102年度勞訴字第62號｜民事：給付加班費等｜裁判日期：104 年 07 月 20 日

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　 102年度勞訴字第62號原　　　告　林學士訴訟代理人　楊丕銘律師被　　　告　王國哲被　　　告　芳鼎股份有限公司法定代理人　黃献昌共　　　同訴訟代理人　江信賢律師蔡麗珠律師鄭家豪律師蘇榕芝律師上列當事人間請求給付加班費等事件，經本院於民國104年7月6 日言詞辯論終結，判決如下：主文被告王國哲應給付原告新臺幣貳拾壹萬柒仟壹佰零伍元，及自民國一０二年十二月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告王國哲負擔十分之一，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分得假執行。但被告王國哲如以新臺幣貳拾壹萬柒仟壹佰零伍元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、原告起訴主張：一、原告自99年9月下旬起即受僱於被告王國哲從事焊接等工作，被告王國哲自102年4月21日起承攬被告芳鼎股份有限公司（以下簡稱被告芳鼎公司）之屏東市和平路新寶樓餐廳之二樓重新裝潢工程，預定於102年6月18日重新開幕，由於被告王國哲同時並承攬大合基礎結構公司之台南案場工程，致被告王國哲為趕工需要而違反勞動基準法等相關規定要求原告等員工工作，終致原告於102年6月1日在被告王國哲所承攬上開新寶樓餐廳之二樓重新裝潢工程加班工作至晚間19時50分許，在二樓洗手間因站立於A字型梯上，並面對柱子焊接鐵板以從事補強其結構強度之工作時，自A字型梯上摔落二樓地板，造成原告受有左側股骨粗隆閉鎖性骨折之職業傷害。被告王國哲違反之規定分述如下：㈠原告於102年5月2日至102年5月31日之一個月間共計加班19 日（其中兩日之加班係週六及週日－詳原告民事準備二狀附表二及證十號記事本）、每日加班3小時、合計102年5月加班57小時而已逾越勞基法第32條第2項規定一個月不得加班逾46小時之規定，而被告王國哲卻在已令原告一個月加班逾越法定之46小時上限之情形下，仍接續要求原告繼續於102 年6月1日在其所承攬之新寶樓餐廳二樓工作，且必須繼續加班工作，致原告終在當日加班之時段內（即晚間19時50分許），因體力透支精神不濟致發生本件職業災害，故被告王國哲因違反勞基法第32條第2項所規定之加班時數上限（此係民法第184條第2項所稱之保護他人之法律，如違反即推定為有過失），造成原告之上開職業傷害，故被告王國哲就本件職業災害之發生為有過失。㈡按勞工安全衛生法第11條規定「…高架作業…亦應規定減少勞工工作時間，並在工作時間中予以適當之休息」（此係民法第184條第2項所稱之保護他人之法律，如違反即推定為有過失），而本件係屬高架作業，然被告王國哲於102年6月1 日卻違反上開規定，不但並未減少原告之工作時間，甚且令原告加班，增加原告工作時數，致造成原告受有系爭職業傷害，是被告王國哲就本件職業災害之發生為有過失。㈢按民法第483條之1規定「受僱人服勞務，其生命、身體、健康有受危害之虞者，僱用人應按其情形為必要之預防」，勞工安全衛生法第1條規定「為防止職業災害，保障勞工安全與健康，特制定本法」、勞工安全衛生法第5條第1項第5款規定「雇主對左列事項應有符合標準之必要安全衛生設備：…5防止有墜落…之虞之作業場所引起之危害」，而勞工安全衛生法第5條更授權中央主管機關制定勞工安全設施規則，被告違反該等規則如下： ⒈勞工安全設施規則第2條規定「本規則為一般勞工工作場所安全衛生設備、措施之最低標準」，勞工安全設施規則第 224條規定「（第一項）雇主對於高度在二公尺以上之工作場所邊緣及開口部份，勞工有遭受墜落危險之虞者，應設有適當強度之圍欄、握把、覆蓋等防護措施。（第二項）雇主為前項措施顯有困難，或作業之需要臨時將圍欄等拆除，應採取使勞工使用安全帶等防止因墜落而致勞工遭受危險之措施」（此係民法第184條第2項所稱之保護他人之法律，如違反即推定為有過失）。本件原告之工作場所高度在二公尺以上，而被告王國哲並未依上開最低標準之規定在工作場所邊緣及開口部份設置適當強度之圍欄、握把、覆蓋等防護措施，釀本件職災，是被告王國哲就本件職業災害之發生有過失。另勞工安全衛生法第28條1項規定「事業單位工作場所如發生職業災害，雇主應即採取必要之急救、搶救等措施並實施調查、分析及作成紀錄」，被告王國哲既違反該條規定而未於事發後即時實施調查、分析及作成紀錄者，自應因其義務之違反而就本件之上開爭執負舉證責任。 ⒉勞工安全設施規則第225條規定「（第一項）雇主對於在高度兩公尺以上之處所（工作台之邊緣及開口部分等除外）進行作業，勞工有墜落之虞者，應以架設施工架等方法設置工作台。（第二項）雇主依前項規定設置工作台有困難時，應採取張掛安全網，使勞工使用安全帶等防止因墜落而致勞工遭受危險之措施」。本件原告之工作場所高度在二公尺以上，而被告王國哲並未依上開最低標準之規定在工作場所架設施工架等方法設置工作台，是被告王國哲就本件職業災害之發生有過失。 ⒊勞工安全設施規則第228條規定「雇主對勞工於高差超過一．五公尺以上之場所作業時，應設置能使勞工安全上下之設備」。本件原告之工作場所高差超過1.5公尺以上，而被告王國哲並未依上開最低標準之規定在工作場所設置能使勞工安全上下之設備，是被告王國哲就本件職業災害之發生有過失。 ⒋勞工安全設施規則第232條規定「雇主對於勞工有墜落危險之場所，應設置警告標示，並禁止與工作無關之人員進入」。本件原告之工作場所係有墜落危險之場所，而被告王國哲並未依上開最低標準之規定在工作場所設置警告標示，是被告王國哲就本件職業災害之發生有過失。 ⒌被告王國哲雖已租用高空工作車供原告使用，然仍無解於被告王國哲過失之成立。因被告王國哲確實未依勞工安全設施規則之最低標準於工作場所邊緣及開口部份設置適當強度之圍欄、握把、覆蓋等防護措施，倘被告王國哲業依勞工安全設施規則之最低標準設置者，則縱使原告使用A字型梯作業亦不會發生本件職災。何況，原告於事發當時之工作位置係在二樓廁所內，而高空工作車則無法進入廁所內，是被告王國哲所租用之高空工作車根本無用，從而被告王國哲仍有過失。 ⒍按勞工安全衛生法第14條規定「雇主應依其事業之規模、性質，實施安全衛生管理，並應依中央主管機關之規定設置勞工安全衛生組織人員。雇主對於第五條第一項之設備及作業應訂定自動檢查計畫實施自動檢查」（勞工安全衛生法施行細則第19條及第20條規定所謂勞工安全衛生組織係指勞工安全衛生管理單位或勞工安全衛生委員會，所謂勞工安全衛生人員係指勞工安全衛生業務主管、勞工安全管理師、勞工衛生管理師、勞工安全衛生管理員，此係民法第184條第2項所稱之保護他人之法律，如違反即推定為有過失）。本件被告王國哲毫未實施安全管理、亦毫未設置勞工安全組織、更毫未設置勞工安全人員，倘被告王國哲已依前引勞工安全衛生法之規定實施並設置者，則工作現場又豈會毫無防止墜落之安全防護設施，又豈會當原告於高空作業時無人為原告防護以避免本件危險之發生呢？是被告王國哲就本件職業災害之發生確有過失。㈣按職業災害勞工保護法第1條規定「為保障職業災害勞工之權益，加強職業災害之預防，促進就業安全及經濟發展，爰制定本法」，同法第7條規定「勞工因職業災害所致之損害，雇主應負賠償責任，但雇主能證明無過失者，不在此限」（本條係推定雇主之過失而將舉證責任轉換至雇主）。準此，原告既係因職業災害所致之損害，則依上開規定，被告王國哲自應被推定為有過失，是除非被告王國哲能舉證證明其無過失，否則被告王國哲仍應就原告之損害負賠償責任。縱認被告王國哲能舉證證明其無過失者，然依民法第487條之1之規定「受僱人服勞務，因非可歸責於自己之事由，致受損害者，得向僱用人請求賠償」，只要原告係因非可歸責於自己之事由致生本件職業傷害，則原告仍得就所受之損害向僱用人即被告請求賠償。本件職業災害之發生，原告並無過失，蓋以⑴原告未使用高空工作車乙節實與本件職業災害之發生無相當因果關係，且原告當時之工作位置亦無從使用高空工作車已如前述；⑵另被告亦未舉證證明原告於工作當時確有飲用含有酒精成分之飲料（如保力達），且縱認原告於工作當時確有飲用含有酒精成分之飲料，亦係因被告違反法律規定要求原告加班，使原告為提神而飲用所致（被告違反法律規定要求原告加班詳如前述）。原告就本件職業災害之發生既無過失者，則原告自仍得依前揭民法第487條之1請求被告王國哲賠償損害。㈤按勞基法第59條第2款規定，勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主於勞工在醫療中不能工作時應按勞工原領工資數額予以補償。上開規定係屬雇主之無過失責任，本件縱認被告王國哲就本件職業災害之發生確無過失者，然被告王國哲在勞基法第59條各款所規定之勞工職災補償項目及金額之範圍內仍對原告負補償責任。二、原告得請求被告王國哲給付2,062,010元，分述如下：㈠被告王國哲於屏東縣政府102年7月22日勞資爭議調解紀錄調解結果第4點承諾「勞方6、7月份薪資部分，請資方於會議後三日內先行匯入新台幣50,000元，其款項匯入勞方指定之帳戶（局號：0000000，帳號：0000000）」，兩造業於該「調解結果」欄簽名，然被告王國哲迄未依上開承諾將50,000元匯予原告，故原告自得依被告王國哲之承諾請求被告王國哲給付50,000元。