其設施設備），則於主辦機關同意下，即可出租他人使用。以上二者情形並不相同，未可混為一談。
⑶經查，本件被告出租他人者，乃被告所出資興建完成之附屬生活服務設施（亦即商場建物及其設施設備），屬於上述促參法第51條第2 項所定之「因興建、營運所取得之營運資產、設備」之出租，與同條第1 項規定之權利轉讓無涉；且觀被證16即行政院公共工程委員會針對本案附屬生活服務設施出租第三人是否符合促參法第51條規定所為之說明，亦係以促參法第51條第2 項規定檢視之，而與同條第1 項規定無關。因此，本案乃促參法第51條第2 項規定之範疇，應無疑義。
⒋為釐清此爭議，被告曾依原告要求而二次函請促參法主管機關即行政院公共工程委員會（下稱「工程會」），就被告將附屬生活服務設施出租予第三人之情形，是否符合促參法相關規定乙節進行解釋；而工程會之回復，亦認為依促參法第51條第2 項及本契約相關規定辦理即可。茲將相關往來函文內容摘要整理如下：
⑴原告於97年4月21日之本案第2次授信償債計畫審查會議結論中表示，就營運期附屬生活服務設施出租乙事，請被告函請工程會釋疑。
⑵被告依原告上述要求，於97年4月30日以太北總字第0000000號函詢問工程會有關擬於營運期間將附屬生活設施出租予第三人是否符合促參法相關規定之疑義。
⑶工程會於97年5月19日以工程技字第00000000000號函回復被告上述疑義，並於說明三中表示，就擬於營運期間將附屬生活設施出租予第三人乙節，如無涉及依投資契約所取得營運權利之出租，且經主辦機關依促參法第51條第2項、施行細則第47條第1項規定及投資契約相關約定同意後出租，則尚符合促參法規定。
⑷原告復於97年8 月20日以成大總字第0000000000號函請被告說明附屬生活服務設施是否屬於促參法施行細則第47條第1項規定之營運必要資產與設備。
⑸被告則於97年10月17日以太北總字第0000000 號函說明，本案附屬生活服務設施歷經學校公告、民間提案、學校審查、雙方議約、簽約、校規會多次審查、送建管取得建照、施工期間多次查核至今…確係促參法施行細則第47條所稱必要資產及設備。
⑹工程會於97年12月5 日辦理之本案履約督導查核作業結論中表示，有關被告可否將附屬生活服務設施出租予第三人乙節，如仍有疑義，請儘速來函釋疑。
⑺為此，被告擬發函予工程會再就附屬生活服務設施出租予第三人是否符合促參法第51條第1項或第2項規定乙節進行解釋，且被告為尊重原告對於發函文字之意見，故特於97年12月10日以太南字第971211號函將擬函詢工程會之內容提供原告審閱，請其表示意見，俾避免日後原告對於函詢觀點有所質疑。惟原告未予修正，故被告即發文予工程會。
⑻工程會於98年2月20日以工程促字第00000000000號函回復表示，本案依促參法第51條第2 項、施行細則第47條第2 項及投資契約相關規定辦理。
⒌又原告對於出租行為之合法性仍有疑義，故特由鈞院函詢工程會意見，而工程會於100年8月25日以工程促字第00000000000號函表示「民間機構係依本案投資契約第8.8條約定將本案附屬生活服務設施出租予統一超商，如未涉及促參法第51條第1 項權利之出租，經主辦機關依促參法第51條第2 項、同法施行細則第47條及本案投資契約等相關規定同意後出租，則尚符合促參法規定。」。而本案既未涉及興建營運權利之讓與或出租，僅係營運資產之出租，自無涉促參法第51條第1項之行為，而符合同條第2項及本案契約第8.8條規定。
⒍實則，將設施出租（不論出租對象為一人或多人）本即為常見之BOT案件經營模式，蓋一件BOT案中包含有多種設施，其服務內容南轅北轍，然民間機構往往只專精於本業服務，若強行要求提供非其專精之服務，將造成公共服務整體水準下降，故民間機構將非其專精之服務設施出租予具有相關專門能力之他人使用，再抽成收取租金，此種經營模式十分常見。以位於淡水漁人碼頭之福容飯店為例，此為新北市政府之BOT 案，本業為藝文空間，附屬事業為觀光飯店與商場，在附屬事業部分，民間機構具有提供飯店服務之專長，卻無提供商場服務之專長，故將商場全部出租予第三人，由該第三人進行商場整體規劃及轉租予各櫃位；又以台北轉運站為例，此為台北市政府之BOT案，本
業為長途客運轉運站，附屬事業包含飯店與商場，而民間機構並無飯店服務之專長，故將飯店全部出租予君品酒店營運，均開立君品酒店之發票。相關以出租方式經營之案例不勝枚舉，且均係以設施之出租作為法規依據，從未見有任何「營運權出租」之質疑，或被宣告為違法之情形，故原告稱被告將商場出租予統一超商之行為違法云云，實乃為達到要求天價權利金之目的始刻意曲解法規，於主管機關工程會均未曾指被告有違法之情形下，仍一口咬定被告違反促參法第51條第1項規定云云，殊無足採。
⒎綜上，被告於投標時即已說明附屬生活服務設施係規劃以出租他人方式經營，獲得原告同意甄選為最優申請人；且本案契約第8.8 條亦明文「甲方同意乙方得將本計畫設施出租，但附屬生活服務設施空間之出租，應符合本計畫目的」，故原告確實已同意被告辦理附屬生活服務設施之出租甚明。依促參法第51條第2 項規定，經原告同意後，被告即可出租因興建營運而取得之營運資產設備，故本件被告於獲得原告同意出租本計畫設施後，將興建完成之附屬生活服務設施出租他人，確係符合促參法第51條規定；且出租後亦係作為餐廳、便利商店、文具販售等商店使用，與本計畫商場規劃目的相同，故亦符合契約第8.8 條規定。
⒏退萬步言，縱然原告認為被告之出租行為因違反促參法第51條第1項規定而無效云云，然亦無從得出本契約第10.1.2條所定之「乙方營業收入」係原告所主張「商場各櫃位
營業額總和」之結論，蓋第10.1.3條即已明示營運權利金之計收係以「乙方實際營業收入」百分比計算。從而原告請求被告98年度附屬生活服務設施依商場營業額計算云云，仍無理由。
㈤被告取得原告同意後，將附屬生活服務設施以出租他人獲取租金之方式營運，故被告就附屬生活服務設施之營業收入即為租金收入，從而以被告租金收入計算附屬生活服務設施之營運權利金，至為正確：
⒈按「民間機構因興建、營運所取得之營運資產、設備，非經主辦機關同意，不得轉讓、出租或設定負擔。但民間機構以第八條第一項第六款方式參與公共建設者，不在此限。」促參法第51條第2 項定有明文。是以，經原告同意後，被告可將本案之部分營運資產（包括空間、設備或設施）出租他人，從而以獲取租金之方式營運該等營運資產，應無疑義。
⒉經查，原告確實已同意被告可將附屬生活服務設施出租他人，且雙方合意以被告所獲得附屬生活服務設施之租金計算營運權利金：
⑴被告於申請自行規劃本案時所提具之「規劃構想書」即已載明，擬以附屬生活服務設施之租金收入預估該設施之營運權利金，而此規劃構想書之內容業經原告初步審核通過。
⑵於初步審核通過後，被告依促參法第46條第1 項提出之於投資計畫書中，於第五章財務計畫部分，遂以「附屬生活服務設施租金收入」進行權利金及財務預估，而此投資計畫書之內容亦經原告再審核通過。
⑶而於再審核通過後，原告為公開徵求其他民間投資人，於93年12月27日所公告之本案申請須知，其中第2.8.2
條載明：「附屬生活服務設施營運權利金：以附屬生活服務設施租金收入之百分比計收」；第4.4.2 條亦明確規定「附屬生活服務設施營運權利金係以附屬生活服務設施空間租金收入之百分之二為底限計收」；另於第8.9.2 條中亦載明「民間機構應以附屬生活服務設施空間租金收入之百分之__作為附屬生活服務設施營運權利金」，顯示原告亦規劃將本案附屬生活服務設施以出租方式營運，故於招標公告上為上述記載。
⑷此外，被告於本案興建期為動撥銀行授信金額而擬具之償債計畫中，於預估附屬生活服務設施之營業收入部分，亦載明「該部分將採出租方式經營」，而原告針對此償債計畫亦已審查通過，並未對附屬生活服務設施之營業收入以租金收入計算乙節表示反對意見。
由上可知，原告既已於初步審核及再審核程序中，均審查同意被告所擬具之「以附屬生活服務設施租金收入計算權利金」之計畫，更於其自行公告之申請須知中為相同之記載，並進而甄選被告為本案最優申請人，且亦同意被告償債計畫中以租金收入作為營業收入之計畫，自難謂原告未同意被告將附屬生活設施以出租他人方式營運、並以被告之租金收入計算營運權利金云云。
⒊尤有甚者，本契約第8.8 條明確約定：「甲方（即原告）同意乙方（即被告）得將本計畫設施出租，但附屬生活服務設施空間之出租，應符合本計畫之目的。」，亦即雙方將上述規劃構想書、投資計畫書及申請須知中出租附屬生活服務設施之規劃，落實於投資契約中，進而約定被告得將附屬生活服務設施出租他人，足證原告確實已同意被告得以出租方式經營附屬生活服務設施，從而被告就附屬生活服務設施之營業方式即為出租（出租對象為統一超商股份有限公司），營業收入即為被告向承租人統一超商股份有限公司（下稱「統一超商」）收取之租金收入，至為正確。
⒋詎原告嗣後卻以本契約第10.1.2條之文字為「乙方每年應繳納本計畫附屬生活服務設施營業收入之百分之四為附屬生活服務設施營運權利金」為由，即曲解本案附屬生活服務設施營運權利金計算基礎為「承租人統一超商就附屬生活服務設施之營業收入」（此觀原告100年2月25日民事起訴狀第2 頁稱「五、…依被告與統一超商公司簽訂之…租賃契約書所載之抽成比例7.5%推估，本設施之營業收入應為7,794,506元7.5%＝103,926,747元」云云即明），完全與上述雙方申請、招標、審核、議約、簽約等程序中所合意之「附屬生活服務設施以出租方式營運」、「以被告租金收入計算附屬生活服務設施營運權利金」等事項不同，根本欠缺請求依據，且統一超商之營業收入並非被告所獲取，故原告此種主張亦有迫令被告需就從未獲取之收入支付權利金之嫌。是以，原告嗣後翻異其見解，以承租人統一超商之營業收入向被告計收權利金，自屬矛盾且無據，實不應採信。
⒌原告確實同意被告將全部附屬生活服務設施出租，且符合契約文件及促參案件慣例，並於本契約第8.8 條中明定之，則其臨訟始片面否認同意，自不可採：
