101年度重國字第3號｜民事：國家賠償｜裁判日期：102 年 01 月 07 日

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　101年度重國字第3號原　　　告　興燁建設有限公司兼法定代理人　　　　　陳建燁上　二　人訴訟代理人　吳小燕律師胡仁達律師李榮唐律師被　　　告　臺南市政府法定代理人　賴清德訴訟代理人　楊丕銘律師上列當事人間請求國家賠償事件，經本院於民國101年12月24日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協議。賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1、2項、第11條第1項前段分別定有明文。可知依國家賠償法請求損害賠償時，應與賠償義務機關經協議先行程序，協議不成立或逾30日不開始協議，始得提起損害賠償之訴。本件原告已於民國101年3月9日具狀向被告申請國家賠償，被告迄今仍未開始國家賠償協議程序，為兩造所不爭執，顯見原告於提起本件訴訟前業已履行首揭法條之前置程序規定，自得提起本件訴訟。二、原告起訴主張：（一）原告陳建燁於93年間檢送事業計畫書，向改制前臺南縣政府申請在其所有坐落臺南市○○區○○○段000○000○0 地號土地設置「大西天佛寺蓮花寶塔」（下稱系爭納骨塔），經改制前臺南縣政府以93年11月11日府民殯字第0000000000號函同意籌設（下稱系爭許可）。嗣改制前臺南縣政府以系爭納骨塔基地西南方371公尺處設有「瑞泉加油站」乙座，不符合行為時殯葬管理條例第9條之規定，以99年1月15日府民殯字第00000000000號函通知原告2人暫緩施工，復以原告陳建燁有行政程序法第119條第2款及第3 款所列信賴不值得保護之情形，依行政程序法第117條前段規定，以原告陳建燁為受處分人，於99年3月12日以府民殯字第0000000000號處分書撤銷系爭許可（下稱系爭行政處分）。經原告陳建燁提起訴願及行政訴訟，案經高雄高等行政法院以99年度訴字第493號判決訴願決定及原處分均撤銷，合併後被告臺南市政府不服提起上訴，經最高行政法院以100年度判字第1910號判決駁回上訴確定。嗣被告於100年12月15日向高雄高等行政法院提起再審，其中被告主張行政訴訟法第273條第1項第14款之再審事由部分，業經高雄高等行政法院以100年度再字第73號判決駁回確定，另被告主張行政訴訟法第273條第1項第1款之再審事由部分，經最高行政法院以101年度判字第865號判決駁回確定。（二）系爭行政處分，被告所屬公務員有無故意或過失？（１）按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第2條第2項定有明文。次按「行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的，其過程不符合法律授權之目的者，為濫用權力之行政處分，以違法論，此觀行政程序法第10條、行政訴訟法第4條第2項、第201條規定自明。」，此有最高法院99年度台上字第1254號判決可資參照。而所謂「逾越權限」，係指超越法律之裁量界限（包括授權規定之授權範圍，以及裁量時所應遵守之各種法律規定及法律原則）。裁量決定違反平等原則、比例原則或信賴保護原則者，亦皆構成違法。所謂之「濫用權力」，則係指基於與事件無關之動機作成裁量。（２）查被告因民眾陳情抗議，遂藉多種理由，百般阻撓。而原告陳建燁以其名義於93年向改制前臺南縣政府申請系爭許可，並以其為起造人申請系爭納骨塔建造執照，經改制前臺南縣政府核發（98）南縣建字第00949號建造執照（下稱系爭建造執照）。被告續於99年1月15日通知原告暫緩施工。嗣又以系爭行政處分撤銷系爭許可。（３）惟被告所為之系爭行政處分，業經高雄高等行政法院99年度訴字第493號判決及最高行政法院100年度判字第1910號判決，認定違反大法官會議釋字第287號解釋意旨及信賴保護原則，而判決撤銷系爭行政處分，業已確定在案。基此，被告實無拒絕原告復工之理，而原告先於100年12月28日、101年1月6日、101年3月29日及101年6月15日，數次函請被告同意系爭納骨塔之復工申請，並展延竣工期限。詎料，被告仍藉故拖延，僅係一再回覆「貴公司函請本局5日內核予施工並展延竣工期限案，因本府刻正辦理內部綜簽作業中，請惠侯函覆結果。」、「本案因涉原領得前由臺南縣政府93年11月11日府民殯字第0000000000函核發籌設許可之要件及效力等相關疑義，刻正由目的事業主管機關（本府民政局）辦理行政程序以憑釐清；爰旨揭申請案應俟上開行政作業完成後，再行另案辦理建築許可相關事宜。」等語，實不知被告在行政法院明確判決下，尚有何疑義需辦理行政程序以憑釐清？嗣原告謹遵鈞院曉諭，再以101年11月8日興燁字第0000000號函承諾「興建完工後，會取得聯外道路6公尺的使用同意證明，若無法取得致臺南市政府不同意本公司營業，本公司亦不向臺南市政府請求賠償。」並由被告之訴訟代理人轉呈被告，惟迄未回覆。（４）次依行政程序法第4條：「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。」、第8條：「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」及大法官會議釋字第287號解釋文：「行政主管機關就行政法規所為之釋示，係闡明法規之原意，固應自法規生效之日起有其適用。惟在後之釋示如與在前之釋示不一致時，在前之釋示並非當然錯誤，於後釋示發布前，依前釋示所為之行政處分已確定者，除前釋示確有違法之情形外，為維持法律秩序之安定，應不受後釋示之影響。」前開行政程序法規定及大法官會議解釋意旨，均為被告於作成行政行為時應審慎衡酌之誡命規範。被告任意撤銷系爭許可及系爭建照執照，導致原告停工至今已2年餘，損失不貲。茲於行政法院判決確定後，被告仍執意拒絕原告復工，此舉，更將導致建造執造逾期而無法復工，原告損害更形擴大，不言可喻。被告悖離依法行政原則、信賴保護原則及大法官會議釋字第287號解釋意旨之違失，均經高雄高等行政法院99年度訴字第493號判決及最高行政法院100年度判字第1910號判決一一指摘，茲仍恣意拒絕原告復工，是被告逾越權限及濫用權力作成系爭行政處分之事實，彰然明甚，已構成國家賠償法第2條第2項「公務員執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者」之要件。（５）又被告曾於101年7月24日民事答辯二狀辯稱：行政處分之作成常涉及對事證之證據價值判斷及相關法令之解釋，均具主觀性，若無何違常之顯然錯誤或其他不法行為存在，原行政處分縱經行政法院推翻，亦不能因此逕認行政處分之公務員有故意或過失之不法行為．．．云云。惟按公務員應依法令執行職務，因此必須認知、理解、遵守以及執行與職務有關之法令及大法官會議解釋。公務員如未盡此一注意義務，不知有關法令及解釋之存在，或作錯誤之理解，即屬有過失。是以，被告豈能以對函釋或法令之解釋錯誤等語，即推卸因此造成的損害賠償責任。故被告未查大法官會議釋字第287號解釋意旨，遽以內政部在後之釋示，撤銷原已確定之系爭許可，已有違誤，此為高雄高等行政法院99年度訴字第493號判決及最高行政法院100年度判字第1910號判決指摘明確在案（又被告違法之處，尚有對「殯葬管理條例」及「公共危險物品及可燃性高壓氣體設置標準暨安全管理辦法」之適用先後，為錯誤之判斷；加油站本非原告籌設系爭納骨塔申請案之審查項目，被告於事後再增加此一法令所無之限制．．．等，均經前開判決指述甚詳）。況且，被告於上開行政法院判決確定後，仍拒絕原告復工，益明其非僅過失，更有故意之跡。（６）此外，被告於本件國家賠償訴訟審理期間，亦不否認當地居民抗議為其拒絕原告復工之主要原因。然查，系爭納骨塔設施坐落之位置，四周幾無人居，僅有一、二間工廠位於周遭。所謂居民抗議，其實是距離納骨塔設施將近一公里遠之「埤頭里」居民。