102年度訴字第1794號｜民事：侵權行為損害賠償｜裁判日期：104 年 09 月 08 日

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　 102年度訴字第1794號原　　　告　黃文正被　　　告　臺灣嘉南農田水利會法定代理人　楊明風訴訟代理人　蔡文斌律師曾獻賜律師高華陽律師詹秉達律師被　　　告　通友營造股份有限公司法定代理人　邱炳煌訴訟代理人　黃郁婷律師陳柏諭律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於104年8月18日言語辯論終結，判決如下：主文被告通友營造股份有限公司應給付原告新臺幣陸拾壹萬伍仟伍佰元及自民國一百零三年三月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告通友營造股份有限公司負擔百分之四十八，其餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分，原告以新臺幣貳拾萬伍仟壹佰陸拾柒元為被告通友營造股份有限公司供擔保後，得假執行。但被告通友營造股份有限公司如以新臺幣陸拾壹萬伍仟伍佰元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。本件原告起訴時，訴之聲明第1項係請求被告應連帶給付原告新臺幣（下同）155萬元，然於民國104年8月18日言詞辯論期日，當庭更正訴之聲明第1項，請求被告應連帶給付原告1,286,000元及自民事準備狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，經核原告請求之基礎事實同一，應屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開規定，並無不合，先予敘明。貳、實體方面：一、原告起訴主張：㈠訴之聲明： ⒈被告應連帶給付原告1,286,000元，及自民事準備狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 ⒉願供擔保請准宣告假執行。㈡被告臺灣嘉南農田水利會（下稱嘉南水利會）發包之東豐小排三治理工程（下稱系爭工程）由被告通友營造股份有限公司（下稱通友公司）承攬施工，系爭工程於102年3月間進行0＋600公尺處之鋼板樁打設工程時產生巨大震動，造成原告所有坐落於臺南市○○區○○○段000地號土地上之一層樓磚造平房（下稱系爭房屋）磚牆龜裂，及原告於上開土地上設置之3座甲魚養殖池中所飼養之母甲魚因受驚嚇鑽入池底軟土而窒息死亡，數量超過450隻，茲就原告所受損失分述如下： ⒈系爭房屋龜裂部分經臺南市土木技師公會鑑定結果，修復所需費用為224,000元。 ⒉原告所飼養之母甲魚（種鱉）共450隻死亡，以每隻母甲魚3台斤重，每台斤320元計算，原告因母甲魚450隻死亡所受損失為432,000元（計算式：450隻×3台斤×320元＝432,000 元）。 ⒊又母甲魚下蛋期間長達數年，下蛋期間結束後亦可作為食用，於下蛋期間每隻母甲魚平均1年下蛋數量超過200顆，下蛋期間長達數年，以1年下蛋200顆，每顆蛋3.5元及下蛋期間2年計算，則450隻母甲魚死亡所受不能下蛋之損失為630,000元（計算式：450隻×200顆×3.5元×2年＝630,000元）。 ⒋上述原告所受損失金額合計1,286,000元（計算式：224,000元＋432,000元＋630,000元＝1,286,000元）。㈢原告曾於102年5月1日與被告2人協調並共同勘查現場，然被告嘉南水利會否認母甲魚之死亡及系爭房屋龜裂與系爭工程施工有關，而被告通友公司則對系爭房屋龜裂與系爭工程施工有關不爭執，認系爭房屋部分裂縫係施工震動所造成，有部分則係舊裂縫因震動而導致加大，有協調會議紀錄可證（本院卷一第64頁）。又母甲魚因震動受驚嚇鑽入池底造成死亡陸續浮上池面後，原告曾通知被告前來查看，被告嘉南水利會到場代表為訴外人呂金彥，被告通友公司到場代表為訴外人陳鈺濯，訴外人呂金彥並對裝在10個飼料袋中已死亡之母甲魚拍照存證。被告嘉南水利會為系爭工程之發包單位即定作人，亦有指派監工人員在場，顯係於定作或指示有過失，且其設計失當，亦未於發包系爭工程時通知原告，自應負損害賠償責任。而被告通友公司為施工單位，其僱用人員於施作工程時，致原告房屋及甲魚受到損害，故被告均應為系爭工程負責，應連帶負損害賠償責任，爰依民法第184條第1項前段、第185條第1項、第189條但書規定訴請被告連帶賠償原告所受損失。㈣被告通友公司辯稱102年3月至5月系爭工程施工期間，曾發生2次規模較大地震，導致磚造之系爭房屋龜裂及甲魚死亡，然依中央氣象局102年3月1日起至同年8月31日止之地震資料，於該期間內臺南地區並無規模較大之地震足以導致磚造結構物龜裂，被告通友公司所辯顯不足採信。系爭房屋為磚造，興建迄今約將近20年，系爭房屋原本多少有些裂縫，但於921大地震隔年約90、91年間有整修過，故裂縫很少。又原告飼養甲魚需申報甲魚數量，於101年7月16日申報甲魚數量為12,000隻（本院卷第111頁）。原告已養殖甲魚3年多，於101、102年均請訴外人偉立水產有限公司來清查養殖母甲魚數量，才知道要補放多少母鱉到魚池，102年是在母鱉大量死亡後才清查，依其清查原告飼養甲魚數量（本卷第112 頁），原告飼養之母甲魚數量達5,000隻，於102年因被告施作系爭工程致損失甲魚2,155隻，而原告僅請求被告賠償450隻之損失，遠低於原告實際所受損失。