101年度建字第37號｜民事：債務不履行損害賠償｜裁判日期：103 年 07 月 31 日

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　 101年度建字第37號原　　　告　　黃國明訴訟代理人　　翁昇鋒陳宏義律師邱偉民律師被　　　告　　森信工程有限公司兼法定代理人　林東信訴訟代理人　　方春意律師複代理人　　　盧俊誠律師蔡建賢律師上列當事人間債務不履行損害賠償事件，經本院於民國103年7月18日言詞辯論終結，判決如下：主文被告森信工程有限公司應給付原告新臺幣貳佰壹拾壹萬元，及自民國一百零二年一月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回訴訟費用由被告森信工程有限公司負擔五分之二，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣柒拾壹萬元為被告森信工程有限公司供擔保後，得假執行。但被告森信工程有限公司以新臺幣貳佰壹拾壹萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。本件原告原起訴時依民法第227條之法律關係請求「⒈被告應連帶給付原告新臺幣（下同）6,330,000元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉訴訟費用由被告負擔。⒊願供擔保請准宣告假執行。」嗣於本院審理追加依民法第494條、第495條為請求權基礎（見本院卷第238頁背面），並變更聲明為「⒈被告應連帶給付原告5, 247,000元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉訴訟費用由被告負擔。⒊願供擔保請准宣告假執行。」，經核原告所為乃基於同一系爭承攬工程瑕疵之基礎事實而追加訴訟標的之法律關係，其追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，自屬基於同一基礎事實而為訴之追加，則被告雖不同意，惟揆諸前揭規定，仍堪認原告所為於法尚無不合；又原告減縮應受判決事項之聲明，於法亦屬有據，是均應予准許。二、原告起訴主張：㈠緣兩造於民國101年2月28日訂立工程合約書（設計圖說即附件一亦為合約之一部分），由原告委託被告興建位於臺南市西港區之二層農舍乙棟，約定總價新臺幣（下同）11,500,000元，開工日為101年3月29日，完工期限為200個日曆天即被告應於101年10月14日前完工。被告自101年3月29日開工，並陸續完成基礎及1樓結構，並向原告請領3,700,000元工程款，惟被告在進行1樓結構灌漿工程時，竟發生漏水、牆面混凝土及樑柱混凝土嚴重蜂窩致鋼筋外露等瑕疵，影響原結構行為，被告一方面答應補正瑕疵，一方面卻先行進行2 樓之綁紮鋼筋及板模組立之工程，又再向原告請款800,000 元，合計領走4,500,000元，但被告迄今仍未完成1樓的瑕疵補正工作，也無法進行2樓的灌漿工程。㈡兩造承攬契約業已終止：被告所完成系爭建物既有蜂窩、裂縫、露筋等重大瑕疵，依法自應負瑕疵擔保責任，被告提出補強施工計畫書，僅為治標不治本之修復方式，並不符合具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵之承攬人給付義務，亦與一般工程施工規範及慣例有違，故原告委託律師發函催告被告限期履行契約，否則即終止承攬契約，然催告之完工期限屆滿，被告仍未前來繼續施工，且因被告拒收律師函而被退回，原告再以102年3月14日之補充理由狀為相同之催告及終止之意思表示，被告仍未依限於10日內完成修補瑕疵及房屋之興建，系爭工程合約已經終止。㈢系爭瑕疵可歸責於被告： ⒈依內政部營建署公告之結構混凝土施工規範第3章3.4條、第8章8.1.4等規定可知，加水為混凝土品質劣化之主因，需禁止。 ⒉依結構混凝土施工規範第8章8.1.2之規定可知，被告僅僱用一輛混凝土泵送車，致卸料時間不當，使混凝土車產生初步凝固之現象，亦未摻用緩凝劑以延長有效實現，反而加水破壞原廠混凝土之水泥砂漿配比，以致產生瑕疵。 ⒊依結構混凝土施工規範第9章9.4.1之規定可知，因被告混凝土車調度不當，卻僅僱用兩位女工持震動棒搗實，以致搗實不足，產生瑕疵。㈣依結構混凝土施工規範第10章10.1.1之規定可知，因本件鋼筋以外漏，足以影響結構安全之嚴重缺陷，被告未會同監造者及設計者協商評估，即委由最強固工程行提出粗超簡陋之補強計畫書，原告自不能同意依其補強計畫書進行。