⑴原告雖稱本案爭點為附屬生活服務設施之營運內容究為「銷售貨物」亦或是「出租設施」云云。惟查，本件原告乃請求附屬生活服務設施98年度營運權利金，而非請求確認附屬生活服務設施之營運內容，則本件之爭點應為被告98年度附屬生活服務設施之營業收入有多少，而非被告是否得出租附屬生活服務設施。
⑵本契約第7.3.4 條乃規定「設施型態以餐飲、便利商店、圖書、文具、影印、鐘錶、眼鏡、服飾、電器、通訊、資訊、體育用品、健身、藥房、相館、郵政、金融等之販售、維修、租賃、服務及其他依法得與設置者為限」，亦即係規範得進駐附屬生活服務設施之商店型態，而非規定被告需自己開設此等商店銷售貨物或服務，蓋被告為建設公司，並無銷售上述貨物或服務之能力，故一定是將設施出租他人提供上述服務，自不待言，故被告自始即規劃將場地出租予他人以經營上述設施，原告亦不得諉為不知，從而被告投資計畫書中即是計畫以出租方式經營附屬生活服務設施，併以租金收入預估附屬生活服務設施之營業收入（參被證17第5-9頁「生活服
務設施收入」、第5-11頁「表5.3-2分年之營業收入」
），而原告亦同意被告之規畫，並訂定本契約第8.8 條「甲方同意乙方得將本計畫設施出租，但附屬生活服務設施空間之出租，應符合本計畫之目的。」明文同意出租。詎原告卻嗣後翻異其見解，主張被告除特許事業外應自行經營每一個引進之設施云云，實屬無理，亦過份昧於現況。
⑶況查，促參案件中民間機構經營商場之方式為出租予單一承租人後再予分租者，並非少見，各案件亦係以民間機構之營業收入（即租金收入）計算權利金，以符合財務計畫。故本案被告將附屬生活服務設施以出租方式經營，除實際上業經原告同意外，並且符合促參案件之一般運作方式，尚非特例。如原告不顧本案財務計畫及本契約第10.1.2條、第10.1.3條之規定，執意按照商場營業額向被告收取營運權利金，實與本案一向之規劃方式不符，且將可能造成全案執行之嚴重困難。
⑷現臨訟又稱僅郵政、金融得出租云云，前後顯不一致；以原告此等全國首屈一指之 學府，亦有專業法律顧問協助議約、簽約事宜，如於簽約時確實僅同意將郵政、金融出租，其餘皆不同意出租，則豈可能未於契約內明文限定出租項目、反而於訂立如此廣泛之出租範圍？又臨訟始稱未同意將全部設施出租、被告應自行銷貨云云，顯不足採。
㈥商場櫃位銷貨發票、室內裝修執照與消防安檢證明等是否為被告名義，與被告有無經營商場無關：
⒈查，原告堅稱商場不得出租他人，且各櫃位應開立被告名義之發票，始得證明被告確有「銷貨」與「提供勞務」而經營商場云云。並稱依契約第7.3.4條約定，商場營業型
態為「餐飲、便利商店、圖書、文具…及其他依法得予設置者」，亦即銷售貨物或勞務為主，而非出租，故被告出租經營的模式不合契約要求云云。
⒉惟查，被告將以出租方式經營商場，早於投資計畫書中即已表明，原告亦甄審通過，業如前述，豈容於簽約後始反悔要求被告需自行開立商店銷售貨物與勞務？至於契約第7.3.4條約定之商場營業型態，係指商場所進駐之櫃位型
態，自不待言，原告卻將之曲解為被告需自行開立商店提供「餐飲、便利商店、圖書、文具…」等銷貨或勞務服務，實屬荒謬。故原告所稱商場不得出租他人云云，顯與契約機制不符，無足採信。
⒊被告依約或依法既無自行開立商店銷售貨物與勞務之義務，契約亦未規定商場各櫃位需一律以被告名義開立發票，則各櫃位開立發票之名義為何人，自非本案需審酌之事項；詎原告卻一再將之作為被告未經營商場之證明，又未提出應以被告名義開立發票之法律依據，其本末倒置之說法，實無庸採信。
⒋又原告稱商場室內裝修及消防安全是由統一超商申請及取得，故認為被告違反契約第2.2.2條約定云云。惟查，契
約第2.2.2條之規定，係指商場所需證照應由被告申請，
原告不負責申請之意，而被告既早於投資計畫書中即表明商場係採取出租方式經營，則被告於取得商場之使用執照後，即可出租他人使用，再由承租人依其使用需要自行申辦相關執照，此亦為一般民間房屋出租使用之常態。因此，原告所舉統一超商室內裝修消防安檢等文件，即為統一超商向被告承租商場之空間後，為進行室內裝潢所自行申辦之文件，此乃承租人本即需自行辦理之事項，與被告之營運權無關。
⒌末查，原告稱契約第8.8條僅同意設施「空間」可出租，
未同意將商場之「全部」出租云云，並謂被告將商場全部出租等同退出經營云云。惟遍查契約內容，從未限制被告不得將商場全部出租，且全部出租予他人不僅對於提供公共服務之契約目的無礙，更可藉由他人之專長提升整體公共服務品質，則被告將商場「空間」「全部」出租他人，究竟違反契約何項約定或旨意？
⒍實則，原告係事後為求天價權利金，始逸離投資計畫書、申請須知與契約所規劃之商場經營與權利金計算方式，無理要求將商場營業額、甚至將「推估」之統一超商營業收入當作被告營業收入，並為遂行此目的，不顧商場目前一切營運順利之盛況，以及整體環境品質之提升，反而主張應由被告自行開店銷售貨物云云。原告身為主辦機關，本應為提升學生與校友住宿品質而努力，如今卻將自己權利金收入置於公共服務品質之上，不顧公共利益，此種行事風格實難謂符合促參法精神與社會大眾之期待。
㈦營業收入之定義本即包含租金收入，而被告於98年度附屬生活服務設施之營業收入僅租金收入，故被告依本契約第10.1.2條規定計付98年度附屬生活服務設施營運權利金，符合契約本旨：
⒈租金收入為會計上認列營業收入之一種來源：
按商業會計法第27條第1項第4款規定：「會計科目，除法律另有規定外，分下列九類：…四、營業收入類：指銷貨收入、勞務收入、業務收入、其他營業收入等項。」換言之，營業收入泛指經營業務所得，如經營業務方式包含出租資產設備，則租金收入亦屬於營業收入，無庸置疑。而於本案附屬生活服務設施目前是以出租方式經營、並無其他業務收入之情形，被告98年度之營業收入即為租金收入，自屬當然。然而原告稱商場之營業收入僅有銷貨或勞務所得而已、否認租金收入亦為商場之營業收入云云，實屬其對於會計科目之誤解。試問原告，租金收入如非營業收入，則究應歸入何種收入？實則，被告經會計師簽證之財務報表中，租金收入即係列於營業收入中（被證23），此本即為會計上一般通則，原告卻執意否認，顯與事實相違。
⒉且原告所委託之安侯建業會計師事務所對被告98年度生活服務設施營業收入進行查核結果，確認被告該年度生活服務設施營業收入僅有租金收入，數額為7,704,799 元。足見被告並無未揭露之生活服務設施營業收入。
⒊原告於100年4 月13日民事辯論要旨狀第4頁中即已說明，因考量租金收入僅為營業收入中之一項，故於本契約第10.1.2條中以「營業收入」一詞取代原先「租金收入」一詞。換言之，原告係考量被告未來就附屬生活服務設施之經營方式可能不只出租，為免掛一漏萬，故改以涵蓋範圍較廣之「營業收入」作為營運權利金計算基礎；然於被告目前就附屬生活服務設施之經營方式只有出租之情形而言，被告於附屬生活服務設施之營業收入只有租金收入，則以98 年度租金收入計算營運權利金，符合契約本旨。
⒋反之，原告稱「營業收入」一詞係指商場營業額，與常理不符，且所舉「ROE 」、「營業收入」、「租金」等亦非於議約階段出現之討論，蓋上述討論均出現於甄審階段以前，自非屬甄審後、簽約前之議約階段的討論，況「營業收入」亦與「商場營業額」大相庭逕，則究竟原告以「商場營業額」作為請求被告支付權利金之基礎何以為憑，仍未見其提出實證，故其主張委無可採。
⒌至於原告稱被告應另按商場營業額計算權利金云云，顯屬無據，不應採信：
⑴營業收入是泛指經營業務所得，故本案契約第10.1.2條規定之「營業收入」，係指被告因經營附屬生活服務設施而獲得之一切收入，並無疑義。
⑵由於被告於98年度經營附屬生活服務設施之方式為出租，除此以外該年度並無其他經營方式，故該年度營業收入內容除當年之租金收入外，尚無其他收入來源；從而，被告將98年度所有營業收入加總後之總額為7,704,799 元（此數字業經原告委託會計師查證，原告於起訴狀中稱7,794,506元，係因原告未將上述1,883,839元扣除5%營業稅），再按此數額計算營運權利金，符合契約規定。則被告依本契約第10.1.2條所定，繳納98年度附屬生活服務設施營業收入之4%即308,192 元作為營運權利金，並無錯誤。
⑶由上可知，被告98年度附屬生活服務設施營運權利金之所以按租金收入計算，乃係因當年度營業收入之全部內容即為租金收入；倘若被告日後就附屬生活服務設施另有除出租以外之其他經營方式，則相關收入亦屬被告營業收入，故屆時亦將如數計付營運權利金予原告，自不待言。
⑷蓋商場營業額並非被告營業收入之一，至為明確，故原告主張已過份逸離契約內容，而無請求之依據，實不應採信。再反觀原告以承租人統一超商之營業收入計算營運權利金，非但無任何契約或法律依據，且要求被告繳納4,157,070 元之營運權利金，顯然與被告實際之營業收入7,704,799 元間嚴重失衡，蓋如依原告所請求之數額，則被告營業收入之54% 均將作為權利金支出，此與本契約、本案申請須知、投資計畫書等之約定本旨全然不符，並將完全推翻業經原告核定之本案財務計算與償債計畫，而有造成本案財務不可行並影響全案債務償還能力之虞。
⒍原告亦自承契約第10.1.2條中所謂「營業收入」，係指「被告之營業收入」，故被告按98年度對於附屬生活服務設施之經營收入（即租金收入）計付權利金，確與契約本旨相符：經查，原告於其100年4月13日民事辯論要旨狀之第4頁中，自述「原告將『附屬生活服務設施租金收入』修
正為最終版之『附屬生活服務設施營業收入』：1.係考量『租金』一詞恐有違促參法之相關規定，且『租金』並不能代表、亦不能涵蓋所有營業項目，而且被告如擬依立法之本旨自主經營時，並無所謂『租金收入』之存在。2.本契約10.1.2所稱之『營業收入』可以包含租金收入，但租金收入僅為營業收入其中的一項，不應逕認為租金收入即為營業收入。」云云。由上可知，原告自承其之所以將契約第10.1.2條中「租金收入」一詞修改為「營業收入」，係考量被告就附屬生活服務設施之營業收入可能不止租金收入、尚可能有出租以外之營收，故將文字調整為「營業收入」，以免掛一漏萬；換言之，原告亦認為本條所指之營業收入係指「被告之營業收入」，而非「櫃位之營業收入」，從而以被告目前就附屬生活服務設施之營業收入僅租金收入一途之情形而言，被告按租金收入計算繳納營運權利金，確係符合契約第10.1.2條之約定，至為顯然。