換言之，系爭納骨塔設施對抗議居民之生活並無任何影響，渠等抗議之心態已屬可議。迺被告不察，未審究當地居民抗議是否有理，即驟然命原告停工並撤銷系爭許可，罔顧原告合法取得之權益，豈能謂其無故意或過失。（三）原告是否因改制前臺南縣政府99年1月15日府民殯字第00000000000號函通知暫緩施工後，立即停止施工？如是，原告嗣後是否需重新施工（重新施工意義為何？）？（１）查，原告收受被告99年1月15日府民殯字第0000000000號來函通知停工後，即已全面停止系爭納骨塔之興建。此由原證29所附照片三幀，即可知系爭納骨塔設施之基地現場已雜草叢生，閒置已久。（２）被告101年7月27日民事準備三狀係以原告於99年8月1日、100年2月1日仍有支付中興保全之保全費用，99年8月23日仍有支付申詠企業有限公司（下稱申詠公司）違約金，99年10月15日仍有支付現代五金行相關費用為據，主張原告於99年1月15日後，仍有繼續施工。惟查，有關中興保全之費用，係因停工期間為維護工地安全，乃委請中興保全進行監控。而申詠公司之違約金，係因原告向申詠公司訂購鋼筋一批，因改制前臺南縣政府違法撤銷系爭許可，並通知原告停工，致原告違反訂貨單之約定，須賠償違約金。現代五金行之相關雜支費用，更係原告於施工初期購買之沉水幫浦、水管及電池等費用。被告執此不相關之費用請求，遽論原告於99年1月15日後仍有施工，殊不足採。（３）又原告於起訴狀所稱「需重新施工」一語，茲查：原告因改制前臺南縣政府違法撤銷系爭許可並命原告停工，造成原告之損失，實包含「營建工程空氣污染防制費」、「洗車槽費用」、「安全圍籬初次設置費用」、「安全圍籬大門基座施工，僱用租工之費用」、「安全圍籬年久全面整修」．．．等項目。（４）系爭行政處分經高雄高等行政法院及最高行政法院判決確認違法後，原告數次函請被告同意系爭納骨塔之復工申請，並恢復工期，然被告卻再三藉詞拖延，已如前述。是原告因興建系爭納骨塔業已支出之新臺幣（下同）13,591,230元，確實因改制前臺南縣政府違法撤銷系爭許可，且被告一再無故拖延原告復工及恢復工期之申請，導致原告血本無歸，乃原告所受之損害。而縱使被告准許原告復工並恢復工期，因部分施工項目年久失修，原告於復工後勢必應重新施作，故先前已施作之工作項目及支出之金額，例如「安全圍籬初次設置費用」、「安全圍籬大門基座施工，僱用租工之費用」、「安全圍籬年久全面整修」、「水電材料」、「鋼筋摩擦壓接續接器」、「工地安全維護護」、「鋼筋違約金」、「雜支費用」等項目，皆因改制前臺南縣政府違法撤銷系爭許可並命停工，此等項目未來均須重新施工或簽訂契約，造成原告不必要之浪費及損失，故縱使被告准許復工，原告仍將受有前開損害。（四）被告同意原告陳建燁籌設系爭納骨塔，嗣後是否即會准許啟用系爭納骨塔？如被告未准許原告啟用系爭納骨塔，原告興燁建設有限公司（下稱興燁公司）得否請求因暫緩施工所生之營業損失？（１）依臺南市殯葬管理自治條例第11條規定「殯葬設施設置、擴充、增建、改建完竣，應檢送下列文件報送民政局會同權責機關檢查符合規定核准後，將殯葬設施名稱、地點、所屬區域及設置者之名稱或姓名公告後始得啟用、販售墓基或骨灰（骸）存放單位：一、申請書，申請內容包含殯葬設施名稱、地點、所屬區域及設置者之名稱或姓名。二、核准設置許可證。三、使用執照或其他完工證明。四、應有設施之現場照片。五、消防安全檢查證明。六、設納骨櫃位者，應有由登記有案專業法人或學術機關（構）認證之二級以上耐火硬度測試證明。七、室內裝修證明。八、設備來源證明。九、設施配置竣工圖。十、經營者證明文件。十一、營運計畫。十二、收費標準。十三、使用管理辦法。十四、其他依法應具備資料文件。」準此，當系爭納骨塔設置完竣時，依被告殯葬管理自治條例第11條規定，應檢附申請書、核准設置許可證、使用執照．．．等，向被告申請核准啟用。（２）而上開殯葬管理自治條例第11條之規定，賦予被告權限，得審查殯葬設施興建者之籌設許可及相關執照是否均合法具備。且當殯葬設施興建者之籌設許可及相關執照均合法取得後，被告本於行政程序法第4條依法行政原則之誡命，即不得再超出法令明文規定，以其他不相干之理由限制殯葬設施啟用。換言之，在法令規定要件外，被告並無裁量是否核准啟用之空間。此觀高雄高等行政法院92年訴字第417號判決意旨，「惟就其中使用執照之發給，建築法第70條、第71條既明文規定主管機關應審查之事項及申請人申請時應具備之文件，是主管機關就使用執照之核發，為簡化執行時之個案行政裁量，固得頒訂作用性之行政規則以供執行時之遵循，然其內容究不得違反建築法規定核發房屋使用執照之立法目的，亦不得增加建築法關於核發使用執照所無之限制，否則，此行政規則即屬違反上位規範。」即明。是以，原告於系爭納骨塔設施興建完成後，並依法檢具臺南市殯葬管理自治條例第11條規定之相關文件後，被告即應准許系爭納骨塔設施之啟用，不得以法令所無之限制，禁止原告之啟用申請。（３）是以，被告現今無故拖延原告復工之申請，導致原告完成系爭納骨塔之興建並申請啟用之日，遙遙無期。倘被告本於依法行政准許原告復工，原告於系爭納骨塔興建完竣後，並依法檢具相關證明文件，被告即無不准許系爭納骨塔啟用之理。故原告之營業損失，確實係肇因於被告違法撤銷系爭許可並據以命原告停工所產生，事甚灼然。（五）原告未依行政訴訟法第7條之規定提起行政訴訟請求被告賠償，逕依國家賠償法之規定提起本件訴訟，原告之訴是否違反國家賠償法第6條之規定而不合法？（１）國家賠償法第11條第1項規定：「賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴。但已依行政訴訟法規定，附帶請求損害賠償者，就同一原因事實，不得更行起訴。」，次依行政訴訟法第7條規定：「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」準此，實務判決及學者通說均認國家賠償係採雙軌制，除可循民事訴訟途逕求償外，亦可於提起行政訴訟時合併請求國家賠償，以符訴訟經濟原則。（２）復參最高行政法院93年判字第494號判例：「人民因國家之行政處分而受有損害，請求損害賠償時，現行法制，得依國家賠償法規定向民事法院訴請賠償外，亦得依行政訴訟法第7條規定，於提起其他行政訴訟時合併請求。二者為不同之救濟途徑，各有其程序規定。人民若選擇依國家賠償法請求損害賠償時，應依國家賠償法規定程序為之。若選擇依行政訴訟法第7條規定請求損害賠償時，自僅依行政訴訟法規定程序辦理即可。」綜上可知，我國現行之國家賠償程序，除可依國家賠償法規定向民事法院提起損害賠償之訴外，亦可提起其他行政訴訟時合併請求。此外更賦予請求人有程序選擇權，可自由選擇上開二種程序作為權利救濟途程，故原告依法提起撤銷訴訟，並取得勝訴判決後，再依國家賠償法第11條規定提起損害賠償之訴，應屬適法。（六）系爭行政處分是否有致原告受有損害（有無相當因果關係）？若有，損害範圍及數額各為何？（１）按「國家賠償法第2條第2項前段所定之國家賠償責任，以有故意或過失之不法行為及自由或權利損害之發生，二者間有相當因果關係為其成立要件。而該相當因果關係之審認，必以行為人之行為所造成之客觀存在事實為觀察基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，始足稱之。」此有最高法院101年台上字第624判決意旨可資參照。（２）茲查：原告申請籌設系爭納骨塔，係經改制前臺南縣政府同意系爭許可，復核准系爭建造執照在案。惟被告竟於99年1月15日無故通知原告暫緩施工，更於99年3月12日以系爭行政處分撤銷系爭許可，殊屬無理。（３）被告命原告停工前，原告施工進度已至開挖地下室階段。茲因遭被告命令停工，所延宕之工期已無法回復；而於行政法院判決確定後，原告雖不斷函請被告准予同意復工，被告依然藉故拖延，前已詳述，於玆不贅。是被告恣意命原告停工，並以系爭行政處分撤銷系爭許可，於行政法院廢棄系爭行政處分後，又拒絕讓原告復工，此均係肇因於被告違法撤銷系爭許可，並使原告停工之狀態延續至今，終至系爭納骨塔無法完成興建，已導致原告血本無歸，蒙受極大之損害。