㈡原告得依勞動契約之法律關係、勞基法第56條規定、勞工退休金條例第14條規定之法律關係請求被告給付其依法應提繳而未提繳之退休金84,288元： ⒈原告之月平均工資為40,220元：依勞工退休金條例第14條規定被告王國哲每月應負擔之原告退休金提繳率不得低於原告每月工資6％，且關於本件原告主張月投保薪資額同意按原告原領工資（一日2000元）自102年4月25日起至102年5月31日止之通常工作時間（即扣除例假日及國定假日之日數）換算，為兩造所不爭執，據此計算102年4月25日至102年5月31日之37日期間，其工作日共有26日（週六日等例假日共10日、國定假日勞動節1日），而該37日期間之工資為52,000元（2,000元×26）。依內政部74年12月21日日（74）台內勞字第371678號函釋謂「本法第17條第1款及第55條第2項所稱之『一個月平均工資』係指依同法第2條第4款規定計算所得之『平均工資』乘30之數額」，故月平均薪資為42,162元（即52,000元÷37日×30日），屬原告起訴狀證五號「勞工保險普通事故保險費及就業保險費合計之被保險人與投保單位分擔金額表」之第19級月投保薪資級距42,000元，故被告王國哲應負擔之每月勞保保費為2,646元。又依原告起訴狀證四號「勞工退休金月提繳工資分級表」之第35級「月提繳工資43,900元」之級距，被告王國哲依法每月應提繳金額為2,634元（43,900×6%）。被告王國哲自99年10月1日原告受僱時起迄至102年5月31日止（發生系爭職災之前一日）計32月均未提繳分文退休金，故被告王國哲依法所應提繳而未提繳之金額即為84,288元（即2,634元x32月＝84,288元）。 ⒉按勞工退休金條例第31條規定「雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。前項請求權，自勞工離職時起，因五年間不行使而消滅」。於勞工退休金條例施行前，退休金自其經濟性格觀之，應是一種後付性之工資，亦即退休金是雇主將原應給與勞工之足額工資撙節一部分，逐漸累積而於勞工退休時支付。然於勞工退休金條例施行後，對於適用該條例之勞工，其退休金之後付性質，已轉變為應每月依法提繳之工資，故雇主依法應提繳勞工退休金，而未依法提繳，即與積欠工資無異」。則原告就「雇主依法應提繳而未提繳之退休金」，自可逕向被告王國哲請求；況若謂勞工僅可向雇主請求將應提繳而未提繳之退休金繳納至勞保局設立之勞工退休金個人專戶者，則在勞工並無勞工退休金個人專戶之情況下豈非坐令雇主免除其法定義務。㈢原告得依勞動契約之法律關係、勞基法第59條第2款規定請求被告王國哲補償原告原領工資750,276元： ⒈按勞基法第59條第2款規定勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時雇主於勞工在醫療中不能工作時應按勞工原領工資數額予以補償。原告因遭遇系爭職業災害受傷，原告所受傷害之情形為「左側股骨粗隆閉鎖性骨折，病患因上述原因於2013／06／01經急診入院治療，2013／06／02行開放性復位及內固定手術，2013／06／04出院，共計住院4 日」（寶健醫院）、「（2013年）8／3門診骨折恢復時間須休養約壹年，須再拔除內固定」（寶健醫院）、「病人於 102.6.4轉診至急診，住院接受治療，於102.6.8離院，共住院4天，於102.6.18、102.7.30回診，需休養避免負重三個月，需使用輔具行走，需專人照護一個月」（新樓醫院），而原告甫於103年5月手術拔除內固定，且術後仍須復健休養半年並每一個月至二個月必須回診一次而尚不能工作，故原告因遭遇系爭職業災害而致傷害在醫療中不能工作之時間達18個月。依兩造所協議關於原告之原領工資，按原告因本件職業災害不能工作期間之通常工作日計算（即扣除例假日及國定假日之日數），原告不能工作期間自102年6月2日起（即發生系爭職災之翌日起）至103年11月30日止547日（合18個月），扣除其中例假日及國定假日167日，原告之工作日計380日，故原告之平均月原領工資為41,682元（計算式： 2,000元/日×380日÷547日×30日＝41,682元，元以下四捨五入），被告王國哲依勞動基準法第59條第2款之計算所應補償予原告之原領工資金額為750,276元（41,682元×18月）。 ⒉又勞動基準法第59條固規定「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之」。上開條文所稱「同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之」，係指當雇主業已繳納其應負擔之勞保保費而為勞工投保勞保，致勞工因該同一事故獲勞保局核付勞保條例所規定之各項勞保給付時，雇主始得以勞保局核付之勞保給付與勞基法第59條之勞災補償金額抵充，且此時雇主就勞保局核付之勞保給付亦僅得在其所負擔勞保保費比例之範圍內與勞基法第59條之勞災補償金額抵充，被告王國哲既未為原告投保勞保，則其自無前揭勞基法第59條但書所規定之抵充權至明。㈣原告得依勞動契約之法律關係、侵權行為之法律關係（民法第184條第1項及第2項）向被告王國哲請求「原可向勞保局申請卻因雇主未予投保致未能向勞保局申請之職業傷害補償費」604,800元： ⒈依勞保條例第34條及第36條規定，倘被告已為原告投保勞保者，則原告因本件之職業傷害可自不能工作（即102年6月1 日）之第4日起（即102年6月4日起）按原告平均月投保薪資70％，在第一年尚未痊癒之期間內每半個月發給一次職業傷害補償費，暨按原告平均月投保薪資50％，在第二年尚未痊癒之期間內，每半個月發給一次職業傷害補償費。而原告因系爭職災受有「左側股骨粗隆閉鎖性骨折」之傷害，於103 年5月手術拔除內固定，雖預估術後再經半年之復健休養即可從事較為輕便之工作，然術後卻須花費大約一年之時間持續每隔一至二個月回診始可能痊癒，故原告因遭遇系爭職業災害致傷而醫療至痊癒所需花費之時間乃長達二年。 ⒉依勞保條例第14條第1項規定所謂月投保薪資係指依投保薪資分級表之規定向勞保局申報之薪資，所謂平均月投保薪資依同條例第19條第3項第2款規定係指按被保險人發生保險事故之當月起前6個月之實際月投保薪資平均計算。如前所述，原告所屬之月投保薪資級距係屬42,000元，則原可向勞保局請領604,800元之職業傷害補償費（計算式：42,000/月× 70%×12月＋42,000元/月×50%×12月），然因被告王國哲未依法令規定為原告投保勞保致原告受有「不得依法向勞保局請領上開604,800元之職業傷害補償費」之損害，應由被告王國哲負責賠償予原告。 ⒊按被告王國哲所僱用按日計酬之員工有原告林學士、葉勝興、全仔、黑仔、賢仔、土豆仔等六人（後四人僅知其綽號而不知其姓名），此有證人葉勝興可證。準此，被告王國哲依勞保條例第6條第1項第2款規定即有以雇主王國哲為投保單位為原告投保勞保之義務，然被告王國哲為規避上開勞保條例第6條所規定之強制投保義務，故意不就其事業設立公司或行號，其行為顯然係故意以背於善良風俗之方法加損害於原告或係違反前揭保護他人之法律，且其行為違反民法第 148條之誠信原則，及違反民法第483條之1規定「受僱人服勞務，其生命、身體、健康有受危害之虞者，僱用人應按其情形為必要之預防」之保護勞工義務（條文所謂「僱用人應按其情形為必要之預防」，依保護勞工之立法目的觀之自應擴張解釋為包含為勞工投保勞保），從而原告自得依勞動契約之法律關係、侵權行為之法律關係（民法第184條第1項及第2項）請求被告王國哲賠償該項應投保而未投保所受之損害。 ⒋退步言之，勞保條例第6條之強制投保，係指勞工應「以雇主為投保單位」參加勞保，且依勞保條例第71條及第72條規定此時之勞工及雇主（投保單位）如違反強制投保之規定未參加勞保時會衍生行政罰之問題；至於在不符合勞保條例第6條之強制投保要件之情形下，依勞保條例第1條規定「為保障勞工生活，促進社會安全，制定本條例；本條例未規定者，適用其他有關法律」、暨民法第483條之1規定「受僱人服勞務，其生命、身體、健康有受危害之虞者，僱用人應按其情形為必要之預防」之雇主保護勞工義務及民法第148條之履行保護勞工義務應本於誠信原則，則被告王國哲仍有為原告投保勞保之義務（此即勞保條例第8條所稱之自願參加勞保之情形），只不過因其非屬勞保條例所定義之強制投保，致其非係「以雇主為投保單位」參加勞保，而係以「雇主及勞工為同一個投保單位」參加勞保，且當勞工及雇主未參加勞保時不生勞保條例第71條及第72條規定之行政罰問題而已，故非可謂此時之雇主毫無為勞工投保勞保之義務，此對照勞保條例第6條、第8條、第1條、及民法第483條之1、第148條等規定，並自目的性及體系性觀點言之應屬當然（否則無以達到立法保護勞工之法律目的及憲法保護勞工之基本價值），故原告之此項請求確有理由。 ⒌被告王國哲依法不得以本項給付主張與前開所述之職業災害補償抵充：被告王國哲就本件並無勞基法第59條但書規定之抵充權，已如前述，另按勞基法第60條固亦規定「雇主依前條規定給付之補償金額（即雇主依勞基法第59條所給付之勞災補償金額）得抵充就同一事故所生損害之賠償金額」，惟前揭勞基法第60條之適用須由雇主提出主張、且須以雇主業已現實給付勞基法第59條之勞災補償金額予勞工者，雇主始得主張勞基法第60條之抵充權，蓋勞基法第60條係規定「雇主依前條規定給付之補償金額得抵充…」，是雇主欲行使勞基法第60條之抵充權，須以雇主業已現實給付勞基法第59條之勞災補償金額予勞工為前提。被告王國哲既尚未現實給付勞基法第59條之勞災補償金額予原告，則被告王國哲自不得行使勞基法第60條之抵充權。由於勞基法第59條之勞災補償金額可能有「醫療費用補償」、「不能工作之原領工資補償」、「殘廢補償」、「喪葬費補償」、「死亡補償」等項目，則雇主自僅得就其依勞基法第59條補償之項目及金額抵充同一事故所生損害賠償之相同項目及相同金額（即必須勞工之損害有受到重複填補之情況時始可抵充），由於原告依勞基法第59條所主張之勞災補償項目僅有「不能工作之原領工資補償」，而原告就同一事故所請求之損害賠償項目復無「不能工作之原領工資補償」，故原告所請求之損害並無重複填補之情況，則被告王國哲就本件並無勞基法第60條之抵充權可供行使。