㈧契約第10.1.2條之「營業收入」，係指「被告之營業收入」，此由申請須知、投資計畫書及對照契約第10.1.1條之規定即明，而原告主張營業收入係指「櫃位營業收入」云云，並無實證，不應採信：
⒈依契約第1.1.1 條約定：「契約文件包含下列內容：1.本契約之修改或補充。2.本契約之主文。3.本契約之附件。4.甲方公告徵求民間參與之申請須知。5.本計畫公告徵求民間參與時，最優申請人提出之申請文件。」。是以，於本契約主文之文義不明，致雙方當事人之解釋有爭議時，本案之申請須知及被告申請文件（規劃構想書及投資計畫書）中有關該約款之事項，即具有補充解釋契約本文之效力，自屬當然。
⒉經查，本契約第10.1.2條約定：「乙方每年應繳納本計畫附屬生活服務設施營業收入之百分之四為附屬生活服務設施營運權利金。」此處所謂之「營業收入」，當係指被告經營附屬生活服務設施之營業收入，而不可能如原告所言係指附屬生活服務設施中各櫃位之營收云云，蓋無論自原告所擬具公告之本案申請須知第2.8.2條、第4.4.2條、第8.9.2 條等規定觀之，或以原告審核通過之被告投資計畫書第5章財務計畫、第7章權利金給付計畫所載而論，均係以被告將附屬生活服務設施出租後之租金收入來計算此部分營運權利金，亦無其他契約文件資料顯示雙方對此計算基礎有合意修改，足見雙方均係本於「被告經營附屬生活服務設施之方式為出租」、「被告就附屬生活服務設施之營業收入為租金收入」之合意，完成本契約之簽訂，僅於契約主文中，為求與第10.1.1條宿舍營運權利金條款「乙方每年應繳納本計畫學生宿舍營業收入之百分之二為宿舍營運權利金」之文字一致，而將第10.1.2條「租金收入」之文字調整為「營業收入」，成為「乙方每年應繳納本計畫附屬生活服務設施營業收入之百分之四為附屬生活服務設施營運權利金」，但不影響其係指「被告之營業收入」之本意（蓋第10.1.1條宿舍營運權利金亦係以被告經營宿舍之營業收入為權利金計算基礎）。如原告認為雙方於本案甄選完成後至正式簽約前之議約期間，曾合意將附屬生活服務設施之權利金計算方式修改為以商場櫃位營收計算，自應提出證明，以實其說，而不得片面恣意解釋之。
⒊況查，附屬生活服務設施係為提供便利之生活機能服務，故引進之服務內容亦可能包含郵局與銀行等設施（參契約第7.3.4條 ），則倘如原告所言，應以附屬生活服務設施中各櫃位之營收為此部分權利金計算基礎云云，難道需以郵局或銀行之郵政或存放款業務收入等計算被告應繳納之權利金？如此顯不可行，益證原告主張並不合理，不應採信。
⒋本案契約規定營運權利金以「被告實際營業收入」之百分比計算：
⑴契約第10.1.1條約定「宿舍營運權利金：於學生宿舍許可期間乙方每年應繳納本計畫學生宿舍營業收入之百分之二為宿舍營運權利金。」
⑵契約第10.1.2條約定「附屬生活服務設施營運權利金：乙方每年應繳納本計畫附屬生活服務設施營業收入之百分之四為附屬生活服務設施營運權利金。」
⑶契約第10.1.3條約定「營運權利金之計收，以乙方實際營業收入之百分比計算，但如每年實際營業收入不及財務計畫預估營業收入之百分之七十時，以預估之營業收入百分之七十為基準，計收當年營運權利金。」
⑷由上可知，依本案契約約定，本案無論學生宿舍或商場，其營運權利金均以被告之營業收入計算。
⑸又觀契約第10.1.3條所定「如每年實際營業收入不及財務計畫預估營業收入之百分之七十時，以預估之營業收入百分之七十為基準，計收當年營運權利金」乙節，再觀諸「財務計畫」之「預估營業收入」，此係預估「被告之營業收入」，足見本案契約係以被告營業收入作為計算營運權利金之基礎。
⒌詎料，原告捨棄經其依法核定之投資計畫書中財務計畫不論，反而稱該財務計畫不拘束雙方、被告應逐年提出新的營運計畫以修正財務計畫云云，至屬無理，蓋契約第1 條即明定投資計畫書為契約文件之一，豈無拘束雙方之效力？反觀原告究係依據契約何條約定要求被告應每年提出營運計畫與修正財務計畫，原告實應先清楚指明，否則任令原告隨時得以其片面之想法要求被告負擔契約所無之義務，等於此契約根本無執行之依據，遑論雙方尚須將為期50年之契約順利履行完畢。
⒍又原告認為無論學生宿舍、校友會館或商場之營業收入，均應以最終消費支出來計算云云，不知其所據為何？被告於投標之始即明白表示商場設施將出租以收取租金，原告亦審查通過，且甄選被告為最優申請人，則何來「均應以最終消費支出來計算」之有？
⒎至於原告謂一般BOT案皆以促參法所稱之本公司開立之最
終消費支出之發票，做為營業收入計算標準，並謂大賣場或百貨公司亦係如此云云，然究竟哪些具體BOT案例係採
此種方式？其投資契約中對於營業收入的定義是否與本件契約條文相同？本件之商場是否等同於一般大賣場或百貨公司？原告均未作解釋，僅以似是而非之說法，企圖模糊焦點，以規避契約條文、投資計畫書及申請須知等契約文件上白紙黑字之明文定義。
⒏綜上，本件商場營運權利金之計算基礎，仍應回歸於契約機制，蓋契約條文之內容均係雙方投標與甄選時所規劃事項之落實，而規劃事項又是案件在未來50年於各方面（工程、財務、服務品質）得順利運作之根基，不可能突然大幅變更原規劃內容（倘若有大幅變更，亦必有配套之調整）；因此，雖投資計畫書中所預估之營業收入可能隨著經濟環境或當地市場條件而上升或下降（惟原告權利金受有包底保障，不致遭此風險影響，詳如下述），然其運作之模式不容任意變更，以免危急案件運作。
㈨且由本契約第10.1.3條規定可明確得知，第10.1.2條所稱之「營業收入」係指「被告實際營業收入」，亦即被告營運附屬生活服務設施而實際獲取之收入；而被告之營運方式主要為出租，故此營業收入即為被告之租金收入，至無疑問：
⒈促參案件營運權利金計算標準之產生方式，是來自於案件簽約前規劃階段之財務可行性評估中，雙方對於未來之開發成本、營業收入及營業支出等之預估，再根據該等預估數值，設算出可同時滿足主辦機關權利金收取需求暨達成合理之民間機構投資報酬率之權利金計算標準（上述過程均反映於經主辦機關核定之投資計畫書中），從而將該權利金計收方式明定於投資契約中，再由雙方據以執行。
⒉一般而言，如採取按民間機構營業收入比例抽成方式收取營運權利金者，為避免民間機構實際營業收入較原先預估者低，造成主辦機關實際權利金收入遠較原預期可得收入為低，而影響主辦機關合理權益之情形發生，故投資契約往往設計有「包底」機制，亦即規定不論民間機構實際營業收入是高於或低於預估營業收入，主辦機關均至少可依原預估之營業收入一定成數計收營運權利金，以確保主辦⒊由第10.1.2條、第10.1.3條規定可知，系爭附屬生活服務設施營運權利金，係以每年被告實際營業收入之4%計算，然如被告實際營業收入不到投資計畫書中財務計畫章節所預估之營業收入之7成者，則以預估營業收入7成之4%計收營運權利金，以確保原告原本預期得收取到之營運權利金數額，不至因被告實際營業收入遠低於原本預估營業收入而受到影響；換言之，本契約亦定有前述「包底」條款，足以確保原告依原預期標準收取合理營運權利金之權益。⒋而從上開第10.1.3條規定亦可知，本條所稱之營運權利金，其計算基礎自當為被告自營運行為中所實際獲得之收入，且對照投資計畫書中預估之營業收入，亦係以出租之收入作為預估營業收入，此有投資計畫書第5 章財務計畫中第5.3節「營運收入預估」及其附表5.3-2分年營業收入可茲證明。況查，附表5.3-2表名即為「營業收入」，更可
證明契約第10.1.2條所稱之「營業收入」，即為投資計畫書中之「營業收入」，亦即為被告之租金收入。
⒌本契約並無須提報每年度營運計畫之規定，其製作目的僅是為辦理營運績效評估，與經原告正式核定、據以於50年之許可期限中執行興建經營計畫之投資計畫書，性質與效力均全然不同，故契約第10.1.3條所依評者當然為投資計畫書中之財務計畫預估營業收入，原告以為營運計畫亦可作此用途，顯屬誤解：
⑴查，投資計畫書乃被告在許可年限50年中，興建暨經營本案所有設施之執行方法之最重要依據，亦為原告甄選被告為最優申請人、以及原告檢視被告履約狀況之最重要依據，故如其中相關條件有所變動，必定是經過雙方討論後之結果，且該修正結果亦必定有明確文字記錄，以資為憑。而其中財務條件之預估及財務可行性評估部分，更是支持該BOT案得否順利營運滿50年之重要關鍵
，其變動或修改茲事體大，且涉及重新核定投資條件之問題，更不可能由單方片面決定變更。故在未明文變更投資計畫書內容前，都是依照投資計畫書中之預估營業收入，作為10.1.3條計算基礎。
⑵就本契約之規定，被告原無提報年度營運計畫之義務，但為辦理營運績效評估，被告始於協商會議中口頭答應提報年度營運計畫，其內容是在呈現前一年度的履約情形，以及依照如此之履約狀態下，可預期下一年度之履約情形，並解釋履約情形與投資計畫書中所為之承諾或預估之差異原因，故營運計畫內容與投資計畫書中預估營業收入之調整無任何關聯，二者未可混為一談。如投資計畫書中之預估營收有所調整，因涉及最低權利金之計算，必須經雙方合意後修正投資計畫書，而不可能在每年的營運計畫中修改之，原告以為本契約第10.1.3條所根據之財務計畫預估營業收入為營運計畫內容，顯屬誤解。
㈩本契約第10.1.2條文字由「租金收入」變更為「營業收入」，是為避免被告在商場之營業收入不只租金收入、而生掛一漏萬情形，不影響以「被告營業收入」計算權利金之本質：⒈原告於100年4月25日民事準備書（一）狀中所整理附屬生活服務設施之權利金計算基礎，其中曾出現過「ROE 」、「營業收入」、「租金」等選項，但均是於94年2 月25日甄審會議之前出現，且多屬原告內部討論、被告並未參與。嗣甄審會議甄選被告為最優申請人後，雙方才正式進入議約階段，議約過程中將原本第10.1.2條「租金收入」文字調整為「營業收入」，但並未變動第10.1.3條「營運權利金之計收，以乙方實際營業收入之百分比計算」之約定（參見原告證物14及證物16，即第1版與第2版契約草案條文），足見所謂之「營業收入」自始至終均指「被告營業收入」，而非原告所稱之商場櫃位營業額。
⒉且原告100年4月13日民事辯論要旨狀之第4頁中亦表示「