此等損害自係受被告執行職務行使公權力時之故意或過失不法侵害所致，兩者間，當有相當因果關係存在。（４）有關所受損害（直接損害）之項目及金額，析述如下：（註：原證20之1至原證20之9、原證20之12至原證20之15、原證21，為原告興燁公司請求之金額，合計10,669,818元。原證20之10、20之11為原告陳建燁所請求之金額，合計2,921,412元。） ①有關營建工程空氣污染防制費，共計44,021元：依空氣汙染防制法第16條規定，各級主管機關得對排放空氣污染物之固定污染源及移動污染源徵收空氣污染防制費，其徵收對象如下：其為營建工程者，向營建業主徵收。另空氣污染防制費收費辦法第5條第1項規定：本法第16條第1項第1款所定對營建工程徵收之空氣污染防制費，營建業主應於開工前檢具登載工程類別、面積、工期、經費、涉及空氣污染防制費計算之相關工程資料及自行計算空氣污染防制費費額，向直轄市、縣（市）主管機關申報，經核定費額後，依第6條規定期限至指定金融機構繳納。」依據上開法令規定，原告於本件工程開工前，已依法繳納營建工程空氣污染防制費44,021元。 ②洗車槽費用，共計29,620元：原告施作之洗車槽與費用，係因車輛進出工地，為免附著塵土影響市區清潔，故車輛離開工地時均需進行洗車作業。 ③鋪設洗車槽，施作點焊網費用，共計4,180元（現金支付）：此為洗車槽設置所必須施作之點焊網費用。 ④洗車槽施工，僱用粗工之費用，共計2,000元（現金支付）：此為洗車槽僱用粗工之費用。 ⑤安全圍籬初次設置費用，共計195,000元：此為94年間原告初次開工時於基地外圍設置之安全圍籬，預防路過民眾誤入工地，發生意外事故之用。 ⑥安全圍籬大門基座施工，僱用粗工之費用，共計1,500元（現金支付）：此為安全圍籬之大門基座費用。 ⑦安全圍籬年久全面整修，共計126,000元：此安全圍籬因風雨侵蝕，已不堪使用，原告於98年間進行全面整修所支出之費用（註：因停工日久，日後縱使得以復工，亦須重新整修）。 ⑧水電材料，共計13,125元：此為工地現場之水電基本材料（註：因停工日久，日後縱使得以復工，亦須重新購買）。 ⑨鋼筋摩擦壓接續接器，共計15,517元：此為基地鋼筋銜接之續接器（註：因停工日久，原購買之續接器皆已腐鏽不堪使用，日後縱使得以復工，亦須重新購買）。 ⑩工地安全維護，共計94,850元：因改制前臺南縣政府違法撤銷系爭許可，並通知原告停工。停工期間為維護工地安全，乃委請中興保全進行監控。⑪鋼筋違約金，共計400,000元：原告為施作系爭工程，原已向申泳公司訂購鋼筋一批，因改制前臺南縣政府違法撤銷系爭許可，並通知原告停工，致原告違反訂貨單約定，須賠償違約金。 ⑫雜支費用，共計6,665元：此為工地所需之沉水幫浦、水管及電池．．．等雜支費用。因改制前臺南縣政府違法撤銷系爭許可，原告停工至今已逾2年，原購買之各項五金材料均已不堪使用，縱使復工後，仍須重新購買。 ⑬聲請建造執照之費用，共計2,921,412元：原告分別於94年間及98年間申請建造執照，經改制前臺南縣政府核發（94）南縣○○○0000號及（98）南縣建字第949號建造執照在案。分別委請坤翰建築師事務所及楊義龍建築師事務所，並支出設計費用。因被告至今仍藉故拖延，拒絕同意原告復工之申請，此已造成原告之損害。 ⑭埋設高壓水泥管費用，共計17,640元：因施作工地與農地相鄰，原告須維持原農用水路，故支出此一費用。因被告至今仍藉故拖延，拒絕同意原告復工之申請，此已造成原告之損害。 ⑮基地水池抽水（1日），租用水車之費用，共計6,000元（現金支付）：因停工期間遭逢風災，基地積水，原告租用水車抽水之費用。因被告至今仍藉故拖延，拒絕同意原告復工之申請，此已造成原告之損害。 ⑯基地整路僱用粗工、山貓（鏟裝機）及鐵牛車費用，共計14,000元（現金支付）：此為基地整路及鋪設級配（碎石子）之費用。因被告至今仍藉故拖延，拒絕同意原告復工之申請，此已造成原告之損害。 ⑰地下室開挖及整路等機具費用，共計142,800元：此為原告支付納骨塔存放設施地下室開挖及整路之相關費用，此有冠宇工程行統一發票可資證明。 ⑱地下室開挖棄土之費用，共計630,000元：因地下室開挖產生大量廢棄土壤，原告須僱用環保公司（盟大環保工程公司）處理棄土。 ⑲地下開挖之其他相關費用，共計63,000元（現金支付）：此等費用為地下室開挖僱用粗工、鐵牛車之相關費用。 ⑳基地路面灑水，租用水車之費用，共計6,000元（現金支付）：此為預防基地塵土揚起，原告須租用水車定時灑水之費用。㉑委由國群營造有限公司承包納骨塔相關工程費用，共計3,088,000元：除前開洗槽車及地下室開挖機具之租借費用由原告直接支出外，有關系爭納骨塔之工程進行，原告係委由國群營造有限公司施作，並已支出3,088,000元。因被告至今仍藉故拖延，拒絕同意原告復工之申請，此已造成原告之損害，是原告已支付之營造費用與改制前臺南縣政府違法撤銷系爭許可，具有因果關係。㉒委由全強企業有限公司施作鋼板樁安全設施相關工程費用，共計1,719,900元：此包含施作鋼板樁安全設施相關工程費用（98年12月17日完成安全設施），及超過拔樁日期而須額外支付之租金費用。因被告至今仍藉故拖延，拒絕同意原告復工申請，此已造成原告之損害，是原告已支付之施作鋼板樁費用與改制前臺南縣政府違法撤銷系爭許可，具有因果關係。且原告停工至今已逾2年，致原告超出原預定拔樁日期，增加之租金費用，二者間具有因果關係。㉓向申公司訂購竹節鋼筋所衍生之損失，估計為4,050,000 元：本件工程所需用之鋼筋為900公頗，因停工已逾2年，鋼筋單價由每公斤16.5元，增至每公斤21元，每公斤增加4.5元。此係因改制前臺南縣政府違法撤銷系爭許可，並通知原告停工，致停工期間鋼筋價格大漲。此等價差損害與改制前臺南縣政府違法撤銷系爭許可，具有因果關係。（５）有關原告興燁公司所受間接損害（所失利益）部分： ①按國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定；又國家損害賠償，本法及民法以外之其他法律有特別規定者，適用其他法律，國家賠償法第5條、第6條分別定有明文。準此，國家損害賠償範圍之認定，自應適用民法第216條規定：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期乏利益，視為所失利益。」前開條文所稱「所受損害」，係指現存財產因損害事實之發生而減少；另所謂「所失利益」，則指依通常情形，或依已定計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。 ②原告就系爭納骨塔已作規劃，其規劃內容曾於另案行政訴訟審理時呈給法院核辦，設置塔位數有80,616個塔位。至於其售價，原告仍請求鈞院調查鄰近之同業「名度金寶塔」之營業額，作為所失利益之計算基礎。再者，不同樓層不同位置，每個塔位之銷售金額雖有不同，惟每個塔位（含管理費）之銷售金額，一般行情至少亦有10萬元。若以此參計系爭納骨塔完工後之售價，縱使以一個塔位10萬元，8萬個塔位計算，於扣除興建成本後，仍顯見原告所失利益十分鉅大。 ③又原告起訴狀僅先就所失利益部分表明最低金額為1,000 萬元，確實金額將待鈞院調查證據後追加之。按「所謂一部請求，係指以在數量上為可分之金錢或其他代替物為給付目的之特定債權，債權人僅就其中之一部分為請求，但就其餘部分不拋棄其權利者而言。於實體法上，債權人既得自由行使一部債權；在訴訟法上，即為可分之訴訟標的，其既判力之客觀範圍自應以債權人於其訴所聲明者為限度。如雙方對於債權人之債權總額或債權人有否拋棄其餘部分權利之意思，尚有爭執，應探求債權所由生及債權人之真意，而為判斷，不得拘泥於其所用之辭句，致與實情有所扞格。苟債權人確僅就債權之一部，訴請債務人給付，而未明確表示拋棄其餘部分之債權，縱在該一部請求之訴訟中未聲明保留其餘部分之請求權，仍不因此使該未請求部分之債權歸於消滅。」