㈤原告得請求被告賠償之項目及金額： ⒈因系爭瑕疵系可歸責於被告，原告得依民法第495條、第 227條第2項之規定請求修復費用： ⑴鋼筋混凝土500,000元。 ⑵水電配管68,250元。 ⑶後續清理、修復人工、材料、監工及品管費用320,250 元。 ⑷清運打除混凝土費用80,000元。 ⑸施工架費用320,000元。 ⒉依民法第494條之規定請求減少報酬： ⑴1樓部分依鑑定報告減價10％驗收，減少報酬100,000 元。 ⑵2樓部分已付報酬800,000元，惟2樓已施作部分，其鐵筋已鏽蝕，板模已不堪使用，目前價值僅33,500元，2 樓部分請求減少報酬766,500元。 ⒊被告於101年3月29日開工，完工期限200個日曆天至101年10月14日屆滿，至102年4月24日終止系爭承攬契約，共計逾期151天，依兩造工程合約第14條規定，每逾1日罰款 10,000元，被告應給付原告逾期罰款1,510,000元。 ⒋因被告施工延宕，原建照已經失效，原告需重新申請建照，但因原土地上已有結構物存在，會被建管單位認定為先施工後請照而處以罰鍰，並需做安全鑑定，依民法第227 條第2項之規定，應由被告賠償此部分費用367,000元。 ⒌被告應返還定金： ⑴原告於訂約前為確保契約之履行已交付被告l,500,000 元之訂金，而系爭工程既已終止，自無再履行之必要，因雙方對此並未有特別約定，故依民法第249條之規定，被告應全部返還原告。 ⑵被告已收受訂金1,500,000元，當兩造契約終止時，被告僅完成全部承攬工作的19％【計算式：2,200,000元(即基礎及一樓之工程款)/ 11,500,000(即扣除訂金之全部工程款)＝19％】，原告得依民法第494條之規定請求被告應依未完成比例返還原告定金之81％即1,215,000 元(計算式：l,500,000元×(100％－19％)＝l,215,000 元)。 ⒍依最高法院92年度台上字第1892號判決意旨可知，原告得請求減少報酬外，得再請求被告給付修復系爭建物之蜂窩、裂縫、露筋等瑕疵費用。㈥公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶清償責任。公司法第23條定有明文，被告森信工程有限公司（下稱被告公司）之負責人即被告林東信於1樓牆壁及2樓底板灌漿時堅持於混凝土內加水，違反內政部營建署公告之結構混凝土施工規範第3章3.4條、第8章8.1.4條、第8章8.1.2條及第9章9.4.1條，造成原告受有上開損害，被告林東信自應與被告森信公司負連帶賠償責任。㈧依最高法院41年台上字第104號判例意旨可知，今系爭工程既因可歸責於被告終止契約，原告除請求「瑕疵損害」及「瑕疵結果損害」外，自得一併賠償「因解除契約所生之損害」，從而，對於系爭工程2樓部分因終止契約及等待訴訟程序進行所致之鋼筋鏽蝕、管線老化及模板自然破損等因終止契約所生之損害，被告自需負起損賠責任，原告委由其他施工廠商估價費用計766,500元，被告依法自需負擔。㈨並聲明： ⒈被告應連帶給付原告5,247,000元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 ⒉訴訟費用由被告負擔。 ⒊願供擔保請准宣告假執行。三、被告抗辯略以：㈠系爭工程1樓結構體產生蜂窩情形，不可歸責於被告： ⒈按工程於鋼筋組立，板模組成而為混凝土澆置時，一般均於混凝土加入些許水份，方能使混凝土均勻地流佈於各角落，避免因混凝土過於黏稠，無法確實均勻流佈於各角落，待乾涸後，即有可能產生蜂窩現象。本件於灌漿之初，原告堅持要求不得加水（原告本身即從事營造業），被告雖據理以爭無效後，遂依原告之指示而施作。 ⒉待持續灌漿至第3台車時，發現情況不對，緊急協調原告同意往後數車混凝土加入些許水份，完成灌漿工作。 ⒊拆模後，確發生蜂窩現象，究其原因，應係前3車混凝土未加水，及後續數車混凝土疑因等待協調期間過久，而有固化現象，以致雖加入些許水後，仍未能使混凝土均勻流佈於各處所造成。 ⒋按工作之瑕疵，因定作人所供給材料之性質，或依定作人之指示而生者，定作人無前3條所規定之權利，民法第496條定有明文。被告依原告之指示施作，已明確告知其指示並不適當，原告仍執意進行，原告自不得依民法第494條或第495條規定為契約之終止（或解除）及請求損害賠償。㈡被告未為瑕疵修補並無可歸責事由： ⒈被告係依原告之指示而施作，本即不負瑕疵修補之責任，但為讓工程順利進行，因此被告以打除蜂窩再為局部灌注之方式為修補。