原告將『附屬生活服務設施租金收入』修正為最終版之『附屬生活服務設施營業收入』：①係考量『租金』一詞恐有違促參法之相關規定，且『租金』並不能代表、亦不能涵蓋所有營業項目，而且被告如擬依立法之本旨自主經營時，並無所謂『租金收入』之存在。②本契約10.1.2所稱之『營業收入』可以包含租金收入，但租金收入僅為營業收入其中的一項，不應逕認為租金收入即為營業收入。」云云。顯見原告係考量被告將來就附屬生活服務設施之經營方式可能不止出租，從而被告營業收入可能不止有租金收入、尚可能有出租以外之營收，故雙方於議約時同意將文字調整為「營業收入」，以免掛一漏萬，而仍應以「被告之營業收入」作為計算基礎。
⒊況以郵局、銀行等櫃位而言，僅可能以其繳納之租金作為本案之營業收入，不可能以其「營業額」視作本案營業收入，故原告主張櫃位之營業額為契約所稱之營業收入云云，更屬無據。
⒋至於原告稱契約文字中將租金收入修改為營業收入，係為嚴守促參法規定、而非考量將來被告於商場可能不止租金收入云云，亦屬無稽，蓋此種說法不僅與其100年4月13日民事辯論要旨狀第4 頁所述互為矛盾，亦無議約文件或促參法之規定作為依據（蓋促參法並未禁止以出租作為營運資產之經營方式），更與投資計畫書相違背，足見此為原告片面之詞，並非雙方議約時合意修改文字之真意。
原告所提出之證物6至證物20等資料，無法證明雙方就附屬
生活服務設施係合意以櫃位之營業收入（即商場營業額）計算權利金：
⒈觀諸原告所提出之證物6至證物20，其內容均無「營業收
入」乃商場營業額之意，故原告欲引此等證物以證明本契約所定之「營業收入」係指商場營業額云云，實屬牽強，不值為信。
⒉本案於正式簽約前，雙方均就契約條件各自進行多次內部討論及雙向溝通，故期間有許多討論過程之紀錄，自屬當然，至於雙方最終之合意內容為何，仍應檢視契約條文之實質內涵。而本案自被告依促參法第46條規定向原告申請自行規劃參與公共建設起，原告即組成工作小組就被告申請內容進行內部討論，於原告申請須知公告後，該申請須知之內容即取代原告先前之內部討論，嗣被告經原告甄選為最優申請人後，被告之申請文件（投資計畫書）內容亦成為雙方之共識，至雙方正式簽訂契約止，該契約條款則為雙方最終之合意。換言之，只有申請須知、投資計畫書及契約方為雙方共識之內容，至於證物6、證物8、證物9
、證物10、證物17等原告工作小組會議或其他內部會議記錄，均屬原告內部討論性質，無法證明雙方之合意，而證物7、證物11、證物15等甄審委員會或協商會會議記錄，
雖可看出雙方溝通之經過，然實際具有共識之部分，仍應回歸上述申請須知、投資計畫書及契約之內容。
⒊是以，本案之真正關鍵，仍在於申請須知、投資計畫書、證物14第一版契約條文草案、證物16第二版契約條文草案中所載之「租金收入」之方式，與正式簽約之第10.1.2條中修改為「營業收入」有何不同，亦即第10.1.2條之「營業收入」其真正意涵究竟為何。
⑴原告就此處雖引證物17，並謂「13、94.3.31工作小組
第9次會議，鼎漢吳律師：部分條文內容存在爭議，需
請示校方意見（…P16§10.1.2、§10.1.3…）。本設
施以租金為權利金之方式乃爭議條文之一，於是將『租金』回復為『營業收入』」云云，惟查，證物17為原告內部會議記錄，無法證明雙方合意變更條文內容，業如前述，且亦未表明條文爭議為何，難以由此證明從「租金收入」變更為「營業收入」係因原告欲以「商場營業額」作為權利金計算基礎。又原告乃臨訟始對此等證物內容加以自行延伸，該證物中僅謂「鼎漢吳律師--部分條文內容存在爭議，需請示校方意見」，並無原告於民事準備書（二）狀中所述「係就應自行營運之問題，與租金收入有疑義，故認為應將租金改為營業收入」云云，足見原告是片面就此等證物內容進行有利於自己之解釋，並加以穿鑿附會，與證物內容之原意及雙方訂約之經過並不相同。
⑵至於原告稱「本設施以租金為權利金之方式乃爭議條文之一，於是將『租金』回復為『營業收入』」云云，實乃原告片面所述，並無資料為證（按證物6至證物17中
均未曾出現「營業收入」一詞，又何來「回復」可言），且同樣無法說明「營業收入」係指「商場營業額」。實則，雙方最終雖合意將第10.1.2條「租金收入」之文字修改為「營業收入」，然所謂之「營業收入」仍係指「被告之營業收入」（詳如下述），而本件被告之營業收入即為租金收入，故被告依98年度租金收入計付權利金，並無違反契約約定，不容原告嗣後任意將「營業收入」曲解為「商場營業額」。
⒋又原告就附屬生活服務設施中所可能設置之郵局、銀行等設施之說法，更屬牽強。蓋促參法並未就民間機構引進之設施再區分為特許事業可出租經營、非特許事業不得出租經營等事項，且倘若原告所同意被告出租經營之設施僅郵局、銀行而已，則自可於本契約中明定之，何需將第8.8
條甲方同意出租之範圍定得如此廣泛，再事後透過迂迴之解釋方式來限制出租對象僅限於郵局與銀行？再者，以本契約第7.3.4 條所擬引進之附屬生活服務設施而言，亦包含需經目的事業主管機關許可之藥局，則此設施是否亦屬於原告所同意出租之項目？原告對此實難自圓其說。足見原告乃恣意解釋契約，其說法不值審酌。
依契約規定「附屬生活服務設施」與「學生宿舍」之營運權利金計算基礎同為「被告營業收入」，原告卻僅針對生活服務設施否認依被告營業收入計算，顯無一致性：
⒈查，契約第10.1.1條「學生宿舍」與第10.1.2條「生活服務設施」之文字同為「營業收入」，而學生宿舍之營業收入來源主要為宿舍租金收入，生活服務設施之營業收入主要來源為商場租金收入。
⒉是以，被告於計付98年度營運權利金時，在「學生宿舍」部分是按學生宿舍租金收入、電力卡收入、洗衣機收入等之加總計算，在「生活服務設施」部分是按商場租金收入計算（蓋98年度商場無其他業務收入來源）。
⒊由上可知，契約對於宿舍與商場之營運權利金計算基礎相同（均為被告營業收入），而被告在依契約規定計算98年度宿舍與商場之權利金後，何以原告對學生宿舍之營運權利金無意見，卻獨就生活服務設施之營運權利金為反對意見？可見原告針對生活服務設施要求以櫃位營業額為計算營運權利金基礎，並無契約依據，且欠缺一致性。
本案附屬生活服務設施營運權利金數額符合促參案件一般行情，且原告依約受有權利金下限之保障，故其權益實未受影響：
⒈本案營運權利金符合促參案件市場行情，並未偏低：
⑴依契約第10.1.1條、第10.1.2條、第10.1.3條規定以被告營業收入營運權利金之情形下，被告於本案預估之投資報酬率僅7.53% ，與促參案件市場行情要求之投資報酬率10-15%相較，明顯偏低，足見以被告營業收入計付營運權利金，並未低於促參案件之市場行情。
⑵又查，如以與本案興建營運內容相同（宿舍與商場）之台大學生宿舍BOT案件相較，台大學生宿舍BOT案件之基地面積為39,000平方公尺，99年度土地公告現值為4,277,377,000元，99年度繳納之營運權利金為1,732,121元；本案基地面積為11,715平方公尺，99年度土地公告現值為421,740,000元，被告則繳納營運權利金1,401,807元。換言之，台大學生宿舍BOT 案顯較本案基地為大，其土地公告現值為本案土地公告現值之10倍以上，然繳納之權利金僅較本案多30餘萬，顯見以土地價值相較，本案所繳納之權利金並無低於促參案件市場行情之問題。
⒉依本案契約第10.1.3條規定，保證原告至少可收到預估營業收入7 成計算之最低營運權利金（即權利金定有下限，而無上限），故原告收取營運權利金之權益已獲保障：
⑴原告稱被告將附屬生活服務設施出租予統一超商、統一超商再轉租櫃位後，被告之營業收入必然遞減、遞減後計算權利金之百分比當然隨之減少云云。惟查，被告為辦理本案，乃投資12億元進行興建，並由被告自負盈虧責任；而為保障原告收取權利金之權益不受被告經營風險之影響，本案契約第10.1.3條乃規定，原告每年均保證至少可收取到預估營業收入（即被證17投資計畫書第5-11頁以下之「表5.3-2分年之營業收入」）7成計算之營運權利金，此乃雙方合意之契約機制，規定營運權利金之下限（無上限），以保障原告之權利金收入不因被告經營狀況不佳或其他因素造成營業收入劇減而受到減損。故原告實無須擔心會發生其權利金收入因轉租而不當減少之情形。
⑵退萬步言，縱使如原告所擔心出租予統一超商會使其權利金收入減少云云（惟事實上並無影響，業如前述），然亦無從推論本案是約定以「商場營業額」作為權利金計算基礎，故原告請求以「商場營業額」計算權利金云云，並無實據，自應認為其未盡舉證責任，而駁回其請求。
⑶實則，本案為BOT案件，其經營風險與投資成敗結果乃
被告負擔，原告已受有本契約第10.1.3條最低營運權利金之包底收入保障，其權益實無受任何損害之虞。而被告本即係按契約本旨以98年度營業收入計付權利金、履行義務，如原告認為應以商場營業額計算權利金云云，自應提出有契約效力之明文規定及切實證據以證明雙方是合意以此計算，而非僅以迂迴又不合常理之方式牽強解釋之。
⒊查，原告為主張統一超商轉租行為會造成其權利金收入鉅額損害云云，故需將統一超商營業收入拉高，從而原告一再將商場營業額與統一超商之營業收入混淆，稱商場營業額均為統一超商之營業收入云云，其說法顯然錯誤，蓋統一超商既為轉租，當然也是向櫃位收取租金，僅係為確認部分採抽成方式收取租金之櫃位其抽成基數（即營業額），始要求開立統一超商名義之統一發票，業如前述，否則按照原告說法，已進駐之王品集團旗下餐廳其銷貨收入均應歸統一超商所有，此種結論顯然十分荒謬，益證原告對於營業收入之認知與商場經營常態有極大之出入。
⒋是以，回歸實際運作面，統一超商僅收取租金而已，則轉租後究竟實質上會造成原告權利金收入多大之損害？原告迄未具體敘明，僅一再無理要求以「推估」之統一超商營業收入（實應為「推估」之商場營業額）計算權利金云云，毫無根據，洵無足採。