㈤原告得依勞動契約之法律關係、勞基法第59條第1款規定、侵權行為之法律關係（民法第184條第1項及第2項）請求被告王國哲賠償醫療費用41,146元：如前所述，原告係因被告王國哲違反諸多勞動法令之違反勞動契約行為、侵權行為致釀系爭職業災害而受傷害，且原告目前因該職業傷害所已支出之醫療費用已達41,146元（詳如原告起訴狀之證七號單據所示），則原告自得基於勞動契約之法律關係、勞基法第59條第1款之規定、侵權行為之法律關係請求被告王國哲給付41,146元，且被告王國哲並無勞基法第59條但書及第60條之抵充權。㈥原告得依勞動契約之法律關係、侵權行為之法律關係（民法第184條第1項及第2項、第193條第1項）請求被告王國哲賠償看護費用31,500元：如前所述，原告係因被告王國哲違反諸多勞動法令之違反勞動契約行為、侵權行為致釀系爭職業災害而受傷害，而依原告起訴狀證二號新樓醫院診斷證明書所述則原告因系爭職業傷害至少需專人照護一個月，被告就前揭看護期間並不爭執，然被告卻爭執不須全日看護而僅以半日看護為已足，而以半日看護費用1,050元計算，則1個月之看護費用為31,500元，是原告就此增加生活上之需要之費用自得基於勞動契約之法律關係、侵權行為之法律關係請求被告王國哲賠償。且被告王國哲並無勞基法第59條但書及第60條之抵充權。㈦原告得依勞動契約之法律關係、侵權行為之法律關係（民法第184條第1項及第2項、第195條）請求被告王國哲賠償精神慰撫金500,000元：原告係因被告王國哲違反諸多勞動法令之違反勞動契約行為、侵權行為致釀系爭職業災害而受傷害。而被告王國哲於原告遭受職業傷害後，不但不加關心、更且在醫院尚對著甫術後之原告咆哮稱「如果想要醫藥費，那就馬上出醫院，算到今天，你想靠職災撈一筆嗎」，言畢即一走了之，不再聞問，加之醫生告知原告將會減少10％之勞動能力，且由於被告王國哲之不加聞問致原告必須舉債醫療及舉債支付兩名子女之教育生活費，以上均使原告陷入至深且鉅之極大身心痛苦之中。原告認為被告王國哲應以賠償500,000元之精神慰撫金為適當，且被告王國哲並無勞基法第59條但書及第60條之抵充權。㈧合計原告得向被告王國哲請求給付之金額為2,062,010元。三、原告得依勞工安全衛生法第16條規定、勞基法第63條規定請求被告芳鼎股份有限公司與被告王國哲連帶賠償750,276元之職業災害補償。分述如下：㈠按勞工安全衛生法第16條規定「事業單位以其事業招人承攬時，其承攬人就承攬部分負本法所定僱主之責任，原事業單位就職業災害補償仍應與承攬人負連帶責任，再承攬者亦同」，準此，被告芳鼎股份有限公司就前述勞基法第59條之職業災害補償750,276元自應與被告王國哲負連帶給付責任。㈡勞基法第63條規定「承攬人或再承攬人工作場所，在原事業單位工作場所範圍內、或為原事業單位提供者，原事業單位應督促承攬人或再承攬人，對其所僱用勞工之勞動條件應符合有關法令之規定。事業單位違背勞工安全衛生法有關對於承攬人、再承攬人應負責任之規定，致承攬人或再承攬人所僱用之勞工發生職業災害時，應與該承攬人、再承攬人負連帶補償責任」。本件承攬人即被告王國哲之工作場所係在被告芳鼎股份有限公司所之工作場所範圍內（亦係由被告芳鼎股份有限公司所提供之工作場所），然被告芳鼎股份有限公司卻未盡其督促義務，任令被告王國哲違背諸多勞工安全衛生法之規定，致原告發生系爭職業災害已如前述，則依勞基法第63條規定，被告芳鼎股份有限公司就前述勞基法第59條之職業災害補償750,276元金額自應與被告王國哲負連帶給付責任。四、聲明：㈠被告王國哲應給付原告2,062,010元，及自起狀繕本送達之送達之翌日起至清償日止按法定年息5％計算之利息。㈡被告芳鼎股份有限公司就前開第一項聲明中之750,276元之部分，及自本狀繕本送達之翌日起至清償日止，按法定年息百分之5計算之利息，應與被告王國哲連帶給付予原告。㈢前二項聲明，請准原告供擔保後宣告假執行。㈣訴訟費用由被告連帶負擔。貳、被告之抗辯：一、被告芳鼎公司部分：㈠原告發生事故所在之地點之前原為他人經營餐廳，嗣該餐廳歇業，被告公司即承租該建物，欲經營新寶樓餐廳，被告因拆除建物原有隔間、裝潢，就建物予以翻修、整修，故先委請被告王國哲承作樑柱之修繕、補強工程（樑柱為鋼鐵），以利之後進行其他隔間、水電、裝潢等後續工程施作，而原告發生事故當時即102年6月1日，樑柱之修繕、補強工程尚未完成，遑論後續隔間、裝潢等工程，被告公司豈可能預定在6月18日開幕。又原告發生事故之時間時是在102年6月1日下午5點左右，當時被告有打119請救護車前來，故原告主張其因歷經一個月加班逾越46小時上限之情形，因被告公司預定在6月18日開幕，因為趕工而在當日晚上8點30幾分時（原告嗣已改稱係19時50分許）仍在場施工，因被告王國哲未設置適當之防護措施，致其自A字型梯上摔落二樓地板而受傷，均非事實，被告否認。㈡原告主張其工作時突然間A字型梯不穩，而被告於工地復未設置防護措施等，然該A字型梯並非被告提供，被告已要求承攬人即被告王國哲提供符合勞工安全衛生法暨其附屬法規之高空作業車供員工使用，該鋁梯係其他承攬商所有，施工當日係原告未經同意擅自取用。又該鋁梯高6尺（1.8公尺）符合勞工安全衛生設施規則第229條雇主對於使用之移動梯，應符合之規定：具有堅固之構造。其材質不得有顯著之損傷、腐蝕等現象。寬度應在30公分以上。應採取防止滑溜或其他防止轉動之必要措施；又同規則第224條雇主對於高度在2公尺以上之工作場所邊緣及開口部分，勞工有遭受墜落危險之虞者，應設有適當強度之圍欄、握把、覆蓋等防護措施。為確保高架作業安全，被告於施工開始即要求並同意以每日1,300元租金租用符合勞工安全衛生設施規則第128條之1至第128條之8規定之高空工作車供施工使用，惟原告當時並未使用該高空工作車，而使用一般A字型鋁梯作業，致不慎發生墜落受傷。原告既自己不使用被告提供之高空工作車，而擅自向他廠商借用A字梯以進行焊接工作，致發生事故，顯然是其個人行為造成，豈得謂被告王國哲有過失？原告主張施工地點無法使用高空工作車，被告王國哲違反勞工安全衛生法、勞工安全衛生設施規則等相關法令，被告王國哲有過失，自應由原告負舉證之責任。㈢原告有飲用含百分之10酒精成分的保力達習慣，因A字型鋁梯符合勞工安全衛生設施規則第229條所列，疑原告當日施工中有飲用含百分之10酒精成分之保力達。㈣依鈞院102年度救字第93號裁定書二，本件聲請人雖依法律扶助法第62條規定，聲請訴訟救助。依法律扶助法第62條：經分會准予法律扶助之無資力者，其於訴訟程序中，向法院聲請訴訟救助時，應准予訴訟救助。同法第3條：本法所稱無資力者，係指符合社會救助法之低收入戶或其每月可處分之收入及可處分之資產低於一定標準者又無資力者。又依臺南市政府低收入戶資格認定規定，低收入戶是平均每月所得10,244元、中低戶是15,366元，依原告所稱每月工資50,000元顯不符。又依屏東縣政府102年8月14日勞資爭議調解記錄，資方（王國哲）主張102年4～6月份工數是40天（含加班），勞方（原告）接受資方所計算的工數是40天；復依屏東縣政府102年7月22日勞資爭議調解記錄，原告1日工資2,000元，因此原告稱每月工資50,000元顯不合。原告在103年4月2日準備書二狀提出之證物十記事簿，乃原告自己製作，難以證明原告受雇被告王國哲之實際工作日數及其應領薪資。原告主張其原領工資5萬元，為被告所否認，然而原告迄未舉證證明，自難認其主張可採。㈤102年6月1日晚上原告不慎受傷時，被告立即通報救護車送醫急救，並派許副總陪同前往寶建醫院，協助辦理醫治與住院事宜，同時配合被告王國哲連絡原告家屬到院處理與代墊當日醫療費用，儘全力協助後續處理，並盡道義上責任。㈥按勞工安全衛生法第16條規定：「事業單位以其事業招人承攬時，其承攬人就承攬部分負本法所定雇主之責任；原事業單位就職業災害補償仍應與承攬人負連帶責任。再承攬人者亦同。」該條所謂事業單位以其「事業」招人承攬者，其「事業」之範圍如何，該法固無明確定義。惟就勞工安全衛生法之立法目的而言，該法以「防止職業災害，保障勞工安全與衛生」（第一條）為宗旨。是以必也事業單位本身之能力足以防阻職業災害之發生竟率爾不為，才是該項法律所欲限制禁止並命令遵從之對象，苟非事業單位所熟知之活動，其間伴隨之危險性又非該事業單位所能預先理解或控制，則僅以該項危險活動與該事業單位有所關聯，即強求事業單位負擔此等危險責任，非但無從貫徹保障勞工安全之立法意旨，違反專業分工之法則，而且造成不必要之危險負擔，影響經濟活動之健全發展，有違勞工安全衛生法之立法目的，此證諸該法第14條第1項規定僱主應依其事業之規模、性質，實施安全管理等，尤屬顯然，復參諸行政院勞工委員會（下稱勞委會）85年12月26日台85勞安1字第147070號函謂：「勞工安全衛生法第十六條所稱之事業，係指事業單位實際經營之業務。」益證勞工安全衛生法第16條所稱之事業，係指事業單位經常實際從事之營業項目而言，其他非營業項目，例如廠房之興建及整修自不包括在內（參照台灣高等法院85年勞上字第51號判決要旨）。被告係以餐飲、餐館為主要營業之法人，其所營事業中並未包含樑柱修繕工程之施作在內，此有自經濟部網站下載被告之基本資料查詢足稽，又系爭樑柱之修繕、補強工程，乃被告經營之餐廳的建物結構修繕、補強施工，並非被告所憑獲取利潤之經濟活動，故被告雖將其餐廳之樑柱修繕、補強工程交由被告王國哲承作，但該工程既非被告固有之「所營事業」，被告對於該工程施作之專業知識及危險均無所知，則被告對於該樑柱修繕工程而言，自非勞工安全衛生法第16條所稱「招人承攬之事業單位」，故原告依據該條規定請求被告負連帶責任，顯屬無據。