此有最高法院97年台上字第1340號判決可資參照，故原告僅先就其中1,000萬元所失利益請求被告賠償，其餘部分仍保留請求之權利，併此敘明。（七）原告陳建燁於95年3月30日之協調會是否曾承諾：1、業者（原告陳建燁）在未取得基地聯外6公尺以上道路同意書及地方村民同意之前，應全面停止系爭納骨塔之興建；2 、限在1個月內業者應會同地方人士協商解決上述問題，否則被告將廢止系爭籌設許可，恢復土地原編定？（１）被告以改制前臺南縣政府95年3月31日府民殯字第0000000000號函所附之95年3月30日會議紀錄主張：原告於當日協調會議即承諾1、「業者在未取得基地聯外6公尺以上道路同意書及地方村民同意之前，應全面停止系爭納骨塔之興建」，以及2、「限在1個月內業者應會同地方人士協商解決上述問題，否則被告將廢止系爭籌設許可，恢復土地原編定」。（２）惟查，被告於開會當日給予原告簽署之會議記錄，有關協調結論部分完全空白，並未載有任何文字。會議當日除原告方代表，亦僅有趙姓民意代表，以及被告民政局之副局長、課長及一位課員。當時雙方實無就上開二點承諾事項達成協議，惟被告卻於事後主張雙方有達成協議。（３）況查，被告於95年8月11日即以府民殯字第0000000000號處分廢止原告之籌設許可，其廢止之主要理由即係以前開95年3月30日之協調會紀錄之二點事項，主張原告未於期限內取得地主同意，故予以廢止籌設許可。原告不服，乃依法提起訴願（即被告陳報狀內引用附件2之96年4月9日內政部訴願決定書影本）。（４）案經內政部作成96年4月9日台內訴字第0000000000號訴願決定，撤銷前開被告95年8月11日府民殯字第0000000000 號處分。訴願決定理由即明白認定，「原處分機關上開93年11月11日函說明三之附款（按：即聯外道路6公尺之設置及當地居民同意），業經原處分機關以94年3月8日府民殯字第0000000000號函變更為應於『使用前』完成6公尺聯外道路及立具切結書取代當地居民之同意證明，則納骨灰（骸）設施既未經建造完成使用，條件尚未成就，原處分機關以行政裁量權，逕行認定訴願人無法取得聯外道路6公尺以上寬度及當地居民（地主）拓寬同意證明，以訴願人未履行負擔為由，廢止籌設許可，亦有違誤。」換言之，被告先前引用95年3月30日會議紀錄為據，廢止原告之籌設許可，已為訴願決定機關內政部所不採，並撤銷該違法處分。是被告於本件損害賠償之國賠訴訟中再執陳詞，亦屬無據等語。並聲明：①被告應給付原告陳建燁2,921,412元，及自101年3月9日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；②被告應給付原告興燁公司20,669,818元，及自101年3月9日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；③原告願供擔保，請准宣告假執行。三、被告則以：（一）本件國家賠償訴訟確違國家賠償法第6條之規定而不合法：按國家賠償法第6條規定「國家損害賠償，本法及民法以外其他法律有特別規定者，適用其他法律」，準此則國家賠償程序具有最後手段性（或補充性），致於其他法律有特別規定賠償程序時即應適用該其他法律求償，惟於其他法律並未特別規定賠償程序時，始得適用國家賠償法求償。而行政訴訟法第7條規定「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付」，是行政訴訟法第7條規定自屬國家賠償法第6條規定所稱之特別規定，致原告自應於其所提起之行政（撤銷）訴訟中一併請求因系爭行政處分所受損害之賠償，不得另依國家賠償法為本件之請求。（按：依原證5所示，原告於行政訴訟中係主張先位聲明：撤銷系爭行政處分，後位聲明：賠償34億1991萬2699元」，足見原告於行政訴訟中係主張當系爭行政處分未能撤銷時，其固然受有鉅額損害致有後位聲明，然當系爭行政處分撤銷時，其並未受有損害，致先位聲明除請求撤銷系爭行政處分外，並未一併請求損害賠償），從而本件國家賠償訴訟確違國家賠償法第6條之規定而不合法。（二）原告就被告之承辦公務員有何故意或過失乙節尚未盡其主張責任暨舉證責任，何況依本件情形觀之，被告之承辦公務員亦無故意或過失，是原告之本件國家賠償請求自無理由：（１）按國家賠償法第2條規定「本法所稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同」，另最高法院92年度台上字第556號判決亦謂「國家賠償請求權之成立要件，須以公務員之執行職務真有故意或過失之行為，及人民之自由或權利須受有損害，且該損害之發生與有責任原因之事實間具有相當因果關係為必要。而請求權人依該條規定請求國家賠償，對於其確有損害之發生、公務員之執行職務具有故意或過失，及兩者間有相當因果關係等，自應先負舉證之責任。又行政處分之當否，與承辦之公務員是否構成職務上之侵權行為，原屬兩事，行政處分縱令不當，其為此處分或執行此處分之公務員未必構成職務上之侵權行為」、「行政機關所為行政處分，如其公務員於處分時確有故意或過失之不法行為，固有國家賠償法之適用。惟行政處分之作成常涉及對事證之證據價值判斷及相關法令之解釋，均具主觀性，若無何違常之顯然錯誤或其他不法行為存在，雖嗣後因受處分人循行政爭訟程序聲明不服，經上級機關或行政法院為相異認定而推翻，亦不能因此逕認為行政處分之公務員有故意或過失之不法行為，而應負國家賠償責任」云云。（２）次按，既然行政處分雖經撤銷仍不能逕認為行政處分之公務員有故意或過失之不法行為，且請求權人就公務員之執行職務具有故意或過失乙節復有舉證責任者，則本件原告自不能僅據系爭行政處分事後遭到撤銷，即逕行主張其就被告之承辦公務員之執行職務之故意或過失已盡其舉證責任，是原告就被告之承辦公務員之執行職務究竟有何具體之故意或過失情節等事實，自仍負有主張責任暨舉證責任，然原告迄今就「被告之承辦公務員之執行職務究竟有何具體之故意或過失情節」等事實，尚未盡其主張責任暨舉證責任，從而原告之本件國家賠償請求自已無理由而不應准許。（３）再按，被告之承辦公務員原係受原告陳建燁之矇蔽致漏未審查「系爭納骨塔與瑞泉加油站間之距離不足殯葬管理條例第9條所規定之至少500公尺」乙節，而於93年11月11日同意原告陳建燁籌設系爭納骨塔，嗣於99年1月5日因人民就上開距離不足乙事向被告提出陳情，致被告之承辦公務員於99年1月6日至現場勘查，始發現系爭納骨塔與其西南方之瑞泉加油站間之距離僅有371公尺，被告之承辦公務員乃於99年1月15日發函要求原告陳建燁暫緩施工，由於陳情人民、原告陳建燁就殯葬管理條例第8條及第9條所稱之「貯藏或製造爆炸物或其他易燃之氣體、油料等之場所」是否包含加油站在內乙節存有嚴重爭議，被告之承辦公務員乃於99年1月18日函請內政部釋示，而內政部亦於99 年1月26日以台內民字第0000000000號函文釋示謂殯葬管理條例第8條及第9條所稱之「貯藏或製造爆炸物或其他易燃之氣體、油料等之場所」係包含加油站在內，且該項見解自91年7月17日殯葬管理條例公布施行時起即已有適用，為此被告之承辦公務員乃於99年2月8日函請原告陳建燁就可能撤銷同意籌設乙事表示意見，其後被告之承辦公務員基於「殯葬管理條例相關規定之解釋乃屬內政部權責」、公務員服務法之下級機關應服從上級機關之義務暨行政自我拘束性原則，而依前揭內政部之釋示於99年3月12日撤銷對原告陳建燁之同意籌設。