⒌實則，被告之所以將商場出租予統一超商，再由其轉租櫃位，係因統一超商對於商場櫃位之招募與議價能力均較被告為佳，由統一超商承租商場後整體招募櫃位進駐，可帶動商場之興盛與繁榮，而且由統一超商轉租櫃位收取租金，對於其招募作業之積極性更具誘因，被告再藉由對統一超商之監督管理執行對商場之經營管理，故出租予統一超商不變更被告對於商場之所有權與控制權。否則由被告自行招租櫃位，其進駐櫃位之品質與議價成果必不如統一超商，而原告仍係按被告營業收入（即櫃位繳納之租金收入）計收收取權利金，難保其權利金數額能提升多少，然整體服務品質卻已大打折扣。
⒍至於原告所稱轉租之行為會削減其權利金云云，亦屬多慮，蓋契約第10.1.3條之「包底」機制，足以保障原告權利金收入不受經營成敗風險之影響，亦即保證原告之權利金收入至少有預估營業收入之7成計算。然因原告所要求者
並非以被告營業收入計算之權利金，而係無理要求以商場營業額計算，造成被告於98年度無法按營業收入計算及繳納包底權利金，此當係可歸責於原告之事由所致。倘若本案確認商場之營運權利金係按被告實際營業收入計付，則雙方既已無爭議，被告自將按包底機制計付之。
⒎末查，原告稱轉租予統一超商會虧空國產云云，然其所謂之國產，實為被告所出資興建並登記為被告所有之資產，原告卻將之稱為國產，顯示其國家高權之高傲心態。實則，被告係基於回饋鄉里之心意，始於原告多次拜訪邀請下，規劃申請本案，目的係為使原告之學生與校友有優良之住宿空間，而非以獲利為宗旨，被告投入大量心血興建營運學生宿舍與校友會館，至於商場則屬附屬設施性質，用以平衡財務收支而已，實非本案重點（按：全案總樓地板面積為16,540坪，商場面積為2,309坪，故商場面積僅占
全案之13.96%而已），迺原告對於學生宿舍與校友會館之服務隻字未提，僅一再針對屬被告所有之商場主張「掏空國產」云云，顯見原告對於促參案之精神認知有誤，將其權利金收入凌駕於公共服務之上，並為求天價權利金，始將櫃位營業額當成被告營業收入，其主張顯無依據，不值採信。
以被告之營業收入作為營運權利金計算基礎，此係經嚴密之財務評估與計算後所得到之結果，不容恣意變更為以商場營業額計算之，以免影響本案之財務可行性，而造成全案無法繼續執行之虞：
⒈由於促參案件之許可經營年限通常較長，尤以BOT 案件而言，民間機構經營年限動輒30至50年，則支撐BOT 案件得以順利維持營運者，其先期規劃階段之財務預估及財務計畫可行性至為重要，如任意變動預估之財務條件，勢將影響全案財務可行性，乃至於影響全案得否繼續營運。是以，為維持促參案件之正常營運，投資契約均會要求民間機構按主辦機關核定之投資計畫書為執行依據，從而將投資計畫書列為契約之一部份。
⒉又投資計畫書中有關財務可行性之評估，必須考量民間機構之投資興建營運足以獲得一定程度之報酬，否則勢必無任何民間機構有參與投資之意願，該促參案件亦將無法執行。在各項財務效益指標中，一般而言，民間機構是以「股東內部報酬率」作為評估標準，當股東內部報酬率至少達到10%者，民間機構方有投資意願，此有被證18之行政
院公共工程委員會研究報告第2-14頁「至於股東要求報酬率之設算，參考實務上案例，股東要求報酬率約在10-15%之間」所載可茲證明。
⒊經查，投資計畫書第5.3節就附屬生活服務設施之營業收
入是以租金收入估算之，權利金給付計畫亦係以附屬生活服務設施租金收入百分比計算，並且預估權利金支出佔營業支出（不含折舊）之4.17%。從而，基於各開發成本、
營業收入及營業支出等之預估值，計算得到預估之股東內部報酬率僅7.53%，屬報酬偏低之案件，足見被告自無可
能於該投資計畫書經原告核定後，復同意將附屬生活服務設施之營運權利金計算基準變更為商場營業額，蓋商場營業額並非被告之營業收入，且商場營業額遠遠超過被告營業收入，如任令嗣後變更為以商場營業額計算附屬生活服務設施之營運權利金，則使整體營業支出大幅增加、股東內部報酬率嚴重下降，造成全案財務不可行，進而使本案無法繼續執行。
⒋綜上，本案附屬生活服務設施之營運權利金計算方式，乃經過慎重之財務預估及計畫後始產生，其各項參數牽一髮而動全身，非得任由原告片面將計算基礎之「被告營業收入」解釋為商場營業額，否則以被告98年度就附屬生活服務設施之收入僅7,704,799元而言，卻需以商場營業額103,926,747元（此係原告所推算之數值）計算後繳納高達4,157,070元之天價權利金云云，顯將使本案之營業收入與
營業支出嚴重失衡，造成財務不可行之結果，終至全案無法繼續執行。故原告所主張以商場營業額計算權利金云云，顯不可採。
被告營業收入遠低於商場營業額，則以商場營業額計算權利金，自將嚴重影響全案可行性，原告以為只要權利金低於被告營業收入、財務即可自償之想法過於天真，與現實不符：⒈本案之學生宿舍、校友會館及附屬生活服務設施等之全部建物與設施，均為被告自行籌資後出資興建，包括向銀行舉貸，故被告對於本案所投入之興建成本及營運支出等，必需於許可期間內自營運收入中回收，以償還銀行貸款，並獲取適當利潤。而為達成上述事項，所進行之財務條件預估與財務計畫，均於被告投標時即於投資計畫書中規劃完成，而經原告甄選被告為最優申請人並簽約後，雙方即對於投資計畫書中之事項達成合意，任一方均不得片面變更，且除非有天災事變等不可抗力或除外情事發生，否則亦不可能任由雙方調整財務預估條件，此乃基本原理，實無須再為爭辯。而調整投資計畫書中之財務計畫乃促參案件履約之重要大事，一定會留下記錄，不可能如原告片面所言，單憑「租金收入」與「營業收入」文字差異，即全盤否定投資計畫書之財務規劃，否則不僅可能造成投資無獲利，更可能使案件不具自償性，而連帶影響銀行貸款之償還能力；此茲事體大，不得不慎重。
⒉而被告之營業收入須用以支應本案之興建成本、營業支出、管銷成本、償還貸款等，業如前述，而權利金乃營業支出之其中一項而已，依投資計畫書之計算，股東報酬率尚僅7.53% ，如依原告於民事準備書（三）狀之計算，附屬生活服務設施之營運權利金將佔被告營業收入之65% 以上，此將嚴重排擠其他成本與支出，更將嚴重影響對銀行之償貸能力，怎麼會不影響財務可行性？足見原告僅以權利金支出數額小於營業收入，即認為財務可行，實屬過於天真之想法，與現實不符，不應採信。
被告依約以實際營業收入計付權利金，勉力維持自給自足之營運，惟若逸離契約機制而改以櫃位營業額計算商場權利金，將影響被告對融資機構之償債能力，進而危及全案（包含學生宿舍與校友會館）財務規劃，使本案公共服務品質受不利影響：
⒈本案為依促參法規定辦理之BOT 案件，其辦理目的是為了提供學生與校友優良住宿空間，由於原告財政計畫不足以自行興建營運，故由被告全額投資興建學生宿舍、校友會館與附屬生活服務設施之建物與設備，除需由營運各項設施設備（尚有營業費用與成本支出）達成自給自足外，並需於許可年限內回收興建與營運成本。換言之，原告就本案並未出資，而仍可達成提供學生與校友新穎完善住宿空間之公共目的，以及依被告營業狀況收取權利金之利益。⒉而被告辦理本案，為了達成上述公共目的，在財務上必須足以支撐全案營運所需，否則案件無法自給自足，將引發全案財務危機，進而影響公共服務之提供，因此於投資計畫書中預估全案50年之營業收入與營業費用，被告計算出能夠使全案具有財務可行性之權利金計算方式，原告亦同意接受，從而契約中第10.1.1條、第10.1.2條、第10.1.3條規定營運權利金計算方式。
⒊而本案附屬生活服務設施於98年開始營運，開幕初期遭逢嚴重之全球金融風暴，廠商進駐狀況不甚理想，98年度被告生活服務設施實際營業收入為7,704,799元，按其4%計
付權利金308,192元，全案稅後淨利卻為虧損12,525,425
元。至99年起整體經濟好轉，商場進駐狀況逐漸改善，學生宿舍與校友會館住宿率亦提高，99年度被告生活服務設施實際營業收入提升至16,751,482元，按其4%計付權利金598,294元，惟全案稅後淨利亦僅10,694,844元。
⒋由上可知，依契約規定以被告實際營業收入4%計算商場權利金已達全案財務極限，即使於99年經營狀況良好之情形，全案獲利亦僅1千萬元，此盈餘除需作為學生宿舍與校
友會館資產設備更新汰換之用外，被告投資12億元興建之成本亦尚待回收，更遑論發生如98年無法預期之經營風險而造成全案嚴重虧損。如未按契約規定以被告實際營業收入計算權利金，而以高於被告預估營業收入之標準計算權利金，或甚至依原告所主張，以被告實際營業收入10倍以上之櫃位營業額，計算生活服務設施之營運權利金云云，則本案於商場之營業費用將會暴增，屆時若非全案財務條件需全部重新調整計算（惟此舉會使契約條件與原本不同，而使得相關條文需大幅修改），即為需縮減其他營業支出，以維持被告營運，然無論如何，均勢將影響學生宿舍與校友會館住宿服務品質，絕非任何人所樂見。
⒌實則，本案規劃目的為提供學生與校友優良之住宿環境，被告本於回饋地方校園之宗旨方投入本案，並非為求高額獲利，否則以建設本業即可滿足追求利潤之目標，根本無須參與政府公共建設。然為維持本案自給自足，必須按照契約之機制進行，不容逸離契約機制而將營運權利金解釋為以櫃位營業額計算，以維持全案財務可行性，及維護全案（包含學生宿舍及校友會館）50年之服務品質。
原告民事準備書（四）狀中就本契約相關規定之說明云云，並無理由：
⒈本契約第2.2.2條「乙方得依法令及本契約之規定經營附
屬生活服務設施。但各附屬生活服務設施經營所須之證照，應由乙方向各該目的事業主管機關申請之」之規定，係指乙方就附屬生活服務設施之經營應依法申請證照，甲方不負責申請之意。經查，本案被告於投資計畫書中即已表明附屬生活服務設施係採取出租方式經營，而乙方取得附屬生活服務設施之使用執照後，即可出租他人使用，再由承租人依其使用需要自行申辦相關執照。而被告確已取得附屬生活服務設施之使用執照，故符合契約規定。至於原告所舉統一超商室內裝修消防安檢等文件，則為統一超商向被告承租附屬生活服務設施之空間後，為進行室內裝潢所自行申辦之文件，此乃承租人本即需自行辦理之事項，與被告之營運權無關。
⒉本契約第8.1條規定「乙方於營運開始日前，應備具相關
法令要求之文件、許可與證照，送甲方備查。」查，本案被告於附屬生活服務設施開始營運前，確已將使用執照、營業登記許可等文件檢送原告備查，且原告亦同意備查附屬生活服務設施於99年5月13日開始營運，並無要求被告
應再提交何等文件，顯見原告亦認可被告備查之文件，故被告已符合契約規定。