㈦又被告有承租符合勞工安全衛生設施規則第128條之1至128 條之8規定之高空工作車，以供被告王國哲之員工施作工程時使用，但原告卻不予使用，反擅自向他承攬商借用A字梯以使用，豈得認定被告王國哲有違反安全衛生法令？而原告發生事故時所施作之地點，雖預定作為廁所，但當時尚未施作隔間，仍為開放空間，並無原告所謂無法使用高空工作車之情形。又依勞工安全衛生設施規則第225條規定：「雇主對於在高度二公尺以上之處所進行作業，勞工有墜落之虞者，應以架設施工架或其他方法設置工作台。但工作台之邊緣及開口部分等，不在此限。雇主依前項規定設置工作台有困難時，應採取張掛安全網、使勞工使用安全帶等防止勞工因墜落而遭致危險之措施。使用安全帶時，應設置足夠強度之必要裝置或安全母索，供安全帶鉤掛。」可知，雇主有依該條規定設置架設施工架或其他方法設置工作台，或在設置工作台有困難時，應採取張掛安全網、使勞工使用安全帶等防止勞工因墜落而遭致危險之措施的前提，乃勞工進行作業之處所在高度二公尺以上。雖然本件事發當時原告所進行二樓天花板樑柱之補強焊接工作，其天花板樑柱高度為2.9公尺，但以原告身高1.6公尺及焊條長度約為0.35至0.4公尺，為免施工者工作時頭部撞到樑柱，以及電焊採仰焊施工法，原告實際進行作業之高度（即其所處之位置）不及1.5公尺，應無前揭規定之適用。㈧按「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：...二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償...」、「本法第五十九條第二款所稱原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資。」勞動基準法第59條第2款及勞動基準法施行細則第31條分別定有明文。原告發生事故前一日正常工作時間所得之工資為2,000元，則原告原領之工資應為2000元。而依據原告提出之診斷證明書所載，醫囑原告須休養1年，倘若原告確實須休養1年，且在休養期間無法工作，以原告發生事故之翌日即102年6月2日計算1年至103年6月1日止共365日，扣除該段期間之例假日116日，縱原告在例假日以外得受雇他人出工，原告得實際工作日數應僅為249日，以日薪 2,000元計算，原告得請求補償之工資，應為498,000元。原告主張其不能工作時間為18個月，請求給付72萬3960元之補償工資，顯無理由。㈨原告主張依據勞動基準法第59條第2款規定請求被告補償18 個月原領工資72萬3,960元。惟依據該條款規定，非僅勞工在醫療中，尚須勞工因此不能工作，始得要求雇主應按其原領工資數額予以補償。原告提出寶建醫院於102年8月17日出具之診斷證明書，其上雖載原告骨折恢復時間須休養一年，但以原告於102年6月1日發生事故至該院急診治療3日後，於6月4日隨即就轉診至新樓醫院住院接受治療，並事後陸續至新樓醫院回診，可知原告主要是在新樓醫院接受治療。而以原告提出新樓醫院在102年9月17日出具診斷證明書，僅載及原告須休養不得負重3個月，難以證明原告因受傷治療中無法工作達18個之久。又而新樓醫院已函覆表示原告最後一次至該院骨科門診為102年7月30日，之後僅於102年9月17日至門診開立診斷證明書，「股骨轉子間骨折」係屬負重肢體之骨折，術後估計三至六個月休養期間，但因原告未再回診，僅能以普遍情況粗估，術後三個月勞動能力可回復正常，可見原告所受之傷害，於術後三個月就可工作，且不會因此造成其勞動能力減損。原告主張其因受傷治療中無法工作達18個之久，且受有勞動能力減損10%，均不可採。㈩聲明： ⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。 ⒉訴訟費用由原告負擔。 ⒊如受不利益之判決，願供擔保請准予免為假執行。二、被告王國哲部分：㈠原告係臨時工，並非被告王國哲長期固定雇用之勞工，被告王國哲係因承攬被告芳鼎公司之新寶樓餐廳樑柱之修繕、補強工程（樑柱為鋼鐵），始於102年4月25日起雇用原告，約定有出工才給薪，按日計酬給付薪資，日薪2,000元，如晚上加班，不論工作幾小時，均以半日薪1,000元計，截至103年6月1日原告發生事故，原告在白天工作之天數為29.5天，晚上加班（原告有時白天受雇他人在他處工作，晚上才前來工作）次數以半日薪計共10.5天，總計40日，被告應給付之薪資為8萬元。㈡原告在屏東縣政府勞工局聲請調解時，對於被告王國哲所計算工數40日，以及被告王國哲已有給付8萬元薪資（含加班費）並不爭執，現原告提起本件訴訟後，卻主張其加班25晚，被告王國哲應給付25,000元加班費，與事實不符，且原告迄也未能舉證有加班25晚，其請求自不足採。㈢有關原告請求補償原領工資部分：按「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：... 二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償... 」、「本法第五十九條第二款所稱原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資。」勞動基準法第59條第2款及勞動基準法施行細則第31條分別定有明文。在原告發生事故前一日正常工作時間所得之工資為2,000元，此為兩造所不爭執，而依據原告提出之診斷證明書所載，醫囑原告須休養一年，倘若原告確實須休養一年，且在休養期間無法工作，以原告發生事故之翌日即102年6月2日計算1年至103年6月1日止共365日，扣除該段期間之例假日116日，縱原告在例假日以外得受雇他人出工，原告得實際工作日數應僅為249日，以日薪2,000元計算，原告得請求補償之工資，應為498,000元。原告主張其不能工作時間為18個月，據此計算請補償工資，要無理由。㈣有關原告請求被告給付未提繳之退休金部分：原告主張自99年10月1日起受被告王國哲雇用，被告否認，原告應舉證以實其說。按雇主未依勞工退休金條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。前項請求權，自勞工離職時起，因五年間不行使而消滅。勞工退休金條例第31條第1項、第2項固定有明文。惟上開規定，係就該條例施行後，勞工日後退休時，依該條例第23條規定領取及計算退休金之權益予以保障。而前開應提繳金額，僅係存於勞工個人之退休金專戶，作為勞工退休基金，而由受委託之金融機構運用之，惟勞工尚須合於得請領退休金之要件，始得依該條例請領退休金。是以，就此而言，雇主如未依勞工退休金條例之規定足額提繳勞工退休金，於勞工得依法請領退休金前，且其個人退休金專戶本金及累積收益有短少時，始得謂受有損害（參照台灣高等法院臺中分院97年度勞上易字第40號判決）。本件原告既尚未得依勞工退休金條例規定請求退休金，就其勞工個人退休金專戶內之款項，原不得有任何主張，其損害尚未發生，則其主張受有未提繳之損害，請求被告王國哲給付未提繳之退休金，應無理由。㈤有關原告請求被告賠償未投保勞保因而未能向勞保局申請職業傷害補償費部分：依勞工保險條例第6條第1項第1款規定：「年滿十五歲以上，六十歲以下之左列勞工，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人：一、受僱於僱用勞工五人以上之公、民營工廠、礦場、鹽場、農場、牧場、林場、茶場之產業勞工及交通、公用事業之員工。」可知，雇主須雇用5人以上勞工，始有為勞工投保勞工保險之義務。惟在原告受雇被告王國哲期間，被告受雇之勞工並未達5人以上，依前揭規定，被告並無為原告投保勞工保險之義務。又依勞工保險條例第72條第1項規定，須雇主違反該條例未為勞工投保勞工保險，造成勞工受有損失，勞工始得請求雇主賠償。被告既無為原告投保勞工保險義務，原告請求被告賠償原告未能向勞保局申請職業傷害補償費，於法自屬無據。㈥有關原告主張被告違反勞工安全衛生法令相關規定，依據侵權行為之法律規定，請求被告給付精神慰撫金部分： ⒈依勞工安全衛生設施規則第225條規定：「雇主對於在高度二公尺以上之處所進行作業，勞工有墜落之虞者，應以架設施工架或其他方法設置工作台。但工作台之邊緣及開口部分等，不在此限。雇主依前項規定設置工作台有困難時，應採取張掛安全網、使勞工使用安全帶等防止勞工因墜落而遭致危險之措施。使用安全帶時，應設置足夠強度之必要裝置或安全母索，供安全帶鉤掛。」可知，雇主有依該條規定設置架設施工架或其他方法設置工作台，或在設置工作台有困難時，應採取張掛安全網、使勞工使用安全帶等防止勞工因墜落而遭致危險之措施的前提，乃勞工進行作業之處所在高度二公尺以上。 ⒉縱使本件有前揭規定之適用，被告王國哲有架設施工架或其他方法設置工作台之義務，但被告王國哲有承租符合勞工安全衛生設施規則第128條之1規定之高空工作車，以供原告得以站在高空工作車之工作台上進行天花板樑柱焊接工作，此也為原告不爭執，被告王國哲自無違反安全衛生法令可言。原告既自己不使用被告提供之高空工作車，而擅自向他廠商借用A字梯以進行焊接工作，致發生事故，顯然是其個人行為造成，豈得謂被告王國哲有過失？原告主張施工地點無法使用高空工作車，被告王國哲違反勞工安全衛生法、勞工安全衛生設施規則等相關法令，被告王國哲有過失，自應由原告負舉證之責任。 ⒊原告主張精神慰撫金50萬元，以原告所受之傷害，顯屬過高。退步言，倘認被告王國哲有過失，但原告擅自使用A字梯致發生事故，原告亦與有過失，被告亦得主張過失相抵。