準此，倘依前引最高法院92年度台上字第556號判決意旨「行政處分之作成常涉及對事證之證據價值判斷及相關法令之解釋，均具主觀性，若無何違常之顯然錯誤或其他不法行為存在，雖嗣後因受處分人循行政爭訟程序聲明不服，經上級機關或行政法院為相異認定而推翻，亦不能因此逕認為行政處分之公務員有故意或過失之不法行為，而應負國家賠償責任」，則被告之承辦公務員不但並無故意或過失可言，且被告之承辦公務員尚有遵從內政部函釋意旨為處分之義務，益難謂被告之承辦公務員有何故意或過失，從而原告之本件國家賠償請求仍無理由而不應准許（按：「公共危險物品及可燃性高壓氣體設置標準暨安全管理辦法」之母法係消防法，而消防法第15條第2項但書規定「但公共危險物品及可燃性高壓氣體之製造、儲存、處理或搬運，中央目的事業主管機關另訂有安全管理規定者，依其規定辦理」，則殯葬業務中央主管機關就殯葬設施與貯藏或製造爆炸物或其他易燃之氣體、油料等之場所於殯葬管理條例第8條及第9條訂有一定適當距離以符合公共安全之考量者，自係符合前揭消防法第15條第2項但書規定，是被告之承辦公務員適用殯葬管理條例第9條規定暨遵從內政部之函釋意旨為處分，自非無據，難謂有何故意或過失；另倘若原告當初所提供之航照圖等文件資料業已顯示「系爭納骨塔與瑞泉加油站間之距離不足殯葬管理條例第9條所規定之至少500公尺」之事實者，則或可謂被告之承辦公務員有過失，然事實則否，甚且原告當初提供文件資料時係刻意隱匿上開事實，是由此亦難認被告之承辦公務員有何故意或過失）。再者，所謂過失者，係指應注意能注意而不注意，如前所述，被告之承辦公務員於處分前業已盡其所能注意地請求有權解釋之中央主管機關內政部為釋示，而於中央主管機關內政部為釋示後，被告之承辦公務員即有遵從之義務，是被告之承辦公務員並無「應注意能注意而不注意」之情形，即被告之承辦公務員就本件處分並無過失可言。（三）退言之，被告之承辦公務員所為，自「依法令之行為」、「義務衝突」之觀點而論亦得阻卻違法，致不該當國家賠償法所要求之「行為不法」之要件，故原告之請求仍無理由：本件被告之承辦公務員係於請示內政部後，始依內政部之函釋意旨而對原告陳建燁為撤銷同意籌設之處分，業如前述。殯葬管理條例第3條第1項規定「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府；在鄉（鎮、市）為鄉（鎮、市）公所。主管機關之權責劃分如下：一、中央主管機關：（一）殯葬管理制度之規劃設計、相關法令之研擬及禮儀規範之訂定。（二）對地方主管機關殯葬業務之監督。（三）殯葬服務業證照制度之規劃。（四）殯葬服務定型化契約之擬定。（五）全國性殯葬統計及政策研究」，致殯葬管理條例相關規定之解釋乃屬內政部之權責，而公務員服務法第1條規定「公務員應遵守誓言，忠心努力，依法律命令所定，執行其職務」、第2條規定「長官就其監督範圍以內所發命令，屬官有服從之義務。但屬官對於長官所發命令如有意見，得隨時陳述」，且刑法第21條規定「依法令之行為，不罰。依所屬上級公務員命令之職務上行為，不罰。但明知命令違法者，不在此限」（刑事責任猶可阻卻違法，舉重明輕可知行政責任及民事責任亦可阻卻違法，且依民法第1條規定，刑法第21條規定亦可當作法理適用於民法以阻卻違法），被告既係於請示內政部後，始依內政部之函釋意旨而為系爭行政處分，則被告所為自係依法令之行為而應阻卻違法，且被告亦有義務服從內政部之函釋意旨，致在義務衝突下被告所為亦應阻卻違法，是被告所為自不該當國家賠償法第2條第2項所要求之「行為不法」要件，則原告之本件請求自無理由。（四）再退言之，在原告陳建燁自始即知系爭許可係屬違法之情況下，原告陳建燁並無損害可言，或至少原告陳建燁所主張之損害與被告之行為間並無相當因果關係：（１）原告陳建燁依法就「瑞泉加油站之所在位置」及「瑞泉加油站與系爭納骨塔間之距離」等重要事項確有為正確標示（或為完全陳述）之義務：按「瑞泉加油站之所在位置」及「瑞泉加油站與系爭納骨塔間之距離」等係屬原告陳建燁依法應提供正確資料（或為完全陳述）之重要事項，蓋依殯葬管理條例第8條第1項及行為時第9條第1項規定，原告陳建燁就其申設之系爭納骨塔不但應選擇不影響水土保持、不破壞環境保護、不妨礙軍事設施及公共衛生之適當地點為之，且其所選擇之地點應與「貯藏或製造爆炸物或其他易燃之氣體、油料等之場所」（加油站屬之）間至少須有500公尺之適當距離，該等規定係基於包含公共安全在內之諸多考量而為之限制，係屬強制規定而不容違反，且該等規定直接影響系爭納骨塔之申設案應否准許之判斷，顯屬被告作成行政處分之重要事項而為殯葬管理條例第7條所規定原告陳建燁應據實備具以供審核之文件資料（尤其殯葬管理條例第7條第1項第1款所規定應據實備具之地點位置圖），故原告陳建燁就「瑞泉加油站之所在位置」及「瑞泉加油站與系爭納骨塔間之距離」等重要事項自有為正確標示（或為完全陳述）之義務，俾被告得為完全及正確之審查。（２）原告陳建燁就加油站此一重要事項，確有故意（或至少係重大過失）提供不正確資料而違反前揭殯葬管理條例規定之情事：原告陳建燁就加油站此重要事項確有故意（或至少係重大過失）提供不正確資料而違反前揭殯葬管理條例規定之情形，蓋以原告陳建燁提送之事業計畫書於其第5 頁圖三「計畫位置距離檢核圖－1」後即第6頁所附其所謂之圖四92年8月測製之航照圖（按：原告陳建燁在行政訴訟之起訴狀第18頁至第19頁第2段及證23號、證24號主張其於事業計畫書提出92年航照圖時，業已標明並表明係為供做「殯葬管理條例第8條、第9條保持適當距離之檢核」云云），該等圖面不但根本是藍底而無法辨識加油站位置及距離之航照圖，更且原告陳建燁在上開圖三「計畫位置距離檢核圖－1」及所謂之「92年8月測製之航照圖」上，業已鉅細靡遺地清楚明確標示「媽廟社區附設托兒所－1750M」、「保西國小－2000M」、「埤頭村－510M」、「保東國小附設置幼稚園－750M」、「關廟衛生所往南約距基地－4500M」、「私立慈愛傷殘育幼院－2250M」、「永裕特殊接頭公司－350M」、「賀運企業公司－500M」、「震塋興業公司－1500M」、「大山雞場－1050M」、「愛惠興業公司－1025M」等殯葬管理條例第8條第1項第2款所定「學校、醫院、幼稚園、托兒所」及第5款所定「工廠、礦場」之場所位置及其與系爭納骨塔基地位置間之距離，但卻獨漏殯葬管理條例第8條第1項第6款所定「貯藏或製造爆炸物或其他易燃之氣體、油料等之場所」之瑞泉加油站未為任何之標示或提示，而該瑞泉加油站之位置及其距離又恰恰係原告陳建燁之申設案必遭否准之關鍵事項，是原告陳建燁故意隱匿瑞泉加油站之位置及其距離之用心已然彰彰明甚。再者，原告陳建燁於行政訴訟乙案中就此初則辯稱其於93年9月間提送最終版之事業計畫書時，瑞泉加油站在客觀上並不存在，致其未標示瑞泉加油站暨其與系爭納骨塔間之距離，然經被告提出「臺南縣多目標地籍圖地理資訊系統92年衛星航照圖」以證明瑞泉加油站之硬體建設於92年間業已完成後，原告陳建燁乃改口辯稱其因難以僅從瑞泉加油站業已完成之硬體建設外觀即知悉其係加油站，致其未標示瑞泉加油站暨其與系爭納骨塔間之距離云云，然眾所周知者係加油站之硬體建設外觀之造型極為獨特，一般人一望即可立判其係加油站，原告陳建燁之上開改口辯解，益證其故意隱匿瑞泉加油站之位置及其距離之用心。（３）在原告陳建燁自始即知系爭許可係屬違法之情況下，原告陳建燁並無損害可言，或至少原告陳建燁所主張之損害與被告之行為間並無相當因果關係：由於原告陳建燁依法就「系爭納骨塔與加油站間（本件係瑞泉加油站）之所在位置及其距離」等重要事項，有提供正確資料（或為完全陳述）之義務，然原告陳建燁於其所提供之資料中雖已鉅細靡遺地就系爭納骨塔與其他場所之位置及距離為逐一標示，卻故意獨漏瑞泉加油站未為任何之標示，業如前述，被告因而陷於錯誤，誤信系爭納骨塔與加油站間並無任何可能違反殯葬管理條例所規定適當距離之問題，致於製作「文件資料審查及現場勘查彙整表」時漏列「其他易燃之氣體、油料之場所」之審查項目，致被告於93年11月11日以系爭許可錯誤同意原告陳建燁籌設系爭納骨塔，故被告於99年3月12日以系爭行政處分撤銷系爭許可時，乃明確表示原告陳建燁於申請時所提供者係64年及67年之航照圖等早期之不正確資料（瑞泉加油站於當時尚未籌建），且於文件中又不標示加油站及其位置，此情已違反行政程序法第119條第2款及第3款之規定，致改制前臺南縣政府漏列「審核及勘查加油站之設置」而同意籌設云云。