⒊又被告與統一超商間之租賃契約第7條第2項約定「本租賃標的物乙方（統一超商）得另行轉租或設櫃…若全部轉租時，需經由甲方事前之書面同意。」此係依民法第443 條第1 項「承租人非經出租人承諾，不得將租賃物轉租於他人。但租賃物為房屋者，除有反對之約定外，承租人得將其一部份轉租於他人」規定而為之約定，乃一般商場租賃契約常見之約款，實無從據以認定有何營運權利出租或讓與事實。
⒋此外，被告與統一超商間之租賃契約第7條第5項「乙方（統一超商）於銷售時應開立統一發票」之約定，其目的係確保統一超商遵守商業會計法及稅法之規定，以符合本契約第4.6.9條「乙方為履行本計畫之興建及營運義務，與
第三人簽訂之契約，應符合本計畫之目的與相關法令規定」約定，此規範自屬適法。至於原告謂凡本設施之營業均應由被告開立統一發票云云，首先，被告就附屬生活服務設施之營業收入確實有開立統一發票，並無疑義；再者，無論本契約或促參法及其相關規定中均無要求被告須就商場櫃位各自之營業行為開立統一發票之規定，且原告所舉之工程會96年12月24日工程技字第0000000000號函釋中亦無此說明，足見原告所言乃其片面見解，不值採信。
⒌實則，依民法第421條第1項規定：「稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租予他方使用、收益，他方支付租金之契約。」由於原告於本契約第8.8條中已同意被告將附屬生
活服務設施出租予他人，而被告據此將設施出租予統一超商，則統一超商自得就租賃物使用收益，包含依其需求進行內部裝修、於租賃物內販售商品開立發票以及將部分設施轉租等行為。而此等行為並不導致被告因本契約所取得之附屬生活服務設施營運權轉讓予統一超商，蓋統一超商之租賃期僅至108年6月30日，期間雙方之權利義務均屬一般租賃關係，且被告有權隨時進入租賃物察看使用狀況，如承租人有使用不當致被告違反本契約之情形，則原告處罰對象仍為被告，惟被告得終止租約並向統一超商請求損害賠償。足見統一超商僅係以承租人身份對附屬生活服務設施進行使用收益行為，而被告仍有權決定是否出租以及對統一超商之使用收益行為進行管理，從而對於附屬生活服務設施具有實質控制管理能力之人仍為被告，營運權當然仍屬被告，與統一超商無關。
原告主張投資計畫書應逐年修正云云，實屬無據，且與本件請求98年度附屬生活服務設施營運權利金之計算無關：
⒈依本契約第1.1.1規定，投資計畫書為本契約之一部份，
故其修改方式應依本契約第21.1條規定，由雙方合意修改內容後以書面為之。換言之，投資計畫書之修改須雙方合意並落實於文字，並非單方即可片面主張修改；且於完成修改前被告仍應依原計畫書內容執行本計畫，始符合契約規範。
⒉經查，原告民事準備書（四）狀中，稱被告未逐年修改投資計畫書不符會計原則云云，惟本契約中並無被告應逐年修改投資計畫書之規定，雙方亦從未就修改投資計畫書乙事達成任何合意，更無會計原則要求被告應逐年修改投資計畫書，從而原告此項主張亦甚無理由，不應採信。
⒊況查，本案原告係請求98年度附屬生活服務設施之營運權利金，此權利金自應依當年度有效之契約及投資計畫書規定計算之，則原告主張投資計畫書或營運計畫應修改云云，與本案原告所請求標的無關，應無須審酌，併予敘明。另就原告民事準備書（五）狀所提之問題，陳述意見如下：⒈有關原告問題一：依促參法第51條第2項之規定，於主辦
機關同意後，民間機構得將因興建營運所取得之營運資產設備出租。而本件附屬生活服務設即屬於被告因興建所取得之營運資產設備，且被告於投標時即已說明此設施係規劃以出租他人方式經營，並獲得原告同意甄選為最優申請人；又雙方於本契約第8.8條明文約定「甲方同意乙方得
將本計畫設施出租」，故原告確實已同意被告辦理附屬生活服務設施之出租，被告自得依促參法規定將附屬生活服務設施出租他人。
⒉有關原告問題二：查，被告確實已依本契約第8.1 條規定，於附屬生活服務設施開始營運前，將使用執照、營業設立登記許可函等文件檢送原告備查，且原告亦表示同意備查，業如前述，故符合契約規定，且與營運權行使無涉。⒊有關原告問題三：本案被告將附屬生活服務設施出租予統一超商，並於租約中要求統一超商應將設施合法營業使用及應依法開立統一發票等，實屬一般租賃契約中常見之約定，且亦符合本契約第4.6.9條約定，而無權利出租或轉
讓之問題。
⒋有關原告問題四、問題五：查，本契約第10.1.2條係謂「乙方每年應繳納本計畫附屬生活服務設施營業收入之百分之四為附屬生活服務設施營運權利金」，並非原告所稱之「商場營業額」云云，且依商業會計法第27條第1項第4款規定，營業收入是泛指經營業務所得，98年度被告經營附屬生活服務設施之業務所得為7,704,799元，被告業已依
第10.1.2條規定計付權利金，確實符合契約規定。
⒌有關原告問題六：查，本契約並無被告應逐年修改投資計畫書之規定，雙方亦從未就修改投資計畫書乙事達成任何合意，更無會計原則要求被告應逐年修改投資計畫書，且原告主張投資計畫書或營運計畫應修改云云，與其本案請求之標的無關，實無須審酌其此項主張。
被告無獨厚統一超商之可能：
⒈與承租人統一超商間為互相獨立之公司，並非關係企業，財務報表亦各自編製，無獨厚統一超商之可能：
查，原告於100年9月1日開庭進行本件言詞辯論時指稱，
被告與統一超商為關係企業，被告將附屬生活服務設施出租予統一超商、統一超商再轉租之行為，可能會使被告營業收入減少、收益留在統一超商，進而使原告權利金收入不當短少云云。惟查，所謂關係企業，係指相互間具有控制從屬關係或互相投資關係之公司，亦即公司持有他公司半數以上已發行有表決權股份總數，或直接間接控制他公司人事、財務、業務經營，或二公司有半數以上相同之董事，或二公司之股份有半數以上為相同股東持有等，此有公司法第369條之1以下規定可稽。而被告與統一超商並無上述關係，故二者間並非關係企業；況且，被告與統一超商間之財務業務互相獨立，財務報表亦係各自製作，則將利益留給統一超商不僅對於被告無任何益處，更會減少被告財報上得揭露之收入，進而影響投資人投資意願，故被告自無可能如原告上述揣測去圖利統一超商云云。
⒉被告向統一超商收取之租金實屬合理，亦無獨厚統一超商之情事：
⑴依被告與統一超商間之租賃契約約定，被告向統一超商計收租金之方式有二種，其一為針對統一超商所轉租櫃位為每月繳納固定租金者，按其繳納予統一超商租金之80% 計收租金；其二為針對統一超商所轉租櫃位係以其每月營業額之一定比例計付租金予統一超商者，按該櫃位營業額7.5%計收租金。且被告與統一超商間亦有約定，於無包底期間結束後，每月統一超商應繳之最低租金（包底）為173萬元。此有原告於其起訴狀所附證物2之被告與統一超商間「成大勝利校區附屬生活設施租賃契約書」、「第一次修約協議書」及「第二次修約協議書」等可資參照。
⑵由上可知，被告係按照通常商場出租之租金收取方式，向統一超商計收租金，故區分為固定與抽成等複雜之計算方式，並要求包底之租金，而非形式上約定一筆低廉之租金而已，益證被告與統一超商間乃一般之出租關係，並無厚待統一超商之情形。
⑶復以被告向統一超商所收取之租金觀之，由於租金之組成中包含對部分轉租櫃位之抽成，且轉租之櫃位會有變動情形，故每月租金均有所變動，尚難一概而論，惟縱以每月最低租金（包底）計算，以101年度為例，被告
之年租金收入亦有1,730,00012＝20,760,000元，而
本案投資計畫書財務計畫預估附屬生活設施101年收入
為35,035,730元，當時係以預估商場坪數為2,997坪作
為計算基準，嗣後實際之商場坪數為2,309坪，故100年預估收入應依商場面積比例調整為35,035,7302,997
2,309＝26,992,826元。
⑷而本案所要求被告每年最低營運權利金，依興建營運契約第10.1.3規定，係以預估營業收入70%為計算基準，
則以101年度之預估收入而言，被告最低營業收入應為
26,992, 82670%＝18,894,978元，與前述被告每年至少可收取之租金20,760,000相較，被告所收取之租金顯然高於契約之要求，足見被告向統一超商收取之租金為合理，符合市場預期，並無獨厚統一超商之情事。
原告民事陳述（二）狀中，將本案基地以各種假設之出租方式計算其租金收入，並主張本件權利金過低云云，實已遠逸離本案爭點，且其假設之參數亦無實據，無足作為本案審查依據：
⒈核原告所舉以賣斷地上權、以申報地價、以鄰地公告地價等方式設算土地租金等情，均與本案依促參法採BOT 方式興建營運之情形無涉，且亦不知其各種假設之基礎為何，自不值為審。
⒉至於原告以商場營業額或投資計畫書中預估98年度營業收入計算權利金乙節，實則，本案附屬生活服務設施係於97年底開幕，經營初期適逢全球金融風暴最嚴重之時，櫃位招租情形不佳，連帶影響被告營業收入，因此，98年度被告實際營業收入並未達到投標當時預估收入；而依本契約第10.1.2條規定，自應以被告實際營業收入計算權利金，從而原告以商場營業額或投資計畫書中之預估營業收入計算，要無理由。
⒊尤有甚者，於本案投標之時，被告投資計畫書中即已載明本案每年預計繳納之權利金（包含學生宿舍及商場）數額，此經原告審查後核定同意之，足見原告於甄選時即已瞭解本案可能之權利金收入，並認為此權利金具備合理性及可行性。依投資計畫書第5-41頁所載，於98年度之預計權利金（包含學生宿舍及商場）為1,503,100元，於99年度
則為1,533,160元，而被告雖因98年度商場實際營業收入
不如預期，而致於該年度依實際營業收入計算後繳納965,765元（包含學生宿舍及商場），然99年度則繳納1,401,807元（包含學生宿舍及商場），已十分接近預期。則何以原告於雙方開始履約之後，又無情事變更事由，卻片面否定其原已核定同意之合理權利金收入，認為每年學生宿舍加商場之權利金約莫150萬元之數額過低，而堅稱單就商
場即需繳納高達4,109,226元之權利金方屬合理？實則，
本案權利金之計算，自應回歸契約與投資計畫書之規範，否則契約規定形同具文，實令投資鉅額興建營運本案之被告無所適從。