而因打除時部分面積較大或較深導致部分混凝土脫落較多，因而使部分鋼筋外露，是鋼筋外露並非原施作不當所致。 ⒉後因蜂窩打除部分確係不少，依局部灌注之方式，確實有難度，因此，被告委由專業公司「最強固工程行」提出補強施工計畫書。經與原告討論後，再提修正計畫書。惟原告對上開計畫仍認不可行，而不同意被告委由最強固工程行施行補強施工，並要求被告退場，被告亦表同意，雙方因此即為合意終止契約，並非因被告未依其所委任陳宏義律師之催告為瑕疵修補，方而終止雙方契約，況原告亦未曾收受原告所述之律師函。 ⒊依台灣省土地技師公會之鑑定，被告所提之補強計畫原則上可行，原告未定相當期限請求被告為修補時，被告即已提出補強，原告拒絕被告所提之補強計畫進行，並非被告不為補強，自無被告修補逾期之問題。㈢原告不得依民法第227條之規定請求被告賠償瑕疵修補費用： ⒈原告請求被告應賠償民法第227條之不完全給付瑕疵結果損害，然承攬工作發生瑕疵，定作人依民法第495條之規定，本即得請求承攬人為損害賠償，而民法第227條第2項之加害給付，係指因不完全給付而生給付遲延或給付不能之情形外之損害而言。本件系爭建物之瑕疵於承攬專節已有特別規定，自無再適用民法第227條第2項規定之餘地。⒉被告係依原告之指示而施作，又原告且拒絕被告之修補，則依民法第496條之規定，原告亦不得請求被告賠償修補之費用。況依民法第493條第3項規定，修補費用過鉅者，承攬人亦得拒絕修補。㈣原告不得請求被告減少報酬或請求賠償： ⒈縱認系爭瑕疵係可歸責於被告，因原告主張終止承攬契約，原告得請求者為瑕疵修補費用或請求減少報酬，若有損害再請求損害賠償。而原告得請求之瑕疵修補費用為50萬元，原告亦未舉證因此瑕疵可請求之損害賠償數額，況鑑定報告僅建議減價收受12萬元，原告之損害至多僅為12萬元。 ⒉民法第494條規定：「承攬人不於前條第1項所定期間內修補瑕疵，或依前條第3項之規定，拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。」因此，暫且不論被告是否有責，依本條規定，原告僅得請求解除契約或減少報酬，二選一，不得請求減少報酬。 ⒊通常情形訂金係報酬之一部分，僅約定前付而已，是原告已給付之報酬是否溢付，自應由原告負舉證之責，況本件契約未經解除，並無返還訂金之問題。 ⒋依雙方契約所訂之請款方式，係依工程進度分期付款，是只要完成該進度，原告即應依進度付款，並非以驗收完成為付款條件，因此只要工程進度已達可請領工程款之程度，原告即有付款之義務。系爭工程進度已達「2樓已施作鋼筋綁紮及板模組立等工程，尚未灌漿」，顯見1樓結構已完成，被告自可請領累計工程款370萬元。而依原告之付款方式，除訂金為一次給付外，基礎完成之100萬元，1樓結構完成之120萬元，原告均為分次給付，則顯然雙方已改變為視被告之施作進度價值方式付款，而被告已施作2樓部分，僅剩灌漿，故原告同意被告請領就本期款得請領至80萬元，自係符合依工程進度付款之約定。 ⒌原告請求金額除修復費用50萬元、減少報酬10萬元有鑑定報告為據外，其餘費用並無證據可證明，且原告所提之證據為私文書，被告否認其真正。㈤系爭承攬契約是否已終止？原告得請求之罰款為何？ ⒈因原告不同意被告依所提出之修繕補強計劃施作，兩造即101年10月3日合意終止契約，若認雙方非合意終止，被告亦同意原告於起訴時所主張催告終止函因被告逾時領取退回之102年2月14日為契約終止日。 ⒉因雙方係合意終止，自無逾期罰款之問題，縱認雙方未合意終止，而係由原告催告終止，但因係原告不同意被告所提之可行之補強計劃為修補，自不得計算逾期罰款。㈥被告林東信無須依公司法第23條之規定，與公司負連帶賠償責任： ⒈被告於其施作1樓地板面即告知施工人員灌漿時不加水，而因後續灌漿工程之混凝土車等侯太久，方徵得原告之同意而加水，是被告係與原告協調結果而依原告之指示而為，自無違反法令之行為，且灌漿時是否加水僅係施工技術上之執行而已，至於灌漿後是否影響結構強度，仍須驗證，故本件不屬公司法第23條所定之違反法令。 ⒉系爭系爭建物之瑕疵可以補強方式修補完成，在承攬系爭建物之瑕疵能因修補完成之情況下，自無損害可言。㈦並聲明： ⒈原告之訴駁回。 ⒉訴訟費用由原告負擔。 ⒊如獲不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執之事項：㈠兩造於101年2月28日訂立工程合約書（設計圖說即附件一亦為合約之一部分），由原告委託被告公司興建位於臺南市西港區之二層農舍乙棟，約定總價11,500,000元，開工日為 101年3月29日，完工期限為200個日曆天即被告公司應於101年10月14日前完工。㈡原告已匯入4,500,000元之工程款至被告公司指定之帳戶。㈢2樓已施作鋼筋綁紮及板模組立等工程，尚未灌漿。㈣1樓牆壁及2樓底板混凝土有蜂窩、裂縫、鋼筋外露等瑕疵，其中鋼筋外露係因被告公司為修補瑕疵而打除蜂窩再為局部灌注，以致面積較大或較深部分之混凝土脫落而使鋼筋外露，被告公司迄今尚未將上開瑕疵修補完畢。五、本院得心證之理由：甲、就被告公司部分：㈠系爭建物產生蜂窩、裂縫、鋼筋外露等瑕疵（下稱系爭瑕疵）是否可歸責於被告公司？是否因原告之指示而生之損害？⒈本件系爭建物產生蜂窩、裂縫、鋼筋外露等瑕疵之事實，為兩造所不爭執，並有原告提出之照片14紙（見本院卷第87-88頁）為證，堪信為真實。 ⒉被告公司雖抗辯系爭瑕疵係灌漿之初，因原告不當指示被告，不得加水所造成，自不可歸責於被告云云。經查，系爭瑕疵經囑託臺灣省土木技師公會就系爭系爭建物之瑕疵產生原因為何？及原告於被告施作系爭工程時，指示被告於混凝土澆置灌漿時禁止加水，該指示是否有造成施工困難，導致系爭瑕疵產生？被告依原告上開指示，實際施工時，有無其他施作工法或方式，得以避免系爭瑕疵之產生為鑑定結果：「現場所發生之施工瑕疵：蜂窩、裂縫、露筋、冷縫等現象原因如下：1.混凝土粒料分離，澆量或震動不當而產生。2.輸送太快以致搗實不足。3.輸送太慢或間斷太久以致產生冷縫。4.模板露漿、佈料不均勻、高落差佈料。5.混凝土品質變異性大。如工作性不良、鈿骨材率少。6.鋼筋錯綜複雜。7.鋼筋保護層不足。…本件業主（即原告）於承包商（即被告公司）施作系爭工程時，指示承包商於混凝土澆量灌漿時禁止加水，乃依施工規範之規定辦理。惟該混凝土若坍度嚴重損失，造成工作度不良施工困難、搗實不易，稍有搗實不足即可產生嚴重蜂窩，導致上開瑕疵產生。承包商依業主指示應判定混凝土是否還可以使用，必要時做適當的調整。㈠妥為分層，分段或分區澆置，且自由落差以1.5M為限，避免粒料析離。尤其注意搗實工作。1.振動棒應具適當之振動頻率及棒錘直徑。2.振動棒應盡可能垂直緩慢插入混凝土中，拔出時亦應緩慢並保持垂直。3.振動棒插入之間距，約為45cm，視其功能而定。4.振動棒每一插入點之振動時間約在5-15秒之間。5.禁止過度振動或以振動棒移動混凝土。6.振動棒應插入前次澆注之下層混凝土內，插入下層之深度約10公分。㈡可添加化學摻料或水泥漿体以恢復坍度改善其工作性，避免搗實不及而造成冷縫或蜂窩等缺失。㈢若出料已超過90分鐘，坍度損失過大，超過容許最小使用坍度，則混凝土材料應材料不得澆注。㈣有窗戶之混凝土牆，在同一澆置區域內應先澆置之窗台之水平高度，並俟其混凝上初凝後再行澆置至窗頂。以上措施得以避免該等瑕疵之產生。」等語，此有上開公會鑑定報告書（見鑑定報告書第 3-5頁）在卷可參，足見原告對被告公司所為指示，乃係符合施工規範之正確指示，並無不當或錯誤，且被告公司施工操作時，遇混凝土若坍度嚴重損失，有不良施工困難、搗實不易，亦得依循上開鑑定內容所載之方式調整克服，佐以證人許順評到庭證稱：「（問：3台預拌混泥土車加1台泵送車，於混凝土加水或不加水情況下是否得如期施工？）不加水則施作時間會很慢，因當天太熱。（問：先叫3台陸續抵達到時，後來還加叫幾台預拌混凝土車？）我印象總計超過15台。（問：前面3台不加水施作很慢，為何後續沒有叫車子不要過來或延緩過來其他因應措施？）我們是3台灌漿完後才會打電話再叫，每次叫也是3台，後來有5台左右在現場等超過30分鐘，因第3台開始灌漿時我就會抓時間，但因沒有加水，所以出料不順有灌漿的比較慢，大約到第9、10台時車子已經分別出場，所以後來5台有等超過30分鐘。（問：原告及林東信當時是否在場？有無做何指示？）都有在場，但他們怎麼討論我不知道，但現場車子確實有等到，他們也應該有看到，但沒有人跟我指示該如何處理。」等語（見本院卷第145、146頁），是依證人許順評證述情節系爭工程灌漿澆置過程，確有輸送太慢、間斷太久、搗實不足現象，且未即時應變解決，與上開鑑定內容鑑定系爭瑕疵發生原因相符，可知系爭瑕疵顯係可歸責於被告公司，殆無疑義。是被告公司抗辯系爭瑕疵係因原告指示不當而產生，不可歸責被告公司云云，自屬無據，洵無可信。㈡原告是否已定相當期限請求被告公司修補系爭瑕疵？系爭承攬契約是否終止？如是，系爭承攬契約終止時間為何？