另查，原告之3座甲魚養殖池深度為4台尺，第1池面積約80、90坪，第2、3池面積約為100坪。㈤依臺南市土木技師公會鑑定報告，系爭房屋距離鋼板樁打設工程地點僅有20幾公尺，認系爭房屋產生裂隙應與鋼板樁打設有關，而系爭房屋修復費用計需224,000元，則原告就系爭房屋損害部分請求賠償224,000元，實有理由。被告嘉南水利會發包之系爭工程採用打設鋼板樁施工方法，而鋼板樁打設必對地面產生劇烈震動，除對居民生活造成干擾外，甚至可能導致鄰近結構物受損，被告嘉南水利會於發包前本應列入考慮，因地制宜改變施工地點、工法或預作適當防範措施，以免損害地上物所有人權益，然被告嘉南水利會並未採取適當防止措施，則其於定作實有過失應與被告通友公司對原告負連帶賠償責任，始為合理。㈥依屏東科技大學103年8月20日屏科大殖字第0000000000號函文，可知（一）釘樁所造成聲響及震動，可能使鄰近池中甲魚受到驚嚇；（二）釘樁所造成聲響與震動，可能使甲魚不敢攝食而潛藏於池底，導致甲魚中毒昏迷，無法浮出水面呼吸，窒息而死；（三）甲魚壽命可長達40～60年；（四）種鱉施養密度每平方公尺最高可達3隻，隨體型增大，單位面積放養隻數必須酌減；（五）甲魚產卵年數應不低於30年，3歲種鱉年產卵數量60～80顆，4至5歲80～100顆，20歲種鱉年產卵數量可達200顆；故原告主張母鱉受釘樁所生震動與聲響驚嚇潛入池底導致死亡，及每隻母鱉按產卵數量400顆計算損失，實為可採。㈦依臺南市六甲區公所103年5月7日所建字第0000000000號函文所檢附原告最近3年查報資料，原告飼養甲魚數量達5,000隻以上又原告於釘樁導致甲魚大量死亡後，委請偉立水產有限公司清查，損失甲魚數量共為2,155隻；故原告以450隻甲魚計算損失，實屬可採。市面甲魚料理餐廳，有重達5台斤，重2台斤屬較小規格，故原告按每隻重3台斤計算，尚低於平均重量，又市面上甲魚每台斤售價約500元，每顆甲魚蛋有高達7至8元，原告按每台斤320元及每顆卵3.5元計算損失，均低於一般行情，洵屬合理。㈧原告就被告嘉南水利會提出之工程契約書，形式上不爭執。原告提出之「台南市養鱉協會」所出具102、103年度每年2 至10月及104年度1至4月每日甲魚蛋價格明細可知，102年每粒甲魚蛋價格最高達7.7元，最低為0.3元，103年最高達4.2元，最低為0.3元，104年最高達7元，最低為3.7元，故原告按每粒甲魚蛋3.5元計算損失，實屬合理。㈨民法第184、185條並未將侵權行為之主體限定為自然人，且實際上法人亦可能因故意或過失不法侵害他人之權利，故認法人非民法第184、185條侵權行為之主體，對於被害人顯未盡保護之道，實非妥適。依臺南市土木技師公會所作鑑定，認被告通友公司打設鋼板樁與系爭房屋發生裂隙有關，則被告通友公司實應賠償原告修復房屋所需費用224,000元；又被告通友公司係依被告嘉南水利會之設計於指定之地點以計畫之工程所需之工具與方法進行施工，並因而造成原告之系爭房屋發生裂隙，足見被告嘉南水利會於定作或指示有所過失，故被告嘉南水利會實應與被告通友公司共同對原告負連帶賠償責任。按民法第191條之3規定「經營一定事業或從事其他工作或活動之人，其工作或活動之性質或其使用之工具或方法有生損害於他人之危險者，對他人之損害應負賠償責任。」查被告通友公司從事工作所使用之工具或方法恒有損害他人人身或建築物之危險，並因而造成系爭房屋受損，則原告依上引規定亦得請求被告通友公司賠償損害，又被告通友公司應否對原告負賠償責任，主要爭執在系爭房屋發生裂隙與其施工是否存有關聯，故原告追加民法第191條之3之規定請求，於被告之防禦及訴訟之終結實屬無礙，應屬合法。㈩依屏東科技大學103年8月20日屏科大殖字第0000000000號函文所述，可知甲魚死亡與被告通友公司釘樁造成聲響與震動有關，又以一般甲魚壽命及產卵數量、年限計算，每隻母鱉可產卵數量實遠超過400顆，且依偉立水產有限公司楊清富所清查，原告魚池所養母鱉數量達5,000隻，則原告以450隻母鱉死亡及每隻損失400顆鱉卵計算損害，顯屬合乎一般經驗法則。按「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」民事訴訟法第222條第2項定有明文，查原告就甲魚因釘樁震動導死亡，其中母鱉數量多至需以10個飼料袋裝入等事實，業已提出證明，該10個飼料袋所裝母鱉多達上千隻，原告僅以450隻計算，又每隻母鱉正常可產卵數量遠超過 400顆，原告亦已出證明，則依上開規定原告主張母鱉死亡數量為450隻及每隻母鱉死亡損失400顆鱉卵，實屬可採。二、被告臺灣嘉南農田水利會、通友營造股份有限公司則分別以下列情詞資為抗辯：㈠被告臺灣嘉南農田水利會略以： ⒈聲明： ⑴請求駁回原告之訴及假執行之聲請。 ⑵願供擔保，請准免為假執行。 ⒉被告嘉南水利會為公法人，原告主張被告所發包之系爭工程因打設鋼板樁致其養殖之母甲魚受驚嚇潛入土中致死，及系爭房屋受損害，應依國家賠償法第10條、第14條規定為請求，原告未先以書面向賠償義務機關請求賠償有違國家賠償法第10條第1項之規定。否認原告主張母甲魚死亡之數量、損害金額及其原因事實。原告須就其主張工寮磚龜裂與母甲魚之死亡原因係因被告通友營造打設鋼板樁震動所造成，及工寮磚修復所需之金額、母甲魚死亡數量及其所受之損害為若干等事實負舉證責任。