㈦按勞工職業災害保險，乃係由中央主管機關設立之勞工保險局為保險人，令雇主負擔保險費，而於勞工發生職業災害時，使勞工獲得保險給付，以確實保障勞工之職業災害補償，並減輕雇主經濟負擔之制度。準此，依勞工保險條例所為之職業災害保險給付，與勞動基準法之勞工職業災害補償之給付目的類同。故勞工因遭遇同一職業災害依勞工保險條例所領取之保險給付，勞動基準法第五十九條但書明定，雇主得予以抵充之。而勞工保險條例第七十二條第一、二項規定，雇主違背該條例之規定，將投保薪資以多報少，勞工因此所致之損失，應依該條例規定之給付標準，由雇主賠償之。此項勞工之損害賠償請求權，係屬勞工保險給付之代替權利，本質上與勞工保險給付無殊，則其保險事故倘與勞工遭遇之職業災害同一，該項賠償自應依上開法條規定意旨，抵充勞工之職業災害補償。申言之，勞工之職業災害補償，與勞工遭遇同一職業災害，因雇主不依法辦理勞工保險，將投保薪資以多報少，雇主對勞工因此所致損失之賠償，給付目的相同，金額相等部分，勞工不得重複為請求（參照最高法院87年度台上字第2281號、99年度台上字第178號判決要旨）。準此，倘若被告王國哲依法負有為原告投保勞工保險之義務，原告得依據勞工保險條例第72條規定請求被告王國哲賠償其所受之損失，原告又依據勞基法第59條規定請求被告給付職業災害補償，揆之前開最高法院判決要旨，被告王國哲自得依據勞基法第59條規定主張抵充，原告應不得重複請求，故原告主張被告王國哲不得請求抵充，洵不足採。㈧又按勞動基準法第六十條規定：雇主依前條（即第五十九條）規定給付之補償金額，得抵充就同一事故所生損害之賠償金額。倘若原告因工作受傷，被告王國哲依據侵權行為法律關係負有損害賠償之責，則原告請求被告王國哲負侵權行為損害賠償及職業災害補償，既係基於同一事故，依據前揭規定，被告王國哲自得主張互相抵充之，此亦有最高法院102 年度台上字第2168號判決要旨可資參照。㈨聲明： ⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。 ⒉訴訟費用由原告負擔。 ⒊如受不利判決，請准供擔保免為假執行。叁、兩造不爭執事項：一、被告王國哲自102年4月21日起承攬被告芳鼎公司之屏東市和平路新寶樓餐廳（後改成富盈喜宴會館）之二樓重新裝潢工程；被告芳鼎公司所營事業為餐館業。二、原告受僱於被告王國哲從事焊接工作，約定按日計酬，每日工資2,000元，晚上如有加班，加班費不論時數均按1,000元計算。三、原告於102年6月1日在被告王國哲所承攬新寶樓餐廳二樓重新裝潢工程時，因站立於A字型梯上從事焊接補強結構強度之工作時，自A字型梯上摔落二樓地板，因此受有左側股骨粗隆閉鎖性骨折之職業傷害。四、芳鼎公司於施工開始即要求被告王國哲並同意以每日1,300 元租金租用符合勞工安全衛生設施規則第128條之1至第128 條之8規定之高空工作車供施工使用。五、被告王國哲未為原告辦理加入勞工保險。六、被告王國哲於屏東縣政府102年7月22日勞資爭議調解紀錄調解結果第4點承諾「勞方6、7月份薪資部分，請資方於會議後三日內先行匯入新台幣50,000元，其款項匯入勞方指定之帳戶（局號：0000000，帳號：0000000）」，被告王國哲迄未依上開承諾將50,000元匯予原告。七、原告因本件職業傷害，受有醫療費損害41,146元及看護費損害31500元。八、關於原告之原領工資同意按原告因本件職業災害不能工作期間之通常工作日計算（即扣除例假日及國定假日之日數）。九、關於本件原告主張月投保薪資額同意按原告原領工資（一日2000元）自102年4月25日起至102年5月31日止之通常工作時間（即扣除例假日及國定假日之日數）換算。肆、兩造爭執事項：一、原告究竟自何時起受僱於被告王國哲？二、原告於102年6月1日在新寶樓餐廳二樓工作，自A字型梯上摔落二樓地板受傷之時間究竟為何時？三、原告主張因被告王國哲違反勞基法第32條第2項所規定之加班時數上限，致原告受上開職業傷害，應就該職業災害之發生負過失責任，有無理由。四、原告主張被告王國哲違反下列保護勞工之法律規定，致原告受有系爭職業傷害，有無理由？㈠勞工安全衛生法第11條「…高架作業…亦應規定減少勞工工作時間，並在工作時間中予以適當之休息」。㈡勞工安全衛生法第5條第1項第5款「雇主對左列事項應有符合標準之必要安全衛生設備：…5防止有墜落…之虞之作業場所引起之危害」。㈢勞工安全衛生設施規則第224條「雇主對於高度在二公尺以上之工作場所邊緣及開口部份，勞工有遭受墜落危險之虞者，應設有適當強度之圍欄、握把、覆蓋等防護措施。雇主為前項措施顯有困難，或作業之需要臨時將圍欄等拆除，應採取使勞工使用安全帶等防止因墜落而致勞工遭受危險之措施」。㈣勞工安全衛生設施規則第225條「雇主對於在高度兩公尺以上之處所（工作台之邊緣及開口部分等除外）進行作業，勞工有墜落之虞者，應以架設施工架等方法設置工作台。雇主依前項規定設置工作台有困難時，應採取張掛安全網，使勞工使用安全帶等防止因墜落而致勞工遭受危險之措施」。㈤勞工安全衛生設施規則第228條「雇主對勞工於高差超過一．五公尺以上之場所作業時，應設置能使勞工安全上下之設備」。㈥勞工安全衛生設施規則第232條「雇主對於勞工有墜落危險之場所，應設置警告標示，並禁止與工作無關之人員進入」。㈦勞工安全衛生法第14條「雇主應依其事業之規模、性質，實施安全衛生管理，並應依中央主管機關之規定設置勞工安全衛生組織人員。雇主對於第五條第一項之設備及作業應訂定自動檢查計畫實施自動檢查」。五、原告請求被告王國哲賠償其依法應提繳而未提繳之退休金84,288元，有無理由？六、原告請求被告王國哲給付原告職業災害補償750,276元，有無理由？七、原告請求被告王國哲賠償「原可向勞保局申請卻因雇主未予投保致未能向勞保局申請之職業傷害補償費」604,800元，有無理由？八、原告請求被告王國哲賠償醫療費用41,146元、看護費用31,500元、精神慰撫金500,000元，有無理由？九、原告請求被告芳鼎公司與被告王國哲連帶賠償750,276元之職業災害補償，有無理由？伍、得心證之理由：一、關於原告究竟自何時起受僱於被告王國哲部分：查本件原告起訴時原係主張其自99年9月下旬起受僱於王仁志，嗣於103年5月1日始具狀改稱其係受僱於被告王國哲，並撤回對於王仁志之起訴（本院卷一92頁），則其主張自99年9月下旬起受僱於王國哲，已難遽信。原告雖提出記事簿（本院卷一52至67頁）證明上情，然該記事簿為原告自行製作之文書，難以憑信。另原告雖舉證人葉勝興即原告之同事為證，然據證人葉勝興到庭證稱：「（你知不知道原告受王國哲僱用是從何開始？）我們差不多都一起跟王國哲，我是做一個多月連加班，原告有說我們總共做了40幾天連加班，我跟原告工期差不多，原告受傷沒有做，我還有繼續做到工程完成。」（本院卷一第194頁），依據上開證人葉勝興所述，其與原告受僱於被告王國哲係按工期計算，約40餘日，參諸「原告受僱於被告王國哲從事焊接工作，約定按日計酬，每日工資2,000元，晚上如有加班，加班費不論時數均按 1,000元計算。」，為兩造所不爭執，足見原告與被告王國哲間之勞動契約應屬不定期契約，於特定工作或特定工期完工後即終止。雖證人葉勝興復證稱「（你與原告是何人較先受僱王國哲？）原告比我早，我去做的時候聽原告說好像有三四年了。」（本院卷一第194頁），然開證人葉勝興此部分所述既係聽聞自原告本人，本難憑信，縱屬可信，亦僅足以證明原告於三、四年前曾經受僱於被告王國哲，尚不足以證明渠等間之勞動關係自三、四年前開始後即一直繼續。另原告雖提出其與被告王國哲之通聯記錄，然此僅能證明雙方有通聯事實，尚不足以證明原告曾係被告王國哲長期雇用之勞工。原告主張其自99年9月下旬起即受僱於被告王國哲，未能提出確切之證據證明，自難採信，被告抗辯其自102年4月25日起雇用原告，應屬可採。二、關於原告於102年6月1日在新寶樓餐廳二樓工作，自A字型梯上摔落二樓地板受傷之時間究竟為何時：就此原告主張係當日晚間19時50分許，而被告抗辯係當日下午5點左右，然查本件原告於102年6月1日工作中，於屏東市○○路000號新寶樓餐廳自A字型梯摔落受傷後，係經119救護車送往屏東市○○路000號寶建醫院急診室，到院時間為當日19時57分，此有寶建醫院急診護理紀錄可佐（本院卷一174頁），參諸屏東市○○路000號新寶樓餐廳與屏東市○○路000號寶建醫院二地間距離僅約1.2公里（參照卷一176頁 Google地圖），加計救護車往返時間及反應時間各10分鐘（合計20分鐘），推算原告摔落受傷之時間約為當日19時37分許。另參照證人葉勝興證稱：「（事故發生時間是幾點？）剛吃完飯就休息開始作，差不多六點半還是七點的時候。」（本院卷一194頁），與上開推估之時間相近，則本件原告摔落受傷之時間約為當日19時37分許，應堪認定，被告抗辯係當日下午5點左右，尚非可採。三、原告主張因被告王國哲違反勞基法第32條第2項所規定之加班時數上限，致原告受上開職業傷害，應就該職業災害之發生負過失責任，有無理由：查原告主張其自102年5月2日至102年5月31日之一個月間共計加班19日，以每日加班3小時計算，合計102年5月加班57 小時，已逾越勞基法第32條第2項規定一個月不得加班逾46 小時之規定云云，無非係以其所提出之記事簿（本院卷一52至67頁）為據，然該記事簿為原告自行製作之文書，難以憑信，而被告雖自認該段期間之原告加班次數為18次（本院卷一134頁參照），然「原告每日工資2,000元，晚上如有加班，加班費不論時數均按1,000元計算」，為兩造所不爭執，則原告主張其每次加班時數均為3小時，未據原告舉證證明，難認實在。準此，原告主張其加班已逾越勞基法第32條第2項規定一個月不得加班逾46小時之規定，已難遽信。