⒈本件原告主張，被告公司因系爭建物產生系爭瑕疵，經原告協調被告修補瑕疵，被告乃提出補強施工計畫書，但原告認該補強計畫書，與施工規範及慣例有違，故以102年3月14日之補充理由狀催告被告公司應於10日期限內修補系爭瑕疵，但被告公司仍未依限於10日內完成修補瑕疵，故系爭承攬於102年3月24日已經原告終止等語，惟為被告公司否認，並以前揭情詞置辯。 ⒉經查，原告於工程進行中發現系爭瑕疵，曾與被告公司協調修補，被告公司並因此提出「蔡淑玲自用農舍新建工程樑、柱、牆補強施工計劃書」、「修正版蔡淑玲自用農舍新建工程樑、柱、牆補強施工計劃書」之事實，為兩造所不爭執，復有被告公司提出之上開補強計劃書在卷可參，此部分事實堪信為真實。 ⒊被告公司雖抗辯，因原告不同意被告公司提出之補強計劃，要求被告公司退場，被告公司亦表同意，系爭承攬契約於101年10月3日經兩造合意終止云云，然為原告所否認。經查，原告於工程進行中發現系爭瑕疵，兩造為系爭瑕疵修補，曾由被告公司雇用於系爭工地擔任監工職務之證人黃柏璋與原告協議，經證人黃柏璋於本院審理時證稱：「我有去開協調會，當場只有我和原告，會議記錄誰寫的我不清楚，我沒有簽名，林東信沒有到也沒有補簽名。…我有轉達林東信，他說照協調會原告陳列項目去做規劃，當時有要繼續作。（問：既然要繼續做，你何時退場？原因為何？）因結構補強花費金額超過預計金額，故林東信說要退場。（問：退場時有無跟原告講？）林東信有無講我不知道，離場時林東信叫我等消息，也沒有叫我轉達原告什麼事情。（問：你退場是因林東信叫你退場，而非原告叫你離開？）是。」等語（見本院卷第149頁），可知被告公司係因修補系爭瑕疵之費用過高，而未續行修補，並令其在場監工之黃柏璋離開系爭工地，原告並未拒絕被告公司進行修補，亦未曾向被告公司所屬員工表示終止承攬契約，而要求被告公司所屬員工離開系爭工地。是被告公司抗辯兩造曾於101年10月3日合意終止系爭承攬契約云云，與上開客觀情節不符，自無可採。 ⒋按終止權之行使，應向他方當事人以意思表示為之，其以對話為意思表示者，其意思表示以相對人了解時，發生效力；非對話為意思表示者，其意思表示以通知達到相對人時，發生效力，民法第94條及第95條第1項定有明文。查，原告於上開施工期間發覺系爭瑕疵，曾與被告公司協調修補事宜，惟被告公司未為修補，原告乃於訴訟中以102年3月14日民事補充理由狀催告被告公司於10日內修補系爭瑕疵，逾時未完成則終止系爭契約，有被告森信公司訴訟代理人簽收之民事補充理由狀1份在卷可稽（本院卷第76-78頁），依自系爭瑕疵之發覺迄原告為上開催告，原告所定之催告期間尚屬相當，而被告公司迄未遵期進行及完成修補，依前開說明，應認系爭契約已於上開催告期限之未日即102年3月24日終止。是原告主張則系爭承攬契約於102年3月24日終止，自屬可採。 ⒌至於，被告公司另辯稱，其對原告起訴主張102年2月14日終止契約之事實為自認，應生自認之效果，故系爭承攬契約於102年2月14日已為終止云云。惟按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證，民事訴訟法第279 條第1項定有明文，故發生訴訟法上自認之效果者，必當事人一造主張之事實經他造承認，始克當之。倘一造主張之事實為他造否認，自無訴訟法上之自認可言（最高法院93年度台上字第286號判決意旨參照）。查本件被告公司就系爭承攬終止乙節，於訴訟中即抗辯該契約業經兩造於101年10月3日合意終止，自有否認經原告催告終止之意，故就被告公司抗辯其對原告起訴主張102 年2月14日終止契約有為自認乙事，揆諸前開說明，自不生自認之效力，是被告公司抗辯其業已自認102年2月14日終止契約，系爭承攬契約終止應自102年2月14日起算，洵無可採。㈢原告可否依民法227條第2項、第249條、第494條、第495 條之規定，請求被告公司給付修復費用1,288,500元（系爭瑕疵之鋼筋混凝土修補費500,000元、水電配管68,250 元、後續清理、修復人工、材料、監工及品管費用320 ,250元、清運打除混凝土費用80,000元、施工架費用320,000元，合計1,288,500元）、減少報酬866,500元（系爭瑕疵所生減少報酬100,000元、2樓已施作鐵筋鏽蝕、板模不堪使用之減少報酬766,500元，合計866,500元）、重新申請建照費用367,000元、施工逾期罰款1,510,000元，及按未施工完成比例返還定金1,215,000元？ ⒈關於系爭瑕疵之鋼筋混凝土修補費500,000元部分、減少報酬100,000元、逾期完工罰款1,510,000元部分： 系爭瑕疵之鋼筋混凝土修補費500,000元部分 ⑴按民法第493條第1項規定，工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；第2項規定，承攬人不於上開期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。第494條本文規定，承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵者，定作人得解除契約或請求減少報酬。第495條第1項規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。 ⑵經查，承前之論述，原告主張系爭建物產生蜂窩、裂縫、鋼筋外露之系爭瑕疵，係可歸責於被告公司所致，且原告於102年3月14日以書狀催告被告公司於10日內修補瑕疵，已踐行民法第493條第1項要件，然被告公司乃未於期限內修補，經原告於102年3月24日終止系爭承攬契約，則原告本於民法第495條第1項規定，請求被告公司給付修補費用，尚非無據。 ⑶再查，系爭瑕疵所需修補費用，經臺灣省土木技師公會鑑定結果為502,700元，有台灣省土木技師公會鑑定報告書（見鑑定報告書第7、36-44頁）足資佐證，核與原告請求被告公司給付500,000元修補費用相當，足認原告主張被告應給付系爭瑕疵之修補費用 500,000元，堪以採信，應予准許。 減少報酬100,000元部分： ⑴次按定作人對於系爭建物之瑕疵，定期限請求承攬人修補，承攬人拒絕修補，由定作人自行修補而向承攬人請求償還修補必要費用，同屬定作人瑕疵修補請求權，此瑕疵修補請求權與定作人減少報酬請求權，二者並非互相排斥，如合於法律規定，定作人自得合併請求，原審准被上訴人依民法第494條規定，請求減少報酬，並准被上訴人依民法第493條第2項規定，追加請求償還修補必要費用，而判命上訴人連帶給付上開金額本息，於法並無不合，上訴人主張被上訴人僅得擇一行使云云，洵屬無據（最高法院92年度台上字第1892號號判決意旨參照）。 ⑵經查，被告公司承攬施作系爭建物，有前述系爭瑕疵，經原告催告定期修補而不履行等情，且依鑑定報告書所示系爭瑕疵散佈系爭建物各處，且多達86處（見台灣省土木技師公會鑑定報告書第25至42頁），縱經修補亦有損該建物之價值，揆諸上開判決意旨，原告除得請求被告公司償還修補必要之費用外，並得請求被告公司減少報酬，是被告公司辯稱原告僅得擇一主張權利云云，自不足採。 ⑶次查，系爭瑕疵所生減少報酬，經臺灣省土木技師公會鑑定結果為120,000元（見鑑定報告書第7頁）核與原告請求被告公司給付100,000元相當，足認原告主張被告公司應給付就系爭瑕疵減少之報酬100,000元，堪以採信，應予准許。 逾期完工罰款1,510,000元部分：復按終止契約，乃使現存繼續的契約關係，向將來消滅之行為，故終止契約，僅使契約自終止時，嗣後失其效力，承攬人於系爭契約終止前，業已違反契約之約定逾期完工，定作人仍得本於承攬契約請求被告公司給付逾期完之罰款。查，依兩造簽立系爭承攬契約第5條第4款約定，系爭工程應於開工後200日曆天完工，而系爭工程於101年3月29日開工，是依上開約定被告公司應於 101年10月14日完工等情，為兩造所不爭執，復有原告提出之工程合約書（另置證物袋）、施工日報表（見本院卷第16頁）在卷可佐。故自101年10年14日約定完工日起迄原告102年3月24日終止系爭承攬契約之日止，被告公司逾期完工期間已超過151天，是原告主張依兩造工程合約第14條約定，逾期完工每逾1日罰款10,000元計算方式，被告公司應給付原告逾期罰款1,510,000元，為有理由，應予准許。 ⒉關於水電配管68,250元、後續清理、修復人工、材料、監工及品管費用320,250元、清運打除混凝土費用80, 000元、施工架費用320,000元、2樓已施作鐵筋鏽蝕、板模不堪使用之減少報酬766,500元、重新申請建照費用367,000元部分： ⑴原告另以系爭建物1樓水電配管亦有瑕疵，而2樓已施作部分鐵筋鏽蝕、板模不堪使，而另主張被告應給付水電配管68,250元、後續清理、修復人工、材料、監工及品管費用320,250元、清運打除混凝土費用80,000元、施工架費用320,000元，合計788,500元之修補費用，2樓已施作鐵筋鏽蝕等之減少報酬766,500元，及重新申請建照費用367,000元等語，並提出報價單4紙為證，惟為被告公司否認，並以前揭情詞置辯。 ⑵按定作人以工作有瑕疵，主張承攬人應負瑕疵擔保責任，僅須就工作有瑕疵之事實舉證，即為已足，無庸證明承攬人有可歸責之事由；承攬人如抗辯工作之瑕疵，係因定作人所供給材料之性質，或依定作人之指示而生者，對此項免責之事由，應負舉證責任（最高法院94年度台上字第1504號民事裁判意旨參照）。查本件原告主張系爭建物另有水電配管及已施作部分鐵筋鏽蝕、板模不堪使等之瑕疵，惟為被告公司否認，依前開說明，自應由原告就此部分瑕疵負舉證之責。⑶經查，原告起訴時僅主張系爭建有蜂窩、裂縫、鋼筋外露之系爭瑕疵，並未主張水管配管及2樓已施作部分鐵筋鏽蝕、板模不堪使等瑕疵，且依原告所提之系爭建物照片（見本院卷第17-19、87-88頁）亦無從窺之系爭建物另有上開水管配管等瑕疵，是以系爭建是否另有原告主張上開瑕疵存在，實屬可議。次查，原告所提出之報價單，僅為工程預估費用之報價，而其內容所載工程項目說明亦籠統不明，且其中施工架部分工程施作報價為300,000元與原告請求被告給付320,000元亦不吻合，另關於後續清理、修復人工、材料、監工及品管費用、清運打除混凝土費用與前開系爭瑕疵修補費用所列「其他費用6%（廢料清理及運什費）、利潤、稅捐及管理費15%」（見台灣省土木技師公會第44頁）費用重覆計算，自無從依上開估價證明系爭建物確有上開瑕疵存在及有修繕、減少報酬之必要。另就原建築執照業已失效到期及有重新申請建照費必要之事實，原告亦未舉證說明之。況被告公司亦否認上開報價單之形式上之真正，上開估價單自難憑信，而逕為有利於原告之認定。此外，原告未能舉證明系爭建物確有上開瑕疵、已定相當期限催告被告修補、及有上開費用之損害存在，則其請求被告公司給付關於水電配管68,250元、後續清理、修復人工、材料、監工及品管費用320,250元、清運打除混凝土費用80,000元、施工架費用320,000元、2樓已施作鐵筋鏽蝕、板模不堪使用之減少報酬766,500元、重新申請建照費用367,000元等費用，洵屬無據，不應准許。 ⒊關於返還定金1,215,000元部分 ⑴按契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。民法第249 條第3款定有明文。而契約當事人之一方，為確保其契約之履行，而交付他方之定金，依民法第249條第3款規定，除當事人另有約定外，祇於契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人始負加倍返還其所受定金之義務，若給付可能，而僅為遲延給付，即難謂有該條款之適用。又契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受定金，固為民法第249條第3款所明定，惟此係僅就受定金之當事人履行不能而為規定。如契約本能履行，僅因受定金之當事人不為給付者，即無該條款之適用（最高法院71年台上字第2992號判例、最高法院94年度台上字第537號判決參照）。 ⑵經查，本件被告公司收受原告交付之款項後，自5月至8月初期間，已陸續進行系爭裝潢工程之施作，縱認原告主張被告公司施工延宕、工作有瑕疵、乃至擅自離場等節屬實，亦僅原告得否請求遲延損害賠償或請求減少報酬、限期請求承攬人改善及不為改善由承攬人負擔費用之問題，而非屬工程不能履行之情形。本件顯與民法第249條第3款規定之要件有間，是原告援引該條款為據，請求被告公司返還定金1,500,000 元，自屬無據。再者，依兩造簽立工程合約書所載系爭工程款總價為11,500,000元，又依該合約書附表一之請款方式可知，原告給付之定金為系爭承攬報酬工程款之一部分。本件被告公司因承攬系爭工程而收取定金1,500,000元，惟被告公司已依約施作部分工程，原告對於被告公司業已施作之工程自有給付報酬之義務，而原告給付上開定金與應給付被告公司之承攬報酬種類相同，故原告給付之定金應為給付被告公司報酬之一部。又被告公司施作之工程雖有原告主張之瑕疵存在，然被告公司給付之定金已為給付被告公司報酬之一部，而原告就系爭業已施作之工程，僅得請求減少之報酬為100,000元乙節，業經認定如上，則原告依民法第494條之規定請求被告公司應依未完成比例返還原告定金之81％即1,215,000元云云，即屬無據，應予駁回。㈣末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第1、2項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，亦為同法第233條第1項及第203條所明定。