準此，縱認被告當初於「文件資料審查及現場勘查彙整表」漏列「其他易燃之氣體、油料之場所」乙節係有過失，然原告陳建燁既係故意（或至少係重大過失）對被告隱匿加油站暨其距離不符殯葬管理條例之事實，或至少原告陳建燁係於申請籌設伊始即知悉加油站暨其距離不符殯葬管理條例之事實，原告陳建燁自係自始即知系爭許可不符同意籌設之要件而有隨時遭到撤銷之可能，卻仍花費鉅資進行各項籌設項目，原告陳建燁主觀上自係認知其所進行之各項籌設項目倘將來撤銷同意籌設而蒙受損害，亦屬無妨，原告陳建燁即不得主張於同意籌設遭到撤銷時，其所進行之各項籌設項目係屬損害（此由誠信原則之觀點言之亦然）；再者，原告陳建燁至少係於申請籌設伊始即知悉加油站暨其距離不符殯葬管理條例之事實，亦即原告陳建燁係自始即知系爭許可不符同意籌設之要件而有隨時遭到撤銷之可能，在此情況下是否花費鉅資進行各項籌設項目以使損害處於隨時可能發生之狀態，乃原告陳建燁一人可決，倘原告陳建燁不欲使可能之損害發生，其自可決定不進行各項籌設項目，倘原告陳建燁欲使損害處於可能發生之狀態，其自係決定進行各項籌設項目，此際被告所為之系爭行政處分不過係原告陳建燁意料中之損害條件果然發生而已，該損害之發生仍係來自於「原告陳建燁欲使損害處於可能發生之狀態而自行決定進行各項籌設項目」乙節，且一般人倘自始即知其所獲之系爭許可不符同意籌設之要件而有隨時遭到撤銷之可能，通常不會花費鉅資進行各項籌設項目使損害處於隨時可能發生之狀態，致其損害通常應不會發生才對，是以此而論，被告所為之系爭行政處分與原告所受之損害間亦無相當因果關係；綜上，本件原告之請求自係無理由。（４）被告於審查時從未本於主管機關之職權，解釋行為時殯葬管理條例第8條第1項第6款規定不含加油站；退言之，縱認被告曾本於職權為解釋，仍應認原告陳建燁並無損害可言，或至少應認原告陳建燁所主張之損害與被告之行為間並無相當因果關係： ①按被告固曾於99年1月18日以府民殯字第0000000000號函請內政部釋示殯葬管理條例第8條第1項第6款所稱「貯藏或製造爆炸物或其他易燃之氣體、油料等之場所」是否包括加油站時稱「72年墳墓設置管理條例施行以來，對於納骨塔之設置視為公墓附屬設備之一，基地距離工廠、礦場、貯藏或製造爆炸物等地點（墳墓設置管理條例第7條第4款），不得少於5百公尺，所謂工廠、礦場、貯藏或製造爆炸物之場所，涵蓋貯藏油料地點，有關貯藏油料地點泛指大型油庫，並不包含加油站，另加油站設置於都市計畫區、商業區、住宅區比比皆是，加油站設置亦無與納骨塔距離之限制；且本案於93年11月11日即已核准，惟鈞部97年5月30日臺內民字第0000000000號函，始對加油站『應屬殯葬管理條例第8條第1項第6款適用之範圍』作一函釋，因事涉業者權益及當地居民之爭議，惠請鈞部釋示」云云。然細繹上開函文內容，顯然可知被告之發函原意係指「72年間所施行之『墳墓設置管理條例』第7條第4款規定『基地距離工廠、礦場、貯藏或製造爆炸物等地點，不得少於5百公尺』，其規定所稱之『貯藏或製造爆炸物之場所』，因未一併言及『貯藏或製造易燃之氣體、油料等之場所』，致上開規定所稱之『貯藏或製造爆炸物之場所』乃僅被擴張解釋為包含『大型油庫』，而不包含『加油站』；其後訂頒之殯葬管理條例第9條及第8條第1項第6款則規定其基地距離『貯藏或製造爆炸物或其他易燃之氣體、油料等之場所』不得少於5百公尺，由於其規定較諸72年間所施行之『墳墓設置管理條例』多了『或其他易燃之氣體、油料等之場所』，致內政部認定其規定不僅包含『大型油庫』，更兼含『加油站』在內；由於『墳墓設置管理條例』時期與『殯葬管理條例』時期之條文規定內容不同，致殯葬業者之基地與其他場所之適當距離不得少於500 公尺乙節是否適用於加油站，前後有不同解釋，造成殯葬業者（即本件原告）、當地民眾之各自解讀，紛爭不斷，因事涉業者權益及當地居民之爭議，爰函請內政部就上開爭議釋示」，被告之原意顯然非係「被告於審查本件原告陳建燁籌設納骨塔申請案時，已本於主管機關之職權就行為時殯葬管理條例第8條第1項第6款規定為解釋而認定該條款規定並不包含加油站」，然行政訴訟之確定判決暨原告卻將上開被告之函文曲解為「由被告之上開函文可知被告於審查本件原告陳建燁籌設納骨塔申請案時，已本於主管機關之職權就行為時殯葬管理條例第8條第1項第6款規定為解釋而認定該條款規定並不包含加油站」，就此被告不能甘服。 ②退言之，縱認「由被告之上開函文可知被告於審查本件原告陳建燁籌設納骨塔申請案時，已本於主管機關之職權就行為時殯葬管理條例第8條第1項第6款規定為解釋而認定該條款規定並不包含加油站」，然仍無解於原告陳建燁自始即刻意隱匿加油站暨其距離以規避殯葬管理條例之不利規定適用之事實，原告陳建燁所主張之損害對原告陳建燁言仍非屬損害，或至少原告陳建燁所主張之損害與被告之行為間仍無相當因果關係。（五）再退言之，系爭建造執照遭撤銷確定而不得施工建築，則「被告99年3月12日撤銷同意籌設之行政處分遭行政法院判決確定撤銷」乙節，實際上自未使仍然不得施工建築之原告陳建燁受有損害（亦即原告陳建燁此際之損害係來自於系爭建造執照業遭撤銷確定）：按被告係於99年3月12 日以系爭行政處分撤銷93年11月11日系爭許可，而後被告復於99年5月3日以府土管字第0000000000號函撤銷系爭建造執照，並同時教示原告陳建燁「對本案（撤銷建照之）行政處分如有不服，請依訴願法第14條及第58條之規定，於公函送達之次日起30日內，向本府遞送訴願書轉向內政部提起訴願，由於原告陳建燁就撤銷系爭建造執照之行政處分並未提起訴願，致撤銷建造執照之行政處分因而確定，是縱然被告99年3月12日之系爭行政處分遭行政法院判決確定撤銷，然因撤銷建造執照之行政處分業已確定致原告陳建燁仍不得施工建築，從而「被告99年3月12日撤銷同意籌設之行政處分遭行政法院判決確定撤銷」乙節，實際上並未使仍然不得施工建築之原告陳建燁受有損害，亦即原告陳建燁此際之損害係來自於建造執照遭到撤銷（而該撤銷建照之行政處分業已確定），是原告之本件請求仍無理由。（六）至於，原告興燁公司縱然受有損害，其損害亦係由於被告99年5月3日撤銷系爭建造執照之行政處分所致，與被告99年3月12日所為系爭行政處分無涉─原告興燁公司非係系爭行政處分之受處分人（原告興燁公司並非適格之原告）：按系爭行政處分之受處分人係原告陳建燁，至於原告興燁公司則僅係於98年11月9日變更為系爭建造執照之起造人，故原告興燁公司如受有損害，亦係由於被告99年5月3日撤銷系爭建造執照之行政處分所致，尚與系爭行政處分無涉，是原告興燁公司之本件請求恆無理由（原告興燁公司並非適格之原告）。（七）再退言之，原告所受之損害係緣於原告自己違反承諾所致，故原告之請求仍無理由：按被告93年11月11日府民殯字第0000000000號函同意籌設之內容包括「二、．．．免實施環境影響評估，惟相關污染防制（治）工作，日後應依相關法令辦理。三、本案於籌設階段應依下列要項辦理，並於完成後檢附相關證明送府憑辦；若未能符合下列要項，禁止本案開發行為：（一）基地聯外道路應符合殯葬管理條例第16條之規定，道路寬度必需達6公尺以上。（二）本案設置地點位於關廟鄉埤頭村，為維護當地居民生活品質，應妥與當地居民溝通協調，達成共識，並取得地方之同意證明」，且原告陳建燁於95年3月30日開發協調會會議亦具體承諾「1、業者（即原告陳建燁）在未取得基地聯外6公尺以上道路同意書及地方村民同意之前，應全面停工『大西天佛寺蓮花寶塔』之興建。2、限在一個月之內業者應會同地方人士協商解決上述問題，否則本府將廢止本案之籌設許可，恢復土地原編定」（詳被告101年12月17日民事陳報三狀之附件被告95年3月31日府民殯字第0000000000號函暨該函所檢送之95年3月30日開發協調會會議紀錄、被告101年10月民事陳報狀之附件二號內政部96年4月9日訴願決定書第2頁第9行至第15行之事實認定）。基上，由於原告並未於95年3月30日開發協調會後1個月內取得基地聯外6公尺以上道路同意書及地方村民同意（按：原告迄今仍未完成上開事項），致依原告自己之承諾，不但原告自95年3月30日起應全面停工，且被告自95年4月30日起即得廢止本案之籌設許可並恢復土地原編定，從而原告自95年3月30日起仍未停工致縱其受有損害，亦係緣於原告自己違反上開承諾之行為所致，是原告以其自己違反上開承諾所致之損害請求被告賠償，自無理由。