又勞基法第32條第2項固規定：勞動基準法第32條第2項固規定「延長之工作時間，一個月不得超過四十六小時。」，乃係按日曆即每個月計算不得超過46小時，原告發生本件職業傷害之時間為102年6月1日，則原告加班有無超過法定之46小時，自應以102年6月之加班時數為準，與原告於102年5月間之加班時數無關。末按民法第184條第2項係規定「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。」，亦即違反保護他人之法律之作為或不作為，與損害之發生間，仍應有相當因果關係，行為人始應負損害賠償責任。上開勞基法第32條第2項關於勞工加班時數之限制，固屬保護勞工之法律規定，然其保護目的乃在避免勞工受雇主剝削勞力，並非在於保護勞工免於發生職業災害。本件原告既未能證明其確有加班超過法定時數之限制，且原告所主張之超時加班與其所受本件職業災害間，是否確有相當因果關係，尚非無疑，則原告據此主張被告王國哲就本件職業災害之發生應負侵權行為之過失責任，即非可採。四、原告主張被告王國哲違反各項保護勞工之法律規定，致原告受有系爭職業傷害，有無理由：㈠關於勞工安全衛生法第11條部分：按「勞工安全衛生法」已於102年7月3日總統華總一義字第00000000000號令修正改為「職業安全衛生法」，全文55條，並於103年6月20日由行政院院臺勞字第0000000000號令發布除第7至9、11、13至15、31條條文定自104年1月1日施行外，其餘條文定自103年7月3日施行。原勞工安全衛生法之規定，改列於新法第19條，原規定內容：「在高溫場所工作之勞工，雇主不得使其每日工作時間超過六小時；異常氣壓作業、高架作業、精密作業、重體力勞動或其他對於勞工具有特殊危害之作業，亦應規定減少勞工工作時間，並在工作時間中予以適當之休息。前項高溫度、異常氣壓、高架、精密、重體力勞動及對於勞工具有特殊危害等作業之減少工作時間與休息時間之標準，由中央主管機關會同有關機關定之。」並無異動。又該條文中所謂「高架作業」，依據高架作業勞工保護措施標準（依原勞工安全衛生法第11條規定訂定）第3條規定「本標準所稱高架作業，係指雇主使勞工從事之下列作業：一、未設置平台、護欄等設備而已採取必要安全措施，其高度在二公尺以上者。二、已依規定設置平台、護欄等設備，並採取防止墜落之必要安全措施，其高度在五公尺以上者。前項高度之計算方式依下列規定：一、露天作業場所，自勞工站立位置，半徑三公尺範圍內最低點之地面或水面起至勞工立足點平面間之垂直距離。二、室內作業或儲槽等場所，自勞工站立位置與地板間之垂直距離。」。查本件原告係於新寶樓餐廳二樓重新裝潢工程時，因站立於A字型梯上從事焊接補強結構強度之工作時，自A字型梯上摔落二樓地板，為兩造所不爭執，足見本件作業應為前揭規定之「室內作業」。參照證人即承攬新寶樓餐廳隔間天花板及外部裝修工程之黃任誼到庭證稱：隔間係隔到整個建築物的樑下（本院卷一第258頁），另據證人葉勝興證稱：石膏板隔間高度約8－9尺（本院卷一194頁），足見本件原告焊接補強之新寶樓餐廳二樓樑柱高度約為三公尺，依其高度顯非屬前揭高架作業勞工保護措施標準第3條第1項第2款規定之高架作業。又被告芳鼎公司於施工開始即要求被告王國哲並同意以每日1,300元租金租用符合勞工安全衛生設施規則第128條之1至第128條之8規定之高空工作車供施工使用，為兩造所不爭執，該高空工作車核屬安全措施之一種，依卷附同類型高空工作車（即剪刀式高空作業車）照片及規格所示（參照本院卷一32頁，卷二23至25頁），其供站立之平台高度（扣除工作欄高度1.09公尺）約為1.17至1.30公尺，以此加計原告本人之身高158公分（參照卷附寶建醫院急診護理病歷）計算，對位於三公尺高度之樑柱從事焊接補強作業，應已足夠，況因受新寶樓餐廳二樓樑柱高度之限制，該高空作業車縱於伸展架高時，其高度（自勞工站立位置起算，參照本院卷一188頁附圖2），與二樓地板間之垂直距離，應無可能超過二公尺，故亦非屬前揭高架作業勞工保護措施標準第3條第1項第1款規定之高架作業，原告主張其係從事高架作業，既無可採，則原告據此主張被告王國哲於102年6月1日違反高架作業之規定，未減少原告之工作時間，甚且令原告加班，增加原告工作時數，係違反保護他人之法律規定而有過失云云，即無可取。㈡關於勞工安全衛生法第5條第1項第5款部分：「勞工安全衛生法」已經修法改為「職業安全衛生法」，有如前述，於新法第6條第1項第5款規定：「雇主對下列事項應有符合規定之必要安全衛生設備及措施：…五、防止有墜落、物體飛落或崩塌等之虞之作業場所引起之危害。」，條文內容並無變更。查原告係於102年6月1日在被告王國哲所承攬新寶樓餐廳二樓重新裝潢工程時，因站立於A字型梯上從事焊接補強結構強度之工作時，自A字型梯上摔落二樓地板，因此受有左側股骨粗隆閉鎖性骨折之職業傷害，為兩造所不爭執，該新寶樓餐廳二樓並無原告所指之「邊緣」或「開口」（詳參本院卷一第188頁附圖1示意圖），則原告主張本件工作場所高度在二公尺以上，因被告王國哲並未依上開最低標準之規定在工作場所邊緣及開口部份設置適當強度之圍欄、握把、覆蓋等防護措施，因而釀成本件職災，故被告王國哲就本件職業災害之發生有過失云云，要屬無據，無待贅言。㈢關於勞工安全設施規則第224條部分：本規則已於103年7月 1日修正為「職業安全衛生設施規則」，本條條文規定「雇主對於高度在二公尺以上之工作場所邊緣及開口部份，勞工有遭受墜落危險之虞者，應設有適當強度之圍欄、握把、覆蓋等防護措施。雇主為前項措施顯有困難，或作業之需要臨時將圍欄等拆除，應採取使勞工使用安全帶等防止因墜落而致勞工遭受危險之措施」。惟依前述，本件事故發生之工作場所無原告所指之「邊緣」或「開口」，被告王國哲自無因違反本條規則而應負過失責任可言，原告據此所為主張，亦屬無據。㈣關於職業安全衛生設施規則（即修正前勞工安全衛生設施規則）第225條部分：按本條文規定「雇主對於在高度二公尺以上之處所進行作業，勞工有墜落之虞者，應以架設施工架或其他方法設置工作台。但工作台之邊緣及開口部分等，不在此限。雇主依前項規定設置工作台有困難時，應採取張掛安全網、使勞工使用安全帶等防止勞工因墜落而遭致危險之措施。使用安全帶時，應設置足夠強度之必要裝置或安全母索，供安全帶鉤掛。」。查本件原告從事樑柱焊接補強之工作場所並非屬於高度二公尺以上之高架作業，有如前述，且縱使原告有提昇站立高度以利施工作業之需要，因被告芳鼎公司於施工開始即要求被告王國哲並同意租用符合規定之高空工作車供施工使用，為兩造所不爭執，該高空工作車屬安全措施之一種，亦難認有何違反本條規則之規定。原告雖主張其於事發當時之工作位置係在二樓廁所內，而高空工作車則無法進入廁所內，是被告王國哲所租用之高空工作車根本無用云云。然據證人即事發當時承包新寶樓餐廳水電空調工程之蘇振維到庭證稱：「（去年6月1日這個工地是開放空間還是有隔間？）是開放空間，原告的工程是補強工程，他們在焊接的時候地板是淨空的，連原有的廁所都有移除，我們打掉空間讓鐵工先作，在焊接的時候火星子下來根本無法施工，所以地上沒有其他東西。…我第一次去的時候都有隔間，是我們把隔間拆除後鐵工才進場的。…（以你們專業如果有火花當場若有石膏板或輕鋼架是否會有燒燬的問題？）是的，焊接基本上地上要淨空。」（詳參本院卷一195至197頁），另證人即新寶樓餐廳隔間天花板及外部裝修工程之承包商黃任誼證稱：「（六月一日進場開始放樣時，現場裡面有沒有隔間，還是開放的空間？）現場是開放的，整間都是空的，沒有隔間。…（大概施作施作二樓隔間的時間是在何時？）在六月一日放樣六月二日確認，應該是六月二日之後的事情。…（如果現場還有做樑柱的補強工程，你們有辦法進行隔間及其他裝潢工程嗎？）他沒有完工的部分我沒有辦法施作。他們是第一階段我們是後面的階段，必須他們先完工。」（詳參本院卷一256、257頁），上開證人證述情節相符，自可採信，足見本件事發當時新寶樓餐廳二樓並無隔間，並無原告所主張不能使用高空工作車之情形。至於證人即葉勝興雖證稱：「（當時的二樓是全部都是空的還是有隔間廁所？）有隔間但還沒有完成。（原告摔下的地方是在廁所裡面？）是的。（發生事故時你人在幾樓？）我在二樓。（你做什麼事情？）我跟他不同邊，因為他有隔間無法使用高空車所以使用樓梯，但是我的部分沒有隔間可以使用高空車。」（詳參本院卷一193、194頁），然承包水電空調之證人蘇振維及負責隔間施工之證人黃任誼均明確證稱102年6月1日事發當時，因施工安全之考慮，現場係淨空狀態並無隔間，證人葉勝興上開證述，顯然不符相關廠商施工作業之順序，應屬附和原告之詞，不足採信。被告抗辯原告跌傷時所使用之A字型梯乃係原告於工作現場擅自取用者，並非被告所備置，原告並無爭執，且被告既已租用高空工作車供原告使用，原告未予使用，自難認被告有何違反上開規則可言。㈤關於職業安全衛生設施規則（即修正前勞工安全衛生設施規則）第228條規定部分：按本條條文係規定「雇主對勞工於高差超過一．五公尺以上之場所作業時，應設置能使勞工安全上下之設備」，然本件事故發生之工作場所係在新寶樓餐廳二樓，該二樓當時地面淨空，原告既未舉證證明該處所有何高差超過一．五公尺之情形，自無上開規則之適用。又被告所租用之高空工作車本身即有攀登之梯級，可供勞工安全上下，原告執此指摘被告違反上開規定，要無可採。㈥關於職業安全衛生設施規則（即修正前勞工安全衛生設施規則）第232條部分：按本條文係規定「雇主對於勞工有墜落危險之場所，應設置警告標示，並禁止與工作無關之人員進入」，然本件事故發生之工作場所係在新寶樓餐廳二樓，該二樓當時地面淨空，並無發生墜落危險之「邊緣」或「開口」，原告既未舉證證明其工作場所有何墜落之危險，則被告縱未設置警告標示，或禁止與工作無關之人員進入，亦無違反上開規則可言。