本件被告公司對原告所負損害賠償之債務，核屬無確定期限之給付，則被告公司在受原告催告而未為給付時，始負遲延責任，又本件民事起訴狀繕本係於102年1月2日送達於被告公司，此有送達證書（見本院卷第34頁）在卷可憑，應以起訴狀繕本送達認定發生催告效力，因此，原告請求被告自民事起訴狀繕本送達翌日即102年1月3日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，即屬有據，應予准許。㈤綜上，原告依據系爭合約書第14條、民法第494條、第495條之法律關係，請求被告公司給付系爭瑕疵之鋼筋混凝土修補費500,000元及減少報酬100,000元、施工逾期罰款1,510,000元，合計2,110,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即102年1月3日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分所為之請求，為無理由，應予駁回。乙、就被告林東信部分：原告請求被告公司之負責人即被告林東信負連帶賠償責任，有無理由？ ⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184條第1項定有明文；又公司法第23條第2項規定，公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。係以該負責人執行公司業務違反法令及該他人因此受有損害為要件（最高法院77年度台上字第1995號判決要旨參照）。 ⒉原告主張被告林東信係被告公司之負責人，於施作1樓牆壁及2樓底板灌漿工程時，堅持於混凝土內加水，違反內政部營建署公告之結構混凝土施工規範第3章3.4條、第8 章8.1.4條、第8章8.1.2條及第9章9.4.1條，造成原告受有損害，被告林東信自應與被告公司負連帶賠償責任云云，惟為被告否認。經查，被告林東信受原告指示禁止於混凝土澆置灌漿時加水，遂於施作上開工程時，並未於混凝土內加水乙節，業據證人許順評於本院審理時證述：「加不加水的問題，因灌漿時我們會問業主即被告森信工程有限公司的林東信，並按照天氣及混凝土狀況作合理加水動作，但當天我被林東信告知是不得加水。…當天很忙我不清楚，因我在指揮灌漿，但我當天到現場林東信告訴我不得加水。…有，他一樣說不能加水，但我有說不加水整間房子會有蜂窩現象。」等語（見本院卷第142-146頁），足見被告林東信受原告指示後，即告知施作工程人員不得於混凝土澆置灌漿時加水，並無原告所主張被告林東信故意違反內政部營建署公告之結構混凝土施工規範，堅持於混凝土內加水之情。再者，系爭建物發生系爭瑕疵原因，乃系爭工程灌漿澆置過程輸送太慢、間斷太久、搗實不足，未即時應變解決所生，此亦有台灣省土木技師公會鑑定報告書可參。是以，縱認被告公司系爭瑕疵發生有可歸責之事由，亦屬單純之債務不履行，尚難認被告林東信有何違背法令之行為，亦非屬侵權行為。此外，原告亦未能舉證證明被告林東信有何違反法令致他人受有損害之侵權行為，則原告依侵權行為及公司法第23條第2項規定，請求被告林東信負連帶賠償責任云云，尚非有據，應予駁回。丙、綜上所述，原告依據系爭合約書第14條、民法第494條、第 495條之法律關係，請求被告公司給付2,110,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即102年1月3日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分所為之請求，為無理由，應予駁回。六、本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本判決之結果不生影響，爰不另為贅論，附此敘明。八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國 103 年 7 月 31 日民事第二庭法官田幸艷以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 103 年 7 月 31 日書記官鄭瓊琳

臺灣臺南地方法院101年度建字第37號

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