98年度商場營運權利金以被告實際營業收入7,704,799元之
4%計付即308,192元，並無違誤：
⒈根據原告所委託之安侯建業會計師事務所對被告98年度商場營業收入進行查核結果，確認被告該年度商場營業收入僅有租金收入，數額為7,704,799元，查核結果詳如原告
起訴狀所附之證物5「協議程序執行報告」所載。按該「
協議程序執行報告」第3、4頁所述，會計師查核目的為確認被告98年學生宿舍收入、生活設施租金收入及出租資產明細表之正確性。依該報告第5 頁記載，被告98年度「學生宿舍」收入（調整後）包含學生宿舍收入、電力卡收入、停車場收入、洗衣房收入等，共計35,556,744元。依該報告第6頁記載，被告98年度「生活設施」租金收入（調
整後）為7,794,506元。惟此為部分收入未扣除5%營業稅
前之數字，於扣除營業稅後之正確數字應為7,704,799元
。由上可知，被告98年度之學生宿舍營業收入來源有學生宿舍租金收入、電力卡收入、停車場收入、洗衣房收入等，而附屬生活服務設施之營業收入來源則僅有租金收入。此係經原告委託之會計師查核確認。足見被告並無未揭露之商場營業收入。如原告認為被告除租金收入外尚有其他營業收入，自應提出實證，以實其說。
⒉被告應繳且已繳之98年度附屬生活服務設施營運權利金數額為308,192元，原告稱被告僅繳納236,427元，並非正確：
⑴經查，被告於收到統一超商98年度繳交之租金共5,910,667元後，即依本契約第10.1.2條及第10.3條約定，於
99年6月30日計付上開租金收入之4%即236,427元予原告，作為98年度附屬生活服務設施之營運權利金。
⑵嗣原告於99年11月23日以成大總字第0000000000號函通知被告，謂原告委託安侯建業會計師事務所查核被告就附屬生活服務設施之租金收入應為7,794,506 元後，亦即與上述5,910,667元間有1,883,839元之差額，故被告立即進行檢討，結果發現因統一超商於99年1 月始確定並繳納其98年12月份所應繳納予被告之附屬生活服務設施租金660,094元（含稅）、且99年4月始確認並補繳其98年度租金差額 1,029,726元（含稅）予被告、並分別於99年4 月與12份始分別補繳其因轉租予大魯閣棒球練習場所應補繳予被告之租金共194,019 元（含稅），從而被告會計單位誤將上述應屬98年度租金收入之金額入帳於99年度租金收入中，始產生1,883,839 元（含稅）之差額。
⑶上情經被告發現後，立即計算所應補繳予原告之98年度附屬生活服務設施營運權利金。由於上述1,883,839 元均為含營業稅之數額，於計算權利金時則應以未稅金額為之，故自1,883,839元中扣除5%之營業稅後，被告應
補繳之金額為1,883,839元1.054%＝71,765元，被
告遂以100年2月17日太北總字第00000000號函通知原告已補繳事宜（該次另包含補繳學生宿舍部分之營運權利金共23,769元）。是以，被告所應繳納且已繳納之98年度附屬生活服務設施營運權利金為308,192元（即236,427元＋23,769元）。
⒊從而被告依契約第10.1.2條規定計算98年度生活服務設施營運權利金：7,704,799×4%＝308,192元，並已繳納完畢
。
⒋至於原告於民事準備書（六）狀中所比較之台大學生宿舍BOT案，除誤將非屬於台大之收入亦納入比較範圍外，亦
未考量土地之價值。實則，以其比較之項目而言，二案之地價稅均為被告所實質負擔，至於宿舍輔導人員薪資部分，因台大有聘用宿舍輔導人員，故被告實質負擔其薪資（此薪資並非台大之收入），而原告未聘用宿舍輔導人員，故被告自無負擔薪資之問題；又台大之回饋金係指被告於投標時預估之每年房屋稅地價稅與實際上每年之房屋稅地價稅之差額，由於被告之預估值乃逐年遞減，惟實際上之數值係逐漸調升，從而將來其差額將逐漸減少、甚至趨近於0。因此，綜合比較下，台大每年之收入約介於339萬至1339萬（159萬+180萬+0~1000萬）之間，本案則約為273
萬，亦即台大收入為本案原告收入1.2至4.9倍，然台大之土地價值（面積乘以公告現值）較本案高10餘倍，收入卻未達本案5倍，顯見本案對校方之回饋條件仍較台大為優
。
⒌又原告於民事陳述（二）狀所附證物23第1頁中，稱附屬
生活服務設施98年度商場實際營業收入為86,505,174元云云，為其推估統一超商該年度之稅後營業收入，尚非被告之營業收入，且該數字亦非統一超商之實際收入，原告以此計算，已屬違誤，彰彰甚明。
並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。⒊如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠被告依促進民間參與公共建設法第7條及第46條規定，自行
規劃「國立成功大學學生宿舍及校友會館」興建暨營運案，並依規定提出「投資計畫書」，經原告審查通過後，原告於93年12月27日公告「申請須知」公開徵求其他投資人，於94年2月25日甄審會中評選被告為投資案最優申請人，兩造遂
於94年5月10日簽訂「自行規劃申請參與興建暨營運國立成
功大學學生宿舍及校友會館案興建暨營運契約書」。
㈡被告主張將「商場」出租予統一超商股份有限公司之租金收入，其數額為7,704,799元。
㈢被告98年支付原告之權利金為308,192元。計算式為
7,704,799 元×4%＝308,192元。
四、兩造爭執事項：
㈠被告將「商場」出租予統一超商，有無違反促參法第51條第1項規定？
㈡98年被告就系爭商場的營業收入為何？
㈢原告請求有無理由？被告是否尚須給付原告權利金？
五、本院判斷：
㈠被告將「商場」出租予統一超商，有無違反促參法第51條第1項規定？
⒈按「民間機構依投資契約而取得之權利，除為第52條規定
之改善計畫或第53條規定之適當措施所需，且經主辦機關
同意者外，不得轉讓、出租、設定負擔或民事執行之標的
」「民間機構因興建、營運所取得之資產、設備，非經主
辦機關同意，不得轉讓、出租或設定負擔」。「違反前二
項規定者，其轉讓、出租或設定負擔之行為，無效。」促
參法第51條定有明文。又「本法第51條第2項所稱民間機構因興建、營運所取得之營運資產、設備，指民間機構於興
建營運期間內，因興建營運公共建設所取得及為繼續經營
公共建設所必要之資產及設備。」促參法施行細則第47 條亦有明文。
⒉依上開促參法施行細則第47條規定，「資產、設備」乃在
興建、營運「公共建設」期間取得。「資產、設備」之轉
讓、出租、設定負擔不得影響「公共建設」之正常運作。
且依促參法第8條第1項規定「公共建設」於營運期間屆滿
必需移轉所有權予政府，惟「資產、設備」尚無必需移轉
予政府之規定。是以「公共建設」與因興建、營運公共建
設所取得之「資產及設備」乃不同之權利客體。準此，本
件被告將商場出租統一超商經營，應係商場營運權之出租
，既非民間機構於興建營運期間內，因興建營運公共建設
所取得及為繼續經營公共建設所必要之資產及設備，即非
促參法第51條第2項所稱民間機構因興建、營運所取得之營運資產、設備，自不適用促參法第51條第2項規定。
⒊又促參法第51條第1項規定「民間機構依投資契約而取得之權利，…」其中所稱之「權利」，係指依投資契約所取得
之興建、營運權利。工程會96年8月3日工程技字第00000000000號函亦同此見解。按促參法旨在規範確保民間機構親
自參與公共建設，賦予參與之民間機構興建權與營運權，
該等權利除「為第52條規定之改善計畫或第53條規定之適
當措施所需」之狀況，且經主辦機關同意者外，不得轉讓
、出租、設定負擔或為民事執行之標的。本案被告將附屬
生活服務設施空間營運權出租予統一超商之行為，應屬違
反促參法第51條第1項「營運權」禁止出租之規定，縱經原告同意，因違反法律強制禁止規定依同法第51條第3項規定「其轉讓、出租或設定負擔之行為，無效。」是被告將系
爭商場出租予統一超商，違反此項禁止規定，所訂立之出
租契約當然無效。但此無效僅存在被告與統一超商間之契
約行為，並不影響兩造間BOT案之契約。工程會於100年8月25日以工程促字第00000000000號函釋「民間機構係依本案投資契約第8.8條約定將本案附屬生活服務設施出租予統一超商，如未涉及促參法第51條第1項權利之出租，經主辦機關依促參法第51條第2項、同法施行細則第47條及本案投資契約等相關規定同意後出租，則尚符合促參法規定。」按
本案既涉及營運權利之出租，非營運資產、設備之出租，
自屬促參法第51條第1項之行為，工程會之函釋與本院上開判斷並無扞格之處。被告辯稱應適用促參法第51條第2項，顯非的論，尚非可採。
⒋至於被告辯稱被告與統一超商間之租賃契約無效，則原告
請求權將失其依據乙節，惟查，
①原告請求權之依據為契約書第10.1.2「附屬生活服務設
施營運權利金」請求，又10.1.3約定「營運權利金之計
收，以乙方實際營業收入之百分比計算」，營運權利金
既明訂以「營業收入」之百分比計算，從而被告與統一
超商之租賃契約有效與否，並不影響本件原告依兩造契
約就「營運權利金」之請求。
②附屬生活服務設施係一「商場」，商場已開始營運，被
告依約即應給付原告營運權利金，而營運權利金之計收
依10.1.3之約定應以實際營業收入之百分比計算，則無
論被告以何種方式經營均應以實際「營業收入」之百分
比計算營運權利金，被告與統一超商間之租賃契約雖因
違反促參法之規定而無效，然而附屬生活服務設施之商
場已有營運之事實，自得依其實際營業收入計算營運權
利金。
③準此，被告辯稱被告與統一超商間之租賃契約無效，則
原告提起本訴之基礎事實即不存在，原告請求權將失其
依據乙節，應屬無據，自不可採。
㈡98年被告就系爭商場的「營業收入」為何？