㈦按修正前勞工安全衛生法第14條規定：「雇主應依其事業之規模、性質，實施安全衛生管理，並應依中央主管機關之規定設置勞工安全衛生組織人員。雇主對於第五條第一項之設備及作業應訂定自動檢查計畫實施自動檢查」，因修正後之「職業安全衛生法」改列於新法第23條，且條文內容修正為「雇主應依其事業單位之規模、性質，訂定職業安全衛生管理計畫；並設置安全衛生組織、人員，實施安全衛生管理及自動檢查。前項之事業單位達一定規模以上或有第十五條第一項所定之工作場所者，應建置職業安全衛生管理系統。中央主管機關對前項職業安全衛生管理系統得實施訪查，其管理績效良好並經認可者，得公開表揚之。前三項之事業單位規模、性質、安全衛生組織、人員、管理、自動檢查、職業安全衛生管理系統建置、績效認可、表揚及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。」，因有變更，故仍應適用原勞工安全衛生法第14條之規定。又中央主管機關行政院勞工委員（嗣改為勞動部）原依上開條文規定之「勞工安全衛生組織管理及自動檢查辦法」（嗣於103年6月26日勞動部勞職授字第0000000000號令修正為「職業安全衛生管理辦法」，及其中部分條文，並自103年7月3日施行。）第4條規定「事業單位勞工人數未滿三十人者，其應置之勞工安全衛生業務主管，得由事業經營負責人或其代理人擔任。」，被告王國哲所從事者為上開辦法第2條所規定具有顯著風險之事業，其雇用之勞工雖不過數人，依該規定，仍應由其本人擔任勞工安全衛生業務主管。並依同辦法第12-1條規定以執行紀錄或文件代替勞工安全衛生管理計畫。被告王國哲固已租用高空工作車供原告使用，然據證人蘇振維證稱：「（發生事故時你有無印象發生事故的鐵工那天有沒有喝酒？）有，我有跟他聊天，我當場看到他拿有酒精的提醒飲料及啤酒，都是用塑膠帶裝，就從我面前走過去，我有停下來跟他講話，基本上他每天都在喝酒，一上工就在喝酒。（那天你遇到他的時候，他的意識如何？）我認為不太一樣，當時回答比較輕浮、浮躁，跟之前不同，應該算是酒醉了，因為我每天都會跟他講話。…（你為何會辨別的出來原告塑膠袋裡面裝的是酒精性提神飲料還有啤酒？）因為早上原告就這樣提進來一次，當場就喝了，我只是沒有辦法判別是哪一個品牌，當天他確實喝的比較多，隔天我的工人到現場每個人都認定他是因為喝酒才摔下來的。」（詳參本院卷一195至197頁），足見原告之所以自A字形梯上跌落受傷，與其在工作中飲用酒精性飲料有關，進而可見被告王國哲對於工作現場之監督管理顯然鬆散，未嚴格要求工作紀律，任令原告於工作中飲用酒精性飲料於先，復任令原告擅自取用他人之A字形梯使用，則原告主張被告王國哲未依規定實施安全管理，尚非無據。又勞工安全衛生法第1條規定「為防止職業災害，保障勞工安全與健康，特制定本法」，堪認修正前勞工安全衛生法第14條規定屬保護他人之法律。五、關於原告請求被告王國哲賠償其依法應提繳而未提繳之退休金84,288元部分：㈠按勞工退休金條例第14條第1項規定：「雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六。」。依「勞工退休金月提繳工資分級表」所示，月提繳工資係依勞工領取之實際工資區間計算，原告雖主張被告王國哲應自99年10月1日原告受僱時起迄至102年5月31日止（發生系爭職災之前一日）提繳，然原告並未能證明及其自99年10月1 日起受僱於被告王國哲，前已敘明，故僅得計算自102年4月25日起至102年5月31日止之提繳金額。又原告受僱於被告王國哲從事焊接工作，約定按日計酬，每日工資2,000元，晚上如有加班，加班費不論時數均按1,000元計算，為兩造所不爭執，參照被告王國哲所提出原告於上開期間工作及加班天數表（本院卷一134頁），原告自102年4月25日至同年月 30日，共上班3日、加班3次，實際工資計為9000元，屬「勞工退休金月提繳工資分級表」第7級「月提繳工資9,900元」之級距，被告王國哲當月應提繳金額為594元（計算式：9,900×6%）；自102年5月1日起至5月31日止，共上班25.5日、加班18次，實際工資計為69,000元，屬「勞工退休金月提繳工資分級表」第44級「月提繳工資69,800元」之級距，被告王國哲當月應提繳金額為4,188元（計算式：69,800×6%），合計應提繳金額為4,782元。㈡按勞工退休金條例第31條第1項規定：「雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。」。且按工資本質上為勞工提供勞動力之對價，但勞工所獲得之工資並未充分反映其勞動力之價值，其中部份未付予勞工之工資持續積累，而於勞動關係終止時結算並支付之，此部分在退休前取得者為資遣費，在符合退休條件取得者，則為退休金，故於勞工退休金條例施行前，退休金自其經濟性格觀之，應是一種後付性之工資，亦即退休金是雇主將原應給與勞工之足額工資撙節一部分，逐漸累積而於勞工退休時支付。然於勞工退休金條例施行後，對於適用該條例之勞工，其退休金之後付性質，已轉變為應每月依法提繳之工資，故雇主依法應提繳勞工退休金，而未依法提繳，即與積欠工資無異。且上開條文既規定為「損害賠償」，則勞工請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以填補其損害，固無不可；倘勞工僅請求雇主賠償未提繳之本金或未足額之差額本金，以填補其損害，實為拋棄雇主應按月提繳至其退休金專戶所累積之收益，於法應無不合。準此，則原告請求被告賠償依法應提繳而未提繳之退休金4,782元，即非無據，應予准許。六、關於原告請求被告王國哲給付原告職業災害補償750,276元部分：按勞動基準法第59條規定：「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：…二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。…」。原告於102年6月1日因自A字型梯上摔落二樓地板，受有左側股骨粗隆閉鎖性骨折之職業傷害，為兩造所不爭執，則原告據此主張被告王國哲應給付其因遭遇系爭職業災害而致傷害在醫療中不能工作期間，按原領工資數額之補償費，自屬有據。又原告依據寶建醫院、新樓醫院出具之診斷證明書（補字卷16至18頁）主張其因遭遇系爭職業災害而致傷害在醫療中不能工作之時間達18個月，然據新樓醫院函覆本院稱：「病人最後一次至本院骨科門診為102年7月30日，之後僅於102年9月17日至門診開立診斷證明書，『股骨轉子間骨折』係屬負重肢體之骨折，術後估計需三至六個月休養期間，但因病人未再回診，僅能以普遍情況粗估，於術後三個月勞動能力可回復正常。」（本院卷一232頁參照）；另參照成大醫院鑑定報告稱：「依本院104年6月1日門診實地評估結果顯示，林先生目前左側大腿無明顯疼痛，左側髖關節彎曲活動範圍未達正常1/3（0至120度，右側為0至130度），左側大腿肌力略低於正常範圍，步態無明顯異常，Ｘ光檢查顯示左側股骨骨折已癒合。綜上所述，林先生目前仍有部份症狀尚未完全治癒。參考勞工保險失能給付標準…林先生目前症狀未符合下肢種類之缺損失能、縮短失能、足趾缺損失能、下肢機能失能，或畸形失能等任一項目。無勞動能力之減損」（本院卷二第4頁），亦敘明原告雖仍有部分症狀即左側髖關節彎曲活動範圍未達正常1/3、左側大腿肌力略低於正常範圍，然並無勞動能力之減損，堪認新樓醫院函覆稱原告於術後三個月勞動能力可回復正常，應屬可採，則原告在醫療中不能工作之時間應為三個月。又勞基法第59條第2款所稱之原領工資，係指勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資，其為計月者，以遭遇職業災害前最近一個月工資除以30日所得之金額為其1日工資（勞基法施行細則第31條參照）。是計算（按日計酬）原告得請求之工資補償，自應以其於遭遇職災前一日正常工作時間所得工資為計算之標準。依兩造所協議關於原告之原領工資，按原告因本件職業災害不能工作期間之通常工作日計算（即扣除例假日及國定假日之日數），原告不能工作期間應自102年6月2日起至102年9月1日，共計91日，扣除其中例假日及國定假日28日，工作日計63日，則被告王國哲依勞動基準法第59條第2款之規定應補償予原告之原領工資金額為126,000元（2,000元×63日＝126, 000元）。又依屏東縣政府102年7月22日勞資爭議調解紀錄調解結果雖記載「⒋勞方6、7月份薪資部分，請資方於會議後三日內先行匯入新台幣50,000元，其款項匯入勞方指定之帳戶（局號：0000000，帳號：0000000）」（補字卷第20號），然該調解結果係「不成立」，原告主張被告王國哲應依上開承諾將50,000元給付原告，本屬無據。況乎該50,000元既屬102年6、7月份之薪資之性質，已涵蓋於上述126,000元工資補償範圍內，原告重複請求，自不應准許。七、關於原告請求被告王國哲賠償「原可向勞保局申請卻因雇主未予投保致未能向勞保局申請之職業傷害補償費」604,800 元部分：原告主張因被告王國哲未依法令規定為原告投保勞保致原告受有「不得依法向勞保局請領上開604,800元之職業傷害補償費」之損害，應由被告王國哲負責賠償云云。然查勞工職業災害保險，乃係由中央主管機關設立之勞工保險局為保險人，令雇主負擔保險費，而於勞工發生職業災害時，使勞工獲得保險給付，以確實保障勞工之職業災害補償，並減輕雇主經濟負擔之制度。準此，依勞工保險條例所為之職業災害保險給付，與勞動基準法之勞工職業災害補償之給付目的類同。故勞工因遭遇同一職業災害依勞工保險條例所領取之保險給付，勞動基準法第五十九條但書明定，雇主得予以抵充之。