（八）原告所主張所失利益之損害，其損害實與被告99年3月12 日系爭行政處分行為間無相當果關係。從而原告之本件請求仍無理由而不應准許：按如前所述，依系爭許可之內容及依原告陳建燁於95年3月30日開發協調會會議所為具體承諾之內容，原告縱將系爭納骨塔興建完成，仍須再由被告另行審查是否准許使用，被告於將來另行審查是否准許其使用時，至少必須審酌系爭納骨塔之相關污染防制（治）工作、是否業已取得基地聯外6公尺以上道路同意書、是否取得地方村民同意等事項。次按，原告所主張所失利益之損害（假設有此損害的話），亦與被告99年3月12日系爭行政處分行為間無相當果關係，反係與前述被告將來可能另行審查是否准許其使用之行為間有相當因果關係，亦即系爭行政處分固通常會使原告無法使用，但被告如未撤銷對原告陳建燁之同意籌設，尚難謂通常不會發生原告無法使用之結果（因其尚涉及被告將來之另一個審查是否准許其使用），致原告所主張所失利益之損害實與系爭行政處分間無相當果關係，從而原告之本件請求自無理由而不應准許。（九）再退言之，原告所提出之請求項目及金額亦均無理由：按原告於101年5月19日所提出民事準備（一）狀之證20號「原告等支出費用附表及單據」（原告於101年12月3日民事言詞辯論意旨狀仍予援用），被告除否認原告所提單據影本之真正以外，並援用101年7月26日民事答辯狀之表列反駁而不再贅述，依上開被告之反駁，原告於本件所主張之各項請求金額並無依據，亦無理由云云，資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，被告願供擔保，請准免為假執行。四、兩造不爭執之事實：（一）原告陳建燁於93年間檢送事業計畫書，向改制前臺南縣政府申請在其所有坐落臺南市○○區○○○段000○000○0 地號土地設置系爭納骨塔，經改制前臺南縣政府以93年11月11日府民殯字第0000000000號函同意籌設（即系爭許可），該函說明三載「本案於籌設階段應依下列要項辦理，並於完成後檢送相關證明送府憑辦；若未能符合要項，禁止本案開發行為。（一）基地聯外道路，應符合殯葬管理條例第16條之規定，道路寬度必需達6公尺以上。．．．」。嗣改制前臺南縣政府以系爭納骨塔基地西南方371公尺處設有「瑞泉加油站」乙座，不符合行為時殯葬管理條例第9條之規定，以99年1月15日府民殯字第00000000000 號函通知原告2人暫緩施工，復以原告陳建燁有行政程序法第119條第2款及第3款所列信賴不值得保護之情形，依行政程序法第117條前段規定，以原告陳建燁為受處分人，於99年3月12日以府民殯字第0000000000號處分書撤銷系爭許可（即系爭行政處分）。經原告陳建燁提起訴願及行政訴訟，案經高雄高等行政法院以99年度訴字第493號判決訴願決定及原處分均撤銷，合併後被告臺南市政府不服提起上訴，經最高行政法院以100年度判字第1910號判決駁回上訴確定。嗣被告於100年12月15日向高雄高等行政法院提起再審，其中被告主張行政訴訟法第273條第1項第14款之再審事由部分，業經高雄高等行政法院以100年度再字第73號判決駁回確定，另被告主張行政訴訟法第273條第1項第1款之再審事由部分，經最高行政法院以101年度判字第865號判決駁回確定。（二）原告2人於101年3月8日以系爭行政處分違法為由，以書面向被告請求國家賠償，被告迄今仍未開始國家賠償協議程序。（三）改制前臺南縣政府於99年1月18日以府民殯字第0000000000號函表示：民國72年墳墓設置管理條例施行以來，墳墓設置管理條例第7條第4款所謂工廠、礦場、貯藏或製造爆裂物之場所，並不包含加油站，惟鈞部（指內政部）97年5月30日臺內民字第0000000000號函，始對加油站『應屬殯葬管理條例第8條第1項第6款適用之範圍』作一函釋，請內政部就加油站是否屬殯葬管理條例第8條第1項第6款所稱：「貯藏或製造爆裂物或其他易燃之氣體、油料等之場所」為釋示。內政部99年1月26日台內民字第0000000000號函釋表示：殯葬管理條例第8條第1項第6款所稱「其他易燃之氣體、油料等之場所」包含加油站，且該項見解自91年7月17日殯葬管理條例公佈實施時即已有適用。（四）內政部民政司97年5月30日院授內民字第0000000000號函表示：加油站屬殯葬管理條例第8條第1項第6款所稱「其他易燃之氣體、油料等之場所」適用之範圍。（五）改制前臺南縣政府申請設置殯儀館、火化場、納骨設施、墓園現場勘查表及彙整表，審查項目並不包括加油站。（六）原告陳建燁以其名義於93年向改制前臺南縣政府申請系爭許可，並以其為起造人申請系爭納骨塔建造執照，經改制前臺南縣政府核發（98）南縣建字第00949號建造執照（即系爭建造執照）。嗣原告陳建燁以其一人股東投資設立登記原告興燁公司，並於98年11月9日經改制前臺南縣政府同意變更系爭建造執照起造人為原告興燁公司。（七）改制前臺南縣政府99年5月3日府工管字第0000000000號函以系爭許可業已撤銷為由，以原告2人為受處分人，依行政程序法第117條撤銷系爭建造執照，原告並未提起訴願。嗣系爭行政處分經最高行政法院100年度判字第1910號判決撤銷確定後，原告興燁公司申請展延系爭建造執照竣工日期，經被告於100年8月5日同意竣工日期自100年9月6日展延至101年9月6日。（八）改制前臺南縣政府曾以94年3月8日府民殯字第0000000000號函知原告陳建燁：「有關基地聯外道路6公尺之設限，應於使用前完成，否則不准啟用」。（九）原告陳建燁所提出系爭聯外道路系統圖所劃設之6公尺寬聯外道路，一部分係約3米寬之現有巷道（舖設柏油路面部分），一部分則位於訴外人吳崇良等人之土地上。五、得心證之理由：本案爭執之關鍵在於：原告未依行政訴訟法第7條之規定提起行政訴訟請求被告賠償，逕依國家賠償法之規定提起本件訴訟，原告之訴是否違反國家賠償法第6條之規定而不合法？就系爭行政處分，被告所屬之公務員有無故意或過失？經查：（一）按行政訴訟法第7條規定：「提起行政訴訟，得於同一程序，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」，．．．，參以國家賠償法第11條但書規定：「但已依行政訴訟法規定，附帶請求損害賠償者，就同一原因事實，不得更行起訴。」可知人民因國家之行政處分而受有損害，請求損害賠償時，現行法制，得依國家賠償法規定向民事法院訴請外，亦得依行政訴訟法第7條規定，於提起其他行政訴訟時合併請求。二者為不同之救濟途徑，各有其程序規定。人民若選擇依國家賠償法請求損害賠償時，應依國家賠償法規定程序為之。若選擇依行政訴訟法第7條規定請求損害賠償時，自僅依行政訴訟法規定程序辦理即可（最高行政法院93年度判字第494號判決意旨參照）。依上開規定及說明可知，我國國家賠償係採雙軌制，人民因國家之行政處分而受有損害，請求損害賠償時，現行法制，得依行政訴訟法第7條規定，於提起其他行政訴訟時合併請求，亦得依國家賠償法規定向民事法院訴請。被告抗辯：原告未依行政訴訟法第7條之規定提起行政訴訟請求被告賠償，逕依國家賠償法之規定提起本件訴訟，原告之訴違反國家賠償法第6條之規定而不合法云云，自不足採。（二）就系爭行政處分，被告所屬之公務員並無故意或過失：（１）主管機關基於職權因執行特定法律之規定，得為必要之釋示，以供本機關或下級機關所屬公務員行使職權時之依據（大法官會議釋字第407號解釋）。國家賠償法第2條第2 項前段規定：「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任」，因公務員之違法有責行為而生之國家賠償責任，其要件包括：１、行為人須為公務員。２、須為執行職務行使公權力之行為。３、須行為係屬不法。４、須行為人有故意或過失。５、須人民之自由或權利受到侵害。６、不法之行為與損害之發生間須有相當因果關係。．．．。再者，行政機關所為行政處分，如其公務員於處分時確有故意或過失之不法行為，固有國家賠償法之適用。