又查鋼板樁設施位置距離系爭房屋最近處為19公尺，距甲魚養殖池邊緣為25公尺以上，原告主張系爭房屋磚牆龜裂係因施工造成及修復金額，被告均否認之，原告應就系爭房屋龜裂及母甲魚死亡原因係因打設鋼板樁震動所造成乙節舉證以實其說。 ⒊原告提出相關損失數量之文件為私文書，且內容並未說明被告通友公司於施工時，其養殖池內究有多少之母甲魚？母甲魚年齡多寡？池內為食用母甲魚或繁殖用母甲魚？如何證明死亡多少隻？另被告嘉南水利會雖有拍攝死亡母甲魚之照片，惟死亡數量無法確定。原告提出之甲魚死亡照片為102年6月份所拍攝與本案無關。原告提出之系爭房屋修繕估價單，估價費用過高。原告依民法第189條但書之規定主張被告嘉南水利會應負賠償責任云云，然原告提出之相片、現場圖、台灣甲魚養殖協會103年1月15日台甲協字第122號函、估價單、陳情案現勘協調會記錄等均無法證明有被告嘉南水利會設計錯誤或不當，定作人之指示有故意或過失及原告飼養之母甲魚死亡係因系爭工程施工引起。 ⒋原告提出101年7月16日申報甲魚數量12,000隻之文書不能用以證明原告實際飼養之數量。原告並提出103年3月30日由訴外人楊清富、陳上涼出具之證明書，惟該證明書內容與原告之上開申報內容矛盾不符，且不能證明確為鋼板樁施工造成甲魚死亡。原告提出上揭文書均有瑕疵且不能具體證明甲魚數量、死亡原因及是否與鋼板樁施工有相當因果關係，自無實質證據力。 ⒌被告嘉南水利會就系爭工程之指示及定作均無過失，故原告主張被告嘉南水利會須負損害賠償責任云云，並無理由： ⑴按民法第189條規定：「承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限。」，被告嘉南水利會與被告通友公司訂立之採購契約第1條及第18條亦分別約定：「施工管理（十九）廠商應對其工地作業及施工方法之適用性、可靠性及安全性負完全責任。」；「權利及責任（二）廠商履約，其有侵害第三人合法權益時，應由廠商負責處理並承擔一切法律責任。（五）水利會及廠商應採取必要之措施，以保障他方免於因契約之履行而遭第三人請求損害賠償，其有致第三人損害者，應由造成損害原因之一方負責賠償。」。⑵是以，退萬步言，設若鈞院認原告之損害係因打設鋼板樁之震動所造成，然查被告嘉南水利會為系爭工程之業主兼監造單位，被告通友公司為施工單位，由被告嘉南水利會將系爭工程發包與被告通友公司施作，是以被告嘉南水利會係定作人，且定作及指示並無任何疏失，故被告嘉南水利會無庸負任何損害賠償責任，而臺南市土木技師公會損害修復鑑定報告書亦同此見解（該報告書第10頁以下），益證原告之主張全無可採，至甚顯然。 ⒍由臺南市土木技師公會104年1月19日（104）南土技字第56 號函之補充鑑定報告之內容可知，關於系爭工程打設鋼板樁之施作工法乃極為專業，被告嘉南水利會並無此專業，自無從加以選任監督，是以，被告嘉南水利會自無庸負任何侵權行為責任。又補充鑑定報告就鄰房受損與被告通友公司打設鋼板樁之行為間是否存有責任成立及責任範圍之因果關係皆漏未交代，僅以「慣例」此一抽象之模糊概念即認定被告通友公司應就損害之責任成立及責任範圍不存在負舉證責任，顯然違背民事訴訟法第277條之規定。 ⒎至於被告通友公司於103年12月15日答辯㈡狀中稱102年9月 16日檢討會議之內容為：「（一）原告養殖甲魚如係因施設鋼板樁震動導致死亡，補償費用由被告嘉南農田水利會負責」云云，顯然斷章取義。蓋觀該檢討會內容之結論第3點為：「因甲魚死亡乙節本會與陳情人尚未達成共識，俟將來協商完成，如需補償陳情人，甲魚死亡補償由本會負擔，但房屋龜裂補償費用廠商負擔。」，今被告嘉南農田水利會既未與原告達成協商之合意，自尚無須負責。且該甲魚死亡如係具有可歸責性，亦係因被告通友公司鋼板樁施作之工法所致，與被告嘉南水利會並無關連；況且，依被告嘉南水利會與被告通友公司訂立之採購契約第l條及第18條之約定：「施工管理（十九）廠商應對其工地作業及施工方法之適用性、可靠性及安全性負完全責任。」；「權利及責任（二）廠商履約，其有侵害第三人合法權益時，應由廠商負責處理並承擔一切法律責任。（五）水利會及廠商應採取必要之措施，以保障他方免於因契約之履行而遭第三人請求損害賠償，其有致第三人損害者，應由造成損害原因之一方負責賠償。」，被告嘉南水利會自無須負任何侵權行為責任。㈡被告通友營造股份有限公司則以： ⒈聲明：請求駁回原告之訴。 ⒉被告通友公司承攬系爭工程，於102年3月施工打設鋼板樁定作人即被告嘉南水利會提供之土地係依工程契約執行，並按被告嘉南水利會提供之設計圖及相關規範施工，施工期間自101年12月19日開工至102年8月19日竣工，對於原告所受之損失，被告通友公司應無可歸責之事由。原告主張系爭房屋龜裂及其所飼養之甲魚死亡是否係因系爭工程施工所造成，於102年5月1日現勘協調會記錄即敘明應由公正單位評估。況臺灣位處地震帶，地震常造成磚造結構建物之龜裂，於系爭工程施工期間，即有2次規模較大之地震，並非系爭房屋磚牆龜裂均係因被告通友公司打設鋼板樁震動所造成。 ⒊被告通友公司固於現勘協調會記錄中表示系爭房屋部分裂縫係施工震動所造成，有部分則係舊裂縫因震動而導致加大等語，惟當時係因本於敦親睦鄰之考量，新舊裂縫均願意負責，但於本件訴訟程序中，應經鑑定認定。另被告通友公司無法確定甲魚死亡係因系爭工程施工所造成，亦無法確定母甲魚死亡數量。 ⒋茲對於臺南市土木技師公會（103）南土技字第0701號鑑定報告書（下稱系爭鑑定書）提出下列質疑： ⑴系爭鑑定書第2頁固載稱鑑定標的物係一層樓磚造平房云云。惟查，鑑定標的物係以鋼鐵建材為其結構，再以磚砌方式施作隔間牆及外牆，緊鄰鑑定標的物之養殖池則為鋼筋混凝土構造物，此乃現場目睹即足確認之客觀事實，故鑑定書將鑑定標的物定性為「磚造平房」，並非妥當。 ⑵系爭鑑定書引用之「圖一最大可接受地面震動（結構物）」之文獻出處何在？其實驗條件為何？又本案鑑定標的物究屬於圖一中哪一種性質之構造物？可任意比附援引？查系爭鑑定書固載稱「歐洲規範便規定有人體可接受的曝露程度與結構損害的臨界值（如圖一所示）」云云。惟查，系爭鑑定報告書所引用之「圖一最大可接受地面震動（結構物）」不僅圖內文字模糊不清，該圖之出處究係為何？也未見具體註記。再者，作成圖一所根據之統計數據究係為何？實驗或統計模型、條件又係為何？實驗或統計之基礎事實，例如：實驗構造物係屬於磚造、鋼鐵造、鋼筋混凝土造那一種？振動時間又係多久？實驗或統計模型所使用之構造物結構又係為何？本案鑑定標的物屬於圖一中哪一種性質之構造物？俱未見具體引述說明，確實無法依據「圖一」而進一步認定鑑定標的物之最大值點運動速度究係為何？ ⑶系爭鑑定書引用之「圖二動力樁槌距離與地表振動之關係」之文獻出處何在？其實驗條件為何？又本案鑑定標的物之現況與上開實驗條件是否一致？可任意比附援？查系爭鑑定書固載稱：由圖中（指圖二）顯示，以振動法植樁需於60m以外振動速率始能全低於lmm/sec以下，因此鋼鈑樁打設與鄰近住戶最少需有60m之距離作為緩衝云云。惟查，系爭鑑定書所引用之「圖二動力樁槌距離與地表振動之關係」，不僅圖內文字及點線位置均模糊不清，且該圖之出處究係為何，也未見具體註記。再者，作成圖二之統計數據究係為何？實驗或統計模型、條件又係為何？用以實驗或統計之構造物之性質又係為何？用以實驗或統計之構造物所在地之地質究係為何？實驗或統計所使用之機械型號、功率究係為何？振動時間又係多久？是否均與本件鑑定標的物現場之地質、標的物狀況、施工者所使用之機械、振動時間一致而得以引用？俱未見為具體引述說明，確實無法依據「圖二」而進一步認定本件鋼板樁打設與鑑定標的物之距離應以多少為適當。 ⑷本件鑑定報告書全然未將鑑定標的物所在地之土壤強度、孔隙水壓、貫入深度、打樁能量、基樁型式、樁徑、樁長與間距、打樁順序等客觀影響因素之實際數據逐一詳實記載並套用，究係如何得出不利於被告之鑑定結論？查系爭鑑定書既然載稱：打樁引致之地盤振動顯然與土壤本身的強度、孔隙水壓變化以及貫入深度的漸增有相當程度的關係。除此之外，其他影響因素包括打樁能量、基樁型式、樁徑、樁長與間距、打樁順序云云。然本件鑑定標的物所在地之土壤強度、孔隙水壓、貫入深度、打樁能量、基樁型式、樁徑、樁長與間距、打樁順序等數據究竟為多少？系爭鑑定書究係如何評估打樁振動？究係依據如何之經驗作如何粗略之估算，而獲得鑑定結論？俱未見具體引述說明；況且上開所謂之影響因素究竟與本案鑑定標的物之現場地質、施工者所使用之機具型號及功率等有何因果關係？亦未見具體引述說明，則系爭鑑定報告所謂「鑑定標的物之位置與本案鋼板樁打設工程地點之距離大約只有20幾公尺，其產生之裂隙應與鋼板樁打設有關連」之結論究竟從何而來？ ⑸「dB」係噪音值，並非振動值，為何得作為影響房屋牆壁裂痕、門窗變形之利斷標準值？又為何達「85dB」噪音值將造成房屋之損害？依據各為何？系爭鑑定書固載稱：參考「日本振動規則法道路交通及營建工程公害振動規則基準值」，振動達85dB以上，會影響房屋牆壁裂痕、門窗變形云云。惟查，「dB」係測量噪音值之單位，並非測量振動值之單位，為何得據以作為影響房屋牆壁裂痕、門窗變形之判斷標準值？未見具體引述說明。況且，為何達「85dB」噪音值會發生房屋牆壁裂痕、門窗變形？亦未見引據並具體說明。 ⑹本案鑑定標的物距離施工者夯打點之距離是否僅有21m？而可任意比附援引套用於「圖四施打距離與地表土粒最大速度迴歸曲線」中？查系爭鑑定書固載稱：依據端士振動標準對於現地打擊量測，得到量測距離與地表土粒最大速度之迴歸曲線，如圖四所示。成果顯示，距離夯打點2lm的地表最大速度約為15mm/sec，此值約在圖二動力樁鎚距離與地表振動關係之建築物受損區域內云云。但查，本案鑑定標的物事實上距離施工者夯打點之距離是否僅有21m？且該鑑定結論之依據其出處究係為何？均未見具體引述說明。 ⑺為何被告於施工前有施予鄰房現況鑑定之義務？查系爭鑑定書固載稱：本鑑定標的物於鋼板樁打設前，被告未申請專業機構作鄰房現況鑑定云云。惟查，被告開挖深度究係多少？依法是否應由何人進行現況鑑定？均未見具體引述說明，系爭鑑定書毫無憑據即率爾認定被告具有施工前施予鄰房現況鑑定之義務，顯乏法令上之依據。 ⑻工程實務界是否確有如系爭鑑定書所稱「施工前未做現況鑑定，依慣例判定裂縫為施工所造成」此一工程慣例之依據何在？系爭鑑定書固載稱：由於施工前未做現況鑑定，依慣例判定裂縫為施工所造成云云，係指何慣例？該慣例之出處又係為何？承上，如被告並無施工前施予鄰房現況鑑定之義務，則依所謂慣例，鑑定標的物之裂縫是否即非施工所造成？⒌按法人於民法第184條第1項前段、第185條第1項並無適用之餘地，故原告主張被告通友公司應負侵權行為損害賠償責任，核無理由： ⑴按最高法院95年台上字第338號判決要旨：「民法第184條所規定之侵權行為類型，均適用於自然人之侵權行為，上訴人為法人自無適用之餘地·民法第185條規定之共同侵權行為，亦同。」