⒈原告主張應依櫃位營業額計算，被告則以98年度除租金收入外無其他營業收入，且櫃位營業額非被告營業收入等語置辯。按契約之文意有疑義，如辭句模糊，或模稜兩可時，固應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，但解釋之際，並非必須捨辭句而他求，如契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不能反捨契約文字更為解釋。（最高法院71年度台上字第4707號判決參照）經查，兩造契約第10.1.2條規定原告「每年應繳納本計畫附屬生活服務設施營業收入之百分之四為附屬生活服務設施營運權利金。」依商業會計處理準則第29條：「營業收入，指本期內因經常營業活動而銷售商品或提供勞務所獲得之收入；其科目分類與評價及應加註釋事項如下：一、銷貨收入:指因銷售商品所賺得之收入;銷貨退回及折讓，應列為銷貨收入減項。二、勞務收入:指因提供勞務所賺得之收
入。三、業務收入:指因居間、代理業務或受委託報酬所
得之收入。四、其他營業收入:指不能歸屬於前三款之其
他營業收入。由上述條文觀之，營業收入係由經常營業活動所產生，而被告太子建設依「國立成功大學學生宿舍及校友會館」興建暨營運案所收取之租金收入符合經常營業活動，故此項租金收入係屬營業收入之一，殆無疑義。
⒉按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。（最高法院
17年上字第1118號判例參照）。本件兩造均不否認將契約10.1.2內容之附屬生活服務設施「租金收入」修正為附屬生活服務設施「營業收入」，除考量「租金」一詞恐有違促參法之相關規定，且租金並不能涵蓋所有營業項目，營業收入可以包含租金收入，但租金收入僅為營業收入之一項，被告如全部自主經營時，亦無租金收入之存在。所以契約「租金」與「營業收入」乃不同之概念，顯無疑義。又查本件契約條文既僅約定營業收入，並無特定「櫃位營業收入」，亦未約定須被告自主營運不得出租，在條文文意明確下，自不得限縮解釋為櫃位營業收入，或增添契約所無之條件。本件兩造合意將契約第10.1.2條中「租金收入」一詞修改為「營業收入」，其文意並無疑義或模糊之處，自無捨辭句而他求之必要，從而，契約第10.1.2條中所謂營業收入，應指「被告之營業收入」，而非「櫃位之營業收入」，且契約並未約定被告須自行營業始得計入營業收入，且促參法第51條係在有條件下即得出租或轉讓，並未規定不得出租或轉讓，故原告主張依促參法之立法意旨及兩造簽約過程，營運權利金之計算係營業收入之百分之四，當然應由被告自主營運，否則即無營業收入，或者依各櫃位營業收入計算云云，難認有據，不足採信。
⒊況商場櫃位之營業額係屬經營該櫃位之廠商所有，本件被告太子建設就系爭商場之實質經濟活動僅為出租空間收取租金收入，故被告太子建設僅能將租金收入認列為營業收入。若被告太子建設將櫃位之營業額視為本身之營業收入，即會有虛增營業收入而違反證券交易法及會計準則規定之情事，反為法所不許。從而，依本案契約第10.1.2條、第10.1.3條約定之文意，所謂「營業收入」在會計上自不得引申解釋為商場櫃位營業額，準此，原告主張依促參法第51條第3項規定被告公司與統一超商間關於系爭商場部
分之租賃契約自始無效，故其權利金應依本設施櫃位實際之銷貨收入為計算基礎，即依櫃位業額計算營業收入云云，難認有據，洵不可採。
⒋次按表達於財務報表上之營業收入者，即是符合財務會計準則有關收入認列之要件。查被告太子建設於經濟部商業司所登記之營業項目，其中係包含國民住宅、商業大樓……等之經營租售業務，故被告太子建設將商場之租金收入列為營業收入，符合太子建設所登記之營業項目，而租金收入亦屬經常營業活動之性質，故符合一般會計原理原則。再查，被告係經濟部登記有案之公司，自應以稅捐機關審認通過之財務報表上之營業收入為據，被告太子建設之營業內容，不僅系爭商場而己尚涵蓋其他營業項目，是其會計報表包含被告公司所有之營業收入，本件系爭成大商場，僅其公司之一部分營業項目，因此會計報表無法單獨顯現本件成大商場之營業收入，惟依被告提出其所聘用之資誠聯合會計師事務所會計師林億彰出具之會計師查核報告所載「太子建設開發股份有限公司『國立成功大學學生宿舍及校友會館』興建暨營運案98年1月1日至12月31日之附屬生活服務設施營業收入金額新台幣7,704,799元，業
經本會計師查核竣事…」「…此項查核工作包括以抽查方式獲取附屬生活服務設施營業收入金額之查核證據、評估管理階層計算附屬生活服務設施營業收入金額採用之會計原則及所作之重大會計估計，暨評估附屬生活服務設施營業收入金額之表達…」「依本會計師之意見，第一段所述附屬生活服務設施營業收入金額新台幣7,704,799元在所
有重大方面係依照第三段所述之基礎計算，足以允當表達太子建設開發股份有限公司「國立成功大學學生宿舍及校友會館」興建暨營運案民國98年1月1日至12月31日之附屬生活服務設施營業收入。」此有林億彰會計師101年11月
30日會計報表附卷可稽（本院卷三第139頁）故太子建設
財報上之營業收入項下有關「國立成功大學學生宿舍及校友會館」興建暨營運案所收取之租金收入即是太子建設經營學生宿舍及商場所獲得之對價。準此，太子建設就商場經營方式係將空間出租他人使用之情形，依查核報告所示，此98年營業收入為7,704, 799元，本院自應依此計算權利金金額。
⒌如上所述，營業收入非租金收入，營業收入包括租金收入，但租金收入並不當然等於營業收入，自應以實際收入為何做判斷，苟營業收入大於租金收入或當年度僅租金收入，仍以實際收入為營業收入，又被告機關如有依法向稅捐機關陳報當年度之會計報表並依法繳稅，並經審認核符，原告如未能舉證被告就本件系爭商場營業收入金額，被告有何虛偽或變造或違反法律之具體事證，本院自得以被告陳報稅捐機關之會計報表為斷。準此，本院以稅捐機關審認核定之營業收入為基準，洵無疑義，然原告卻主張依「實質課稅原則」，「量能課稅原則」認稅捐機關對是否合法，有無牴觸強行規定無需審究，故本件不得以稅捐機關之認定為斷等語，準此，原告既認稅捐機關不受是否合法，有無牴觸強行規定所拘束，可依上開「實質課稅原則」，「量能課稅原則」實質審酌應課予之稅捐，則原告就本件營業收入金額之爭執，苟認被告向稅務機關陳報不實或有不當之處，更應先向稅捐機關陳述或異議，由專業之稅捐機關依上開原則實質審查被告真正之實際收入後，核定本件系爭商場營業收入之金額，再依其核定金額請求，或仍不服稅捐機關之行政處分，再循其他法律規定之途徑解決為是，併此敘明。
㈢原告請求有無理由？被告是否尚須給付原告權利金？
⒈按「營運權利金之計收，以乙方實際營業收入之百分比
計算，但如每年實際營業收入不及財務計畫預估營業收
入之百分七十時，以預估營業收入之百分七十為基準，
計收當年營運權利金。」兩造契約第10.1.3條定有明文
。
⒉經查，被告於投資計畫書中，預估年度商場營業收入為
33,015,000元（本院卷二第11頁反面、被證17，5-11頁
），其70%為23,110,500元（計算式：33,015,000×70%
＝23,110,500元）超過98年度之實際營業收入7,704,799元，故應以23,110,500元為基準，以其4%計算98年度最
低應給付權利金為924,420元。
⒊被告已給付308,192元為兩造所不爭執，故尚應給付原告616,228元。（計算式：924,420元－308,192元＝616,228元）
⒋利息部分：依本契約第10.4條約定「乙方未依本契約約
定期限繳納權利金者，每逾一日，應就欠額按日計息給
付甲方（年利率依繳納期限當日臺灣銀行基本放款年利
率加計兩碼(0.5%)），視為甲方損害賠償與遲延利息之
總額。」查本案繳納期限為99年6月30日，臺灣銀行於當日之基準利率為2.556%，基本放款年利率為基準利率加
2.14%為4.696%，依約加計兩碼0.5%，故利息年利率為
5.196%。
六、基上所述，98年被告之營業收入為7,704,799元，並經會計
師核定在案，被告依契約第10.1.2條規定依此計算應給付原告98年度生活服務設施營運權利金為308,192元（計算式：
7,704,799×4%＝308,192元），惟依契約第10.1.3條約定，
被告實際營業收入不及財務計畫預估營業收入之70%，應以
預估營業收入70%為基準計算權利金，故應以23,110,500 元為基準，是被告應給付原告權利金為924,420元，扣除已給
付之308,192元，被告尚應給付616,228元，從而，原告請求被告應再給付3,152, 015元之權利金及自99年7月1日起至清償日止按臺灣銀行基本放款年利率加計兩碼之利息即年利率5.196%，於616,228元範圍內為有理由，應予准許，逾此部
分之請求顯屬無據，為無理由，應予駁回。
七、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額宣告之。又原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回已失所附麗，應併予駁回。
八、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；各當事人一部勝訴，一部敗訴者，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔訴訟費用，民事訴訟法第87條第1項、第
79條分別定有明文。經核本件訴訟應徵之第一審訴訟費用為39,907元，有卷附之裁判費審核單、收據可稽，爰依上開規定確定兩造應負擔之訴訟費用如主文所示。
九、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法主要均圍繞在解釋契約所謂「營業收入」之範圍、簽訂契約之始末；促參法之精神、立法意旨云云及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判
決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 28 日民事第一庭 法 官 侯明正
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 12 月 28 日書記官 程欣怡