惟行政處分之作成常涉及對事證之證據價值判斷及相關法令之解釋，均具主觀性，若無何違常之顯然錯誤或其他不法行為存在，雖嗣後因受處分人循行政爭訟程序聲明不服，經上級機關或行政法院為相異認定而推翻，亦不能因此逕認為行政處分之公務員有故意或過失之不法行為，而應負國家賠償責任。且國家依國家賠償法第2條第2項前段規定所負損害賠償責任，係就公務員職務上侵權行為所負之間接責任，必先有特定之公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民之自由或權利，該特定公務員之行為已構成職務上之侵權行為時，國家始應對該受損害之人民負賠償之責任。又行政處分之當否，與承辦之公務員是否構成職務上之侵權行為，原屬兩事，行政處分縱令不當，其為此處分或執行此處分之公務員未必構成職務上之侵權行為（最高法院92年度台上字第556號判決意旨參照）。又過失之有無，一般言之，應以是否怠於善良管理人之注意（即依交易上一般觀念認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意）為斷，苟非怠於此種注意，即不得謂之有過失。公務員如係本於職務上通常應有之法律知識而為法令之解釋或適用，或於判例學說紛紜，解釋上有疑義時，採取其中之一說為處理事務之準據，嗣後縱令產生違法之結果，亦不能因而即認定其有過失。（２）原告陳建燁於93年間檢送事業計畫書，向改制前臺南縣政府申請在其所有坐落臺南市○○區○○○段000○000○0 地號土地設置系爭納骨塔，經改制前臺南縣政府以93年11月11日府民殯字第0000000000號函同意籌設。嗣改制前臺南縣政府以系爭納骨塔基地西南方371公尺處設有「瑞泉加油站」乙座，不符合行為時殯葬管理條例第9條之規定，以99年1月15日府民殯字第00000000000號函通知原告陳建燁暫緩施工，復以原告陳建燁有行政程序法第119條第2款及第3款所列信賴不值得保護之情形，依行政程序法第117條前段規定，以原告陳建燁為受處分人，於99年3月12 日以府民殯字第0000000000號處分書撤銷系爭許可。經原告陳建燁提起訴願及行政訴訟，案經高雄高等行政法院以99年度訴字第493號判決訴願決定及原處分均撤銷，合併後被告臺南市政府不服提起上訴，經最高行政法院以100 年度判字第1910號判決駁回上訴確定。內政部民政司97年5月30日院授內民字第0000000000號函表示：加油站屬殯葬管理條例第8條第1項第6款所稱「其他易燃之氣體、油料等之場所」適用之範圍。改制前臺南縣政府於99年1月18日以府民殯字第0000000000號函表示：民國72年墳墓設置管理條例施行以來，墳墓設置管理條例第7條第4款所謂工廠、礦場、貯藏或製造爆裂物之場所，並不包含加油站，惟鈞部（指內政部）97年5月30日臺內民字第0000000000號函，始對加油站『應屬殯葬管理條例第8條第1項第6款適用之範圍』作一函釋，請內政部就加油站是否屬殯葬管理條例第8條第1項第6款所稱：「貯藏或製造爆裂物或其他易燃之氣體、油料等之場所」為釋示。內政部99年1月26日台內民字第0000000000號函釋表示：殯葬管理條例第8條第1項第6款所稱「其他易燃之氣體、油料等之場所」包含加油站，且該項見解自91年7月17日殯葬管理條例公佈實施時即已有適用，均業如前述。系爭納骨塔基地西南方371公尺處雖設有「瑞泉加油站」乙座，惟改制前臺南縣政府原認：「72年墳墓設置管理條例施行以來，墳墓設置管理條例第7條第4款所謂工廠、礦場、貯藏或製造爆裂物之場所，並不包含加油站」，始於93年11月11日以府民殯字第0000000000號函同意原告陳建燁籌設系爭納骨塔。嗣因殯葬管理條例之中央主管機關內政部民政司以97年5月30日院授內民字第0000000000號函表示：加油站屬殯葬管理條例第8條第1項第6款所稱「其他易燃之氣體、油料等之場所」適用之範圍，改制前臺南縣政府為確認加油站是否屬殯葬管理條例第8條第1項第6款所稱「其他易燃之氣體、油料等之場所」適用之範圍，又於99年1月18日以府民殯字第0000000000號函請求內政部函釋，經內政部以99年1月26日台內民字第0000000000號函釋表示：殯葬管理條例第8條第1項第6款所稱「其他易燃之氣體、油料等之場所」包含加油站，且該項見解自91年7月17日殯葬管理條例公佈實施時即已有適用，改制前臺南縣政府始依據內政部之上開函釋意旨，以系爭納骨塔基地西南方371公尺處設有「瑞泉加油站」乙座，不符合行為時殯葬管理條例第9條之規定為由，以99年1月15日府民殯字第00000000000號函通知原告陳建燁暫緩施工，復以原告陳建燁有行政程序法第119條第2款及第3款所列信賴不值得保護之情形，依行政程序法第117條前段規定，以原告陳建燁為受處分人，於99年3月12日以府民殯字第0000000000號處分書撤銷系爭許可。足見被告所屬公務員係依據內政部99年1 月26日台內民字第0000000000號函釋意旨，而通知原告陳建燁暫緩施工，並以原告陳建燁為受處分人，於99年3月12日以府民殯字第0000000000號處分書撤銷系爭許可。依殯葬管理條例第3條第1項規定，內政部係殯葬管理條例之中央主管機關，被告係依據內政部就殯葬管理條例第8條第1項第6款所稱「其他易燃之氣體、油料等之場所」包括加油站之最新函釋意旨而撤銷系爭許可，被告所為撤銷系爭許可之行政處分，難認有何違常之顯然錯誤或其他不法行為存在，雖系爭行政處分嗣後經行政法院撤銷，揆諸上開說明，亦不能因此逕認為被告所屬之公務員有故意或過失之不法行為，而應負國家賠償責任。原告復未提出其他證據證明被告所屬之公務員就系爭行政處分有故意或過失之不法行為，則其主張被告所屬之公務員就系爭行政處分有故意或過失之不法行為云云，自不足採。六、綜上所述，被告係依據殯葬管理條例之中央主管機關內政部就殯葬管理條例第8條第1項第6款所稱「其他易燃之氣體、油料等之場所」包括加油站之最新函釋意旨而撤銷系爭許可，被告所為撤銷系爭許可之行政處分，並沒有何違常之顯然錯誤或其他不法行為存在，雖系爭行政處分嗣後經行政法院撤銷，亦不能因此逕認為被告所屬之公務員有故意或過失之不法行為，而應負國家賠償責任。從而，原告以系爭行政處分違法，且被告所屬之公務員就系爭行政處分有故意或過失為由，依國家賠償法第2條第2項之規定，請求被告應賠償原告陳建燁2,921,412元、原告興燁公司20,669,818元，及均自101年3月9日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，自屬無據，均應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。七、另原告一再主張被告恣意拒絕原告復工云云，惟被告之訴訟代理人於本院言詞辯論時已明白表示：我們沒有對原告表示拒絕他們施工，如果原告要復工，根本不需要我們同意，原告如果要施工的話，可以自己去施工，根本不需要我們同意等語（101年12月24日言詞辯論筆錄），原告上開主張，尚有誤會。況本案原告係以系爭行政處分違法，且被告所屬之公務員就系爭行政處分有故意或過失為由，依國家賠償法第2條第2項之規定，請求被告賠償，退步言之，縱被告確拒絕原告復工，該拒絕原告復工之行政處分是否違法，被告所屬之公務員就該拒絕原告復工之行政處分有無故意或過失，原告得否依國家賠償法第2條第2項之規定，請求被告賠償因被告拒絕原告復工所生之損害，亦與本案原告之請求有無理由無關。兩造其餘之主張及提出之攻擊防禦方法，均不影響本院所為之前開判斷，自無再予一一審論之必要，附此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項但書。中華民國 102 年 1 月 7 日民事第四庭法官蘇正賢以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 102 年 1 月 7 日書記官黃心怡

臺灣臺南地方法院101年度重國字第3號

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