。再按「侵權行為依民法第184條以行為人之行為有故意或過失為要件，乃近代民事法確定之原則，凡有理性之社會人，如已盡其個人必要之注意，即得自由活動，對於他人所生損害，苟無故意或過失，即不負賠償責任，是為自己責任原則或個人責任原則，而法人，因其並不能獨自行為，自無故意或過失可言；民法第184條所規定之侵權行為類型，均適用於自然人之侵權行為，法人自無適用之餘地，同法第185條規定之共同侵權行為，亦同。」臺北地方法院 99年重訴字第726號判決要旨可資參照。 ⑵查被告通友公司為法人，並非民法第184條第1項前段、第185條第1項所適用之對象。準此，原告依民法第184條第1項前段、第185條第1項之規定，請求被告通友公司負侵權行為損害賠償責任，核係顯無理由，自應依民事訴訟法第249條第2項之規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回原告之訴。 ⒍退步言之，縱被告通友公司有侵權責任，本件亦應依102年9月16日「『東豐小排三治理工程』工程施工檢討會」會議結論，由被告通友公司就房屋龜裂部分、被告嘉南水利會就甲魚死亡部分各自負責： ⑴按「數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。」、「無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限。」民法第272條第1項、第2項定有明文。再按「承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限。」民法第189條定有明文。 ⑵查本件被告通友公司否認有侵權責任，業如前所述。退步言之，縱認被告通友公司有侵權責任，被告通友公司與被告嘉南水利會並無明示對於原告各負全部給付之責任，原告所主張之請求權基礎即民法第189條亦未規定承攬人與定作人須負連帶責任。 ⑶再查，依被告嘉南水利會102年9月16日「『東豐小排三治理工程』工程施工檢討會會議結論，本件應以下開方式處理：「（一）原告養殖甲魚如係因施設鋼板樁震動導致死亡，補償費用由被告嘉南農田水利會負責。（二）原告房屋如係因施設鋼板樁震動導致龜裂，補償費用則由被告通友公司負責。」 ⑷準此，揆諸民法第272條第1項、第2項之規定，被告通友公司與被告嘉南水利會既不負連帶損害賠償責任，則本件應依嘉南農田水利會102年9月16日「『東豐小排三治理工程』工程施工檢討會」會議結論，由被告通友公司就房屋龜裂部分、被告嘉南水利會就甲魚死亡部分各自負責。 ⒎臺南市六甲區公所103年5月7日所建字第0000000000號函並無法證明原告於101年飼養之母甲魚數量為何，原告就其所謂之「損害額」尚未盡舉證責任： ⑴查原告雖提出養殖漁業陸上養殖放養申報書，原告101年飼養母甲魚數量達5,000隻云云。 ⑵惟查，按上開函文說明欄第5項所載：「臺南市政府派駐魚塭查報員僅依漁民黃文正君口述提供之養殖物種觀察是否有養殖跡象，因實務上飼養數量會因物種死亡、遷池、篩選或飼養人出售、購入等情況而為一浮動狀態，查報員並無實際計算漁民養殖數量之機制。」，及說明欄第6項所載：「陸上魚塭養殖申報及查報作業之目標為建構並更新養殖漁業資料庫，…以落實養殖漁業管理。其資料之應用於未來若有農業天然災害發生時，可籍由以建檔之資料，了解災損情形。依據『農業天然災害現金救助項目及額度』漁業救助係以面積計算，非以養殖數量計算，故實務上無查證漁戶實際放養數量之必要。」足證原告提出之養殖漁業陸上養殖放養申報書僅供臺南市政府建構並更新養殖漁業資料庫，以便未來若有農業天然災害發生時，可藉由以建檔之資料，了解災損情形，臺南市政府派駐之魚塭查報員並無實際查核原告申報之甲魚數量與實際飼養數量是否相符。 ⑶綜上，足證原告提出之養殖漁業陸上養殖放養申報書並無法證明原告於101年間飼養之甲魚數量究竟為何？其中母甲魚數量為何？更遑論證明原告所謂「因被告施打設鋼板樁發生震動所造成之『母鱉死亡』、『不能產卵之損失』」數額究竟為何？（被告通友公司否認系爭工程與原告所謂「甲魚死亡」之因果關係。） ⒏原告不得依據民法第189條之規定向被告請求損害賠償： ⑴按「承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限」民法第189條定有明文。 ⑵查本件被告通友公司為法人，無法成為侵權行為主體，業如上述。縱使認為被告通友公司有侵權責任，民法第189條之規定亦不得做為被告通友公司與被告嘉南水利會間具有連帶侵權責任之依據，故原告依照民法第189條之規定請求被告通友公司賠償其損害，自屬無據。 ⒐被告雖未實施現況鑑定，但仍不得遽為不利被告之推定，原告仍應證明被告施打設鋼板樁之行為與系爭房屋損害間具有因果關係： ⑴查臺南市土木技師公會台南土技鑑字第103-143號損害修復鑑定報告書固載稱：「本鑑定標的物於鋼板樁打前，被告未申請專業機構做鄰房現況鑑定，因此無法藉由施工前後裂縫情況之比對來確認何者為新出現裂縫，何者為增大之裂縫。由於施工前未做現況鑑定，依慣例判定裂縫為施工所造成，除非被告能提出證明，裂縫非鋼板樁打設工程施工所影響者外，一律列入修復」云云。 ⑵惟按「損鄰事件，申訴戶房屋邊緣與舊建築物拆除及工地開挖境界線之水平最短距離大於開挖深度3倍以上者，不受理申請」，臺南市建築爭議事件處理及評審自治條例第8條定有明文。