而勞工保險條例第七十二條第一、二項規定，雇主違背該條例之規定，將投保薪資以多報少，勞工因此所致之損失，應依該條例規定之給付標準，由雇主賠償之。此項勞工之損害賠償請求權，係屬勞工保險給付之代替權利，本質上與勞工保險給付無殊，則其保險事故倘與勞工遭遇之職業災害同一，該項賠償自應依上開法條規定意旨，抵充勞工之職業災害補償。申言之，勞工之職業災害補償，與勞工遭遇同一職業災害，因雇主不依法辦理勞工保險，將投保薪資以多報少，雇主對勞工因此所致損失之賠償，給付目的相同，金額相等部分，勞工不得重複為請求（參照最高法院87年度台上字第2281號、99年度台上字第178號判決要旨）。依據上開說明。縱認被告王國哲依法負有為原告投保勞工保險之義務，原告得依據勞工保險條例第72條規定請求被告王國哲賠償其所受之損失，其得請求賠償之金額應不逾其依勞基法第59條規定得請求被告給付職業災害補償之金額，茲原告既已得依據勞基法第59條第2款規定請求被告給付職業災害補償126,000元，有如前述，自不得再重複為本項請求，故原告此部分之主張，要屬無據。八、關於原告請求被告王國哲賠償醫療費用41,146元、看護費用31,500元、精神慰撫金500,000元部分：㈠按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。民法第184條第2項前段定有明文。本件原告跌落受傷之損害發生原因，乃係因被告王國哲未依修正前勞工安全衛生法第14條之規定實施勞工安全管理，輕忽現場之監督管理，且未嚴格要求工作紀律，任令原告於工作中飲用酒精性飲料，造成原告輕忽工作之危險性，擅自取用他人之A字型梯從事作業所致，有如前述，又勞工安全衛生法第1條規定「為防止職業災害，保障勞工安全與健康，特制定本法」，堪認修正前勞工安全衛生法第14條規定屬保護他人之法律，則原告依據民法第184條第2項前段之規定，請求被告王國哲賠償所受損害，即非無據。㈡復按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第193條第1項、第195條第1項前段亦分別定有明文。本件原告主張其因受傷支出醫療費用41,146元、看護費用31,500元，為被告所不爭執（本院卷一284頁），該等費用均屬原告因本件侵害所增加生活上之需要，原告請求被告王國哲如數賠償，自應准許。㈢按慰撫金之多寡，應斟酌雙方之身分、地位、資力與加害之程度及其他各種情形核定相當之數額，亦即金額是否相當，應依實際加害情形與被害人所受之痛苦及雙方之身分、地位、經濟狀況等關係決定之。查原告因本件職業災害受有左側股骨粗隆閉鎖性骨折之傷害，且依其傷勢，顯然於相當期間內需忍受無法行動及自理生活之不便，精神上自受有相當程度之痛苦，是原告依據民法第195條之規定請求被告賠償其非財產上之損害，即屬有據。經審酌原告為60年出生，以從事焊接工作為業，名下僅有中古汽車2輛，無不動產亦無存款或任何投資所得，被告王國哲為小包工頭，名下除有中古汽車一輛，亦別無不動產或任何存款、投資所得，有兩造稅務電子閘門財產所得資料可憑，本院認原告所得請求賠償之精神慰撫金以100,000元為適當，逾此部分之請求，即不應准許。㈣依據上述，原告得請求被告王國哲賠償之金額為172,646元（計算式：醫療費41,146元＋看護費31,500元＋精神慰撫金100,000元＝172,646元）。惟按民法第217條第1項規定：「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。」。本件職業災害之發生乃係因被告王國哲未依規定積極實施勞工安全管理，輕忽現場之監督管理之過失所致，然原告於工作中飲用酒精性飲料，且擅自取用他人之A字型梯從事作業，對於損害之發生，亦與有過失，被告執此抗辯，應屬可採。經審酌兩造對本件損害發生之原因不分軒輊，爰酌減被告王國哲賠償金額二分之一，則原告依侵權行為之法律關係得請求被告王國哲賠償之金額為86,323元（計算式：172,646元÷2＝86,323元）。㈤按勞動基準法第60條固規定雇主依前條（即第59條）規定給付之補償金額，得抵充就同一事故所生損害之賠償金額。惟上開「抵充」之規定乃在避免被害人重複求償。依據前述，被告王國哲依勞動基準法第59條第2款之規定應補償原告工資126,000元，倘原告復依侵權行為之法律關係請求被告王國哲賠償其療傷期間不能工作之損害時，固屬重複求償，然原告依侵權行為之法律關係請求被告王國哲賠償者僅為醫療費、看護費及精神慰撫金，與其依勞動基準法第59條第2款之規定請求補償者，並未重複，故被告王國哲依據勞基法第60條之規定，所為抵充之抗辯，自無可採。九、關於原告請求被告芳鼎公司與被告王國哲連帶賠償職業災害補償部分：㈠按勞工安全衛生法第16條規定：「事業單位以其事業招人承攬時，其承攬人就承攬部分負本法所定雇主之責任；原事業單位就職業災害補償仍應與承攬人負連帶責任。再承攬人者亦同。」該條所謂事業單位以其「事業」招人承攬者，其「事業」之範圍如何，該法固無明確定義。惟就勞工安全衛生法之立法目的而言，該法以「防止職業災害，保障勞工安全與衛生」（第一條）為宗旨。是以必也事業單位本身之能力足以防阻職業災害之發生竟率爾不為，才是該項法律所欲限制禁止並命令遵從之對象，苟非事業單位所熟知之活動，其間伴隨之危險性又非該事業單位所能預先理解或控制，則僅以該項危險活動與該事業單位有所關聯，即強求事業單位負擔此等危險責任，非但無從貫徹保障勞工安全之立法意旨，違反專業分工之法則，而且造成不必要之危險負擔，影響經濟活動之健全發展，有違勞工安全衛生法之立法目的，此證諸該法第十四條第一項規定僱主應依其事業之規模、性質，實施安全管理等，尤屬顯然，復參諸行政院勞工委員會（已改為勞動部）85年12月26日台85勞安一字第147070號函謂：「勞工安全衛生法第十六條所稱之事業，係指事業單位實際經營之業務。」益見勞工安全衛生法第16條所稱之事業，係指事業單位經常實際從事之營業項目而言。查被告芳鼎公司係以餐飲、餐館一般旅館業為所營事業，其所營事業中並無建築修繕工程，此有該公司之基本資料可稽（本院卷一89頁），該公司所經營餐廳建築物之樑柱修繕補強工程，並非被告公司所憑獲取利潤之經濟活動，故該公司雖將其餐廳之樑柱修繕、補強工程交由被告王國哲承作，但該工程既非被告芳鼎公司之「所營事業」，被告芳鼎公司對於該工程施作之專業知識及危險均無所知，則被告公司對於該建物修繕工程而言，自非勞工安全衛生法第十六條所稱「招人承攬之事業單位」，則原告依據該條規定請求被告公司負連帶責任，要屬無據。㈡勞基法第63條規定「承攬人或再承攬人工作場所，在原事業單位工作場所範圍內、或為原事業單位提供者，原事業單位應督促承攬人或再承攬人，對其所僱用勞工之勞動條件應符合有關法令之規定。事業單位違背勞工安全衛生法有關對於承攬人、再承攬人應負責任之規定，致承攬人或再承攬人所僱用之勞工發生職業災害時，應與該承攬人、再承攬人負連帶補償責任」。本件承攬人即被告王國哲所承攬之工作為被告芳鼎公司所經營新寶樓餐廳樑柱之修繕補強工程，其工作場所固係在被告芳鼎公司之工作場所範圍內，且係由被告芳鼎公司所提供之工作場所，依據上開條文規定，被告芳鼎公司自應督促承攬人即被告王國哲，對其所雇用勞工之勞動條件應符合有關法令之規定。而所謂有關法令自包括修正前勞工安全衛生法第14條「雇主應依其事業之規模、性質，實施安全衛生管理，並應依中央主管機關之規定設置勞工安全衛生組織人員。雇主對於第五條第一項之設備及作業應訂定自動檢查計畫實施自動檢查」之規定。乃被告王國哲未依修正前勞工安全衛生法第14條之規定實施勞工安全管理，輕忽現場之監督管理，且未嚴格要求工作紀律，任令原告於工作中飲用酒精性飲料，造成原告輕忽工作之危險性，擅自取用他人之A字型梯從事作業所致，有如前述，然被告芳鼎公司既曾要求被告王國哲租用符合規定之高空工作車供施工使用，為兩造所不爭執，堪信被告芳鼎公司應已督促被告王國哲對其所僱用勞工之勞動條件應符合有關法令之規定，被告芳鼎公司抗辯其已盡其督促義務，堪予認定，原告主張被告芳鼎公司應就被告王國哲應負之職業災害補償，負連帶給付責任，即屬無據。十、綜上所述，原告依勞工退休金條例第31條第1項規定請求被告王國哲賠償依法應提繳而未提繳之退休金4,782元，及依勞動基準法第59條之規定請求被告王國哲補償原領工資126,000元，暨依侵權行為之法律關係請求被告王國哲賠償86,323元，均屬有據。從而原告請求被告王國哲給付217,105元（計算式：4,782元＋126,000元＋86,323元＝217,105元），及自起狀繕本送達翌日即102年12月24日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。其餘原告之請求，為無理由，應予駁回。本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。陸、本件原告勝訴部分，所命給付之金額未逾50萬元，應依職權宣告准予假執行。又被告王國哲既陳明願供擔保請准宣告免為假執行，經核亦無不合，爰酌定相當之擔保金額併予宣告之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。柒、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。中華民國 104 年 7 月 20 日民事第二庭法官杭起鶴以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 104 年 7 月 20 日書記官蘇玟心

臺灣臺南地方法院102年度勞訴字第62號

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