準此，系爭工程之現況鑑定範圍應以「系爭鄰房「房屋邊緣線與工程開挖境界線之水平距離小於開挖深度3倍」為現況鑑定之範圍。 ⑶經查，系爭工程之開挖深度為5公尺，揆諸前開說明，應辦理現況鑑定者為房屋邊緣線與工程開挖境界線水平距離小於15公尺者，但系爭房屋之房屋邊緣線與系爭工程之開挖境界線水平距離為21公尺，顯逾開挖深度之3倍，被告本即無須就系爭房屋做現況鑑定。臺南市土木技師公會鑑定報告認為「依慣例判定裂縫為施工所造成」云云，顯為臆測之詞，其又認為「除非被告能提出證明，裂縫非鋼板樁打設工程施工所影響者外，一律列入修復」更顯為反民事訴訟法第277條但書「但法律別有規定」之舉證法則。 ⑷再查，系爭房屋係磚造，且屋齡將近20年，故系爭房屋存在多處裂縫本屬正常之事，況且系爭房屋約於91年因921大地震所修繕之牆面上並未有裂縫，足證系爭房屋上之裂縫並非被告施工所引發，而係建物老舊自然形成之。 ⒑原告對於「101年間其所飼養之甲魚數量」、「因被告施打設鋼板樁發生震動所造成母鱉死亡數量及不能產卵之損害」等情事並未盡舉證責任： ⑴查原告原本飼養之甲魚數量多寡，係臺南市政府派駐魚塭查報員僅依原告口述提供之養殖物種觀察是否有養殖跡象，並無實際計算養殖數量，故原告聲稱原本飼有5,000隻甲魚之說詞，並無實據。 ⑵再查，原告聲稱因被告施工震動造成甲魚死亡之數量高達2,155隻，其計算之基礎為上開聲稱原本飼養5,000隻甲魚，扣除楊清富、陳上涼於施工後清算池內2,845隻甲魚得出之數據，故原告主張因施工造成甲魚死亡之數量，亦不具可信性，同樣地，既然無從證明多少隻母鱉因施工死亡，則亦無從證明原告因母鱉死亡所受不能產卵之損害。三、得心證之理由：㈠被告嘉南水利會與被告通友營造股份有限公司於101年12月 10日簽訂工程契約書（下稱系爭工程契約），由被告通友公司承包臺南市六甲區、柳營區之東豐小排三治理工程即系爭工程，工程金額為6880萬元，施工期間自101年12月19日起至103年8月19日止，系爭工程中於102年3月間進行之0+600 公尺處之鋼板樁打設工程，距原告之系爭房屋最近距離19公尺、距原告之甲魚養殖池邊緣為25公尺等情，有系爭工程測點0+600打設鋼板樁陳情案現勘協調會紀錄及簽到簿（補字卷第10至12頁）、營造業承攬土木工程開工及竣工報告表、嘉南農田水利會工程契約書（本院卷二第170、171、173至 337頁）在卷可參，堪認屬實。故被告嘉南水利會為系爭工程之定作人，被告通友公司為系爭工程之承攬人。㈡系爭工程是否造成系爭房屋之損害？ ⒈本件經送臺南市土木技師公會鑑定之結果，認系爭房屋之位置與本案鋼板樁打設工程地點之距離大約只有20幾公尺，其產生之牆面、地坪、磁磚之裂隙（如鑑定報告書附件四、五所示，下稱系爭損害），應與鋼板樁打設有關連。評估分析如下：破碎與打樁為一般營建過程中噪音與振動等公害最主要來源，打樁作業所造成之噪音與振動危害尤鉅，一般室內環境之背景噪音值僅約50～60dB（分貝），而敲擊式樁鎚產生之噪音值可達110～130dB以上，振動式樁鎚亦可達85dB以上，故打樁作業產生噪音對聽力之戕害及對精神之干擾，可謂極大。各種打樁產生的地面震動所引起民眾生活的干擾以及結構物損壞。歐洲規範便規定有人體可接受的曝露程度與結構損壞的臨界值（如圖一所示，鑑定報告書第6頁）。長期且持續之振動雖不致對人體造成直接傷害，但卻對精神方面造成莫大之干擾（如圖二所示，鑑定報告書第7頁）。當振動速率達1～3mm/sec則會達到對人體造成傷害之範圍。又由圖中顯示，以振動法植樁需於60m以外振動速率始能全低於11mm/sec以下，因此鋼鈑樁打設與鄰近住戶最少需有60m 之距離作為緩衝。由圖三（鑑定報告書第8頁）所示，敲擊法與振動法均會對地層造成破壞，相對的亦可能造成鄰損。樁鎚能量平方根與地表產生之振動速率成正比，故地表產生之振動以敲擊樁鎚影響為鉅，振動樁鎚為次，壓入式工法對人體無影響，因此降低樁鎚之能量能減少震動造成損鄰之機率，避免因損鄰造成財損及阻礙工進推行。基樁打設所產生的振動主要來自打樁機所給予的能量，能量均以壓力波經樁身傳遞至樁尖，再以樁尖為震源向四週之土壤傳遞。打樁引致之地盤振動顯然與土壤本身的強度、孔隙水壓變化以及貫入深度的漸增有相當程度的關係。除此之外，其他影響因素包括打樁能量、基樁型式、樁程、樁長與間距、打樁順序等，因此打樁振動之預估，目前僅能依經驗作粗略的估算。國內目前尚無對振動法規作規定，可參考「日本振動規制法道路交通及營建工程公害振動規制基準值」，振動達85dB以上，會影響房屋牆壁裂痕、門窗變形。依據端士振動標準對於現地打擊量測，得到量測距離與地表土粒最大速度之迴歸曲線，如圖四所示（鑑定報告第9頁）。成果顯示，距離今打點21m的地表最大速度約為15mm/sec，此值約在圖二動力樁鎚距離與地表振動關係之建築物受損區域內。系爭房屋於鋼板樁打設前，被告未申請專業機構做鄰房現況鑑定，因此無法藉由施工前後裂縫情況之比對來確認何者為新出現裂縫，何者為增大之裂縫。由於施工前未做現況鑑定，依慣例判定裂縫為施工所造成，有該會103年7月17日（103）南土技字第0701號損害修復鑑定報告書1份在卷可參。上開鑑定結果係由臺南市土木技師公會專業鑑定人員依其於系爭房屋現場所見實際狀況，本於其專業素養再輔以精密儀器測量後所為之判斷，應屬客觀可採。故被告通友公司施作系爭工程與系爭房屋之系爭損害間，實具有相當之因果關係。 ⒉被告通友公司雖以前揭答辯意旨⒋、⒐，質疑上開鑑定報告，認系爭房屋之系爭損害與系爭工程無關云云。然臺南市土木技師公會亦就其抗辯函覆說明如下：系爭房屋為磚造平房，其定性與損害修復並無影響。圖一「最大可接受地面震動（結構物）之文獻引用捷運技術半年刊第38期97年2月洪顯宗發表之都會區環境工法介紹-靜壓植樁施工P177～P178植樁引起的地面震動，詳附件一之圖9住宅區建築物有較清晰之文字。此圖為收集以前有關動力植樁作業期間地面震動測量的整理統計資料。圖二「動力樁鎚距離與地表震動之關係」之文獻引用NO87July2010中華技術專題報導P178圖15，詳如附件二，圖內文字及點線位置模糊不清，已再謄寫清楚如附件五。影響打樁引致之地盤振動與土壤地質參數、打樁設備及施工條件均有關係，唯本案規模小，再作地質鑽探，調查及試驗，以及打樁現場模擬實驗量測振動量，廠商將動員機具設備，費用龐大，且原告也不允許（可能又會傷害鱉苗）。因此打樁振動之預估，目前僅能依經驗作粗略之估算，詳中興工程顧問股份有限公司地工部論文集張吉佐等之打樁與動力壓密工法噪音與振動探討PG10-2二、施工噪音、三、施工振動及PG10-3四、工程案例，詳附件三。「dB」係噪音值，也是振動量測標準值，因國內目前尚未對振動法規作規定，可參考「日本振動規制法道路交通及營建工程公害振動規制基準值」，詳附件三PG10-3表3，另表4為日本經驗-振動標準對人民及房屋之影響度，顯示85dB以上會影響房屋牆壁裂痕，門窗變形等，依據附件三PG10-2，國內振動式打樁機，產生之聲功率位準介於113～118dB，而噪音分貝與振動分貝量測與距離關係如附件三PG10-4圖5及圖6，顯示同樣距離振動分貝值略高於噪音分貝值。本案經會勘量測新建檔土牆護岸與鄰鑑定物之邊緣距離為2lm，況且鋼版樁施工位置還在靠近鑑定標地物側一定之施工空間距離。圖四施打距離與地表土粒最大速度迴歸曲線係參考附件三PG10-3四、工程案例圖3。鄰房受損除工地開挖境界線與鄰房房屋邊緣線間水平距離及開挖深度有關外，尚需考量施工振動的影響因素，目前現況鑑定對水平距離與開挖深度有明確規定，但對振動影響距離並無規定，施工廠商應評估振動是否會發生損鄰事件，預作現況鑑定保留記錄，以作為新舊損壞的比對證明，避免日後產生不必要的損害責任爭議。依慣例，損害修復費用估列標準，裂縫除能提出證明非工程施工所影響者外，一律列入修復。詳附件四台灣省土木技師公會鑑定講習會講義「安全及損害修復鑑定案例」P164三、損害修復費用估列標準（三）裂縫1、之估列原則，有該會104年1月19日（104）南土技字第0056號函及所附之附件資料（本院卷二第119 頁3）在卷可參，是被告通友公司之抗辯，尚難採信。㈢系爭工程是否造成原告養殖之甲魚死亡？ ⒈查甲魚生性膽小而好鬥，喜靜怕驚，不安靜的環境會影響其上岸進食、產卵、活動及曬背。對周圍環境的聲響反應靈敏，只要周遭性有動靜，受到驚嚇時容易發生緊迫，進而影響其正常生理。甲魚如果經常受到驚嚇，對其生長繁殖都是很不利的，最嚴重者甚至引起死亡暴斃等情，有台灣甲魚養殖協會103年1月15日（103）台甲協第122號函（本院卷一第38頁）附卷足稽。又鱉之放養量依其體型大小而異，每坪放養量2歲鱉約為10至15尾、種鱉約為3至6尾，惟須視飼養環境酌量增減之。鱉之成長緩慢，須滿2歲以上始能成熟，但壽命甚長，可活至40至60年，有行政院農業委員會水產試驗所所103年6月11日農水試淡字第0000000000號函（本院卷二第23頁）在卷足參，均堪信為真。 ⒉另經本院檢附上開臺南市土木技師公會之鑑定標的物平面位置示意圖函詢國立屏東科技大學之結果，該校認甲魚性極膽怯、好鬥，但群棲，若遇見人或聲響即潛入水中，絕不在人前攝食，釘樁工程所造成震動與聲響，可能造成甲魚不敢攝食，且潛藏於池底。甲魚以肺呼吸，一般養殖甲魚沒有增設水車或打氣設備，加上長期以下雜魚製成之軟性餌料養殖下，池底有機污泥累積，底泥在厭氧的情況下可能產生沼氣（甲烷）、氨及二氧化硫等有毒氣體，如果甲魚潛藏其中，可能造成中毒昏迷，無法浮出水面呼吸，窒息而死。施工處與甲魚池最遠之垂直距離約70公尺，最近10至11公尺，大型機具釘樁所產生之聲響及震動，易使池中甲魚受到驚嚇而潛藏入底泥中，不敢浮出水面至投餌場攝食。無病害之情況下，甲魚壽命可長達40～60年。一般種鱉施養密度每平方公尺最高可達3隻，依種鱉體型增大，單位面積之放養隻數必須酌減。有統計資料顯示20年左右之種鱉年產量可達200顆，依甲魚之壽命推算甲魚可產卵年數應不低於30年。3歲種鱉年產卵數量60～80顆，4至5歲80～100顆，20歲種鱉年產卵數量可達200顆等語，有該校103年8月20日屏科大殖字第0000000000號函及附件在卷可佐（本院卷二第70至92頁）。 ⒊準此，系爭工程0+600公尺處之鋼板樁打設工程所造成之震動及聲響，可能致使原告養殖之甲魚潛藏於池底，不敢浮出水面至投餌場攝食而窒息致死，再參以原告提出之103年3、4月份及被告嘉南水利會提出之103年3月21日、4月11日甲魚死亡照片（本院卷一第65至70頁、第126、128頁），其拍照時間即為鋼板樁打設工程之施工期間內，顯見原告養殖之甲魚的死亡與系爭工程之施作間，確有相當之因果關係。㈣被告嘉南水利會是否應負侵權行為損害賠償之責？ ⒈按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同，國家賠償法第2條第2項定有明文。被告嘉南水利會雖抗辯其為公法人，原告未依國家賠償法第10條、第14條規定，先以書面向賠償義務機關請求賠償，其提起訴訟有違國家賠償法第10條第1項之規定。查本件被告嘉南水利會固為公法人，然其將系爭工程委由被告通友公司承攬施作，並非其職務上行使公權力之行政行為，自無適用國家賠償法之餘地，先予敘明。 ⒉次按承攬人為承攬事項，加害於第三人者，定作人除於定作或指示有過失外，不負賠償之義務（最高法院18年上第2010號判例意旨參照）。又民法第189條規定：「承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限。」，所謂定作有過失者，係指定作之事項具有侵害他人權利之危險性，因承攬人之執行，果然引起損害之情形；而指示有過失者，係指定作並無過失，但指示工作之執行有過失之情形而言（最高法院86年度台上第2320號判決意旨可參）。 ⒊原告主張系爭工程定作人被告嘉南水利會應負侵權行為損害賠償之責，就被告嘉南水利會定作或指示有過失之事實，自應負舉證之責。經查： ⑴原告係以被告嘉南水利會有指派監工人員在場，顯就定作或指示有過失，且其設計失當，亦未於發包系爭工程時通知原告，自應負損害賠償責任為由，主張被告嘉南水利會應負損害賠償之責云云。惟原告並未具體舉證證明被告嘉南水利會係違反何種注意義務而負有過失之責、系爭工程何處設計失當及系爭工程發包時應通知原告之法令依據，自難單憑原告所述遽認被告嘉南水利會應負侵權損害賠償之責。 ⑵況系爭工程契約第18條第2項規定：「廠商履約，其有侵害第三人合法權益時，應由廠商負責處理並承擔一切法律責任。」、同條第6項規定：「水利會對於廠商、分包廠商及其人員因履約所致之人體傷亡或財物損失，不負賠償責任。對於人體傷亡或財物損失之風險，廠商應投保必要之保險。」、所附之圖號09之附註3記載「0+000.0~0+500.0左右兩岸為漁塭、0+660.0~0+780.0左堤岸鄰近建物，廠商應採取適當措施，降低施工及機具出入對鄰近民房及魚塭造成影響，避免發生損鄰情形。」（本院卷二第186 頁背面、第309頁），在在顯示被告嘉南水利會於系爭工程施作前已提醒被告通友公司避免對鄰近民房及魚塭造成影響而侵害第三人權益，並促其注意應投保保險分散風險，益徵被告嘉南水利會定作或指示並無過失。準此，原告主張被告嘉南水利會應負侵權行為損害賠償之責，難謂有據。㈤被告通友公司是否應負侵權行為損害賠償之責？ ⒈因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。民法第184條第1項前段、第188 條第1項前段分別定有明文。又怠於業務上應盡之注意，致損害他人權利者，應負賠償責任。至賠償之數額，自應視其實際所受損害之程度以定其標準，如實際確已有受損害，而其數額不能為確切之證明者，法院自可依其調查所得，斟酌情形為之判斷（最高法院18年上第2746號判例可參）。 ⒉查系爭工程係造成系爭房屋之系爭損害、原告養殖之甲魚死亡之原因，已如前述，而依系爭工程契約所附之圖號09之附註3已記載「0+000.0~0+500.0左右兩岸為漁塭、0+660.0~0+780.0左堤岸鄰近建物，廠商應採取適當措施，降低施工及機具出入對鄰近民房及魚塭造成影響，避免發生損鄰情形。（本院卷二第309頁），系爭工程承攬人被告通友公司所僱用之人員顯怠於注意前揭規定而施作系爭工程，造成系爭房屋之系爭損害、原告養殖之甲魚死亡，其具有過失自明，臺南市土木技師公會103年7月17日（103）南土技字第0701號損害修復鑑定報告書亦同此見解。故被告通友公司依民法第188條第1項前段規定，自應與所僱用之人員（受僱人）連帶負損害賠償之責，原告請求被告通友公司賠償損害，於法並無不合。另原告起訴時雖未將民法第188條第1項前段列為請求權基礎，然於最後一次言詞辯論期日，經本院闡明後，主張被告通友公司僱用之人員於施作工程時，致使原告之房屋及甲魚有受到損害，故應負損害賠償責任（本院卷第358頁背面），其真意係將上開法律規定亦列為請求權基礎之一，併此敘明。 ⒊按不法毀損他人之物者，被害人得請求賠償其物因毀損所減少之價額。又負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。惟債權人亦得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第196條、第213條第1、3項、第216條分別定有明文。故原告請求系爭房屋之系爭損害之修復費用、甲魚死亡之損害及因而失去種鱉（母甲魚）無法下蛋之利益，自屬有據。 ⒋系爭房屋之系爭損害部分：本件經臺南市土木技師公會鑑定結果，系爭房屋因系爭工程受有系爭損害，其估算之修復方式、位置、數量、金額如附表所示，修復費用計有224,000元，有該公會103年7月17日（103）南土技字第0701號損害修復鑑定報告書所附之數量計算表、單價分析表、系爭損害照片（該報告第36至66頁）在卷可佐。而上開鑑定結果係由臺南市土木技師公會專業鑑定人員依其於系爭房屋現場所見實際狀況，本於其專業素養輔以精密儀器測量，再參酌市場行情後所為之估算，應屬客觀可採。堪認原告請求系爭損害之修復必要費用224,000元，尚屬有據。 ⒌甲魚所受損害及所失利益部分： ⑴甲魚所受損害部分： ①查原告養殖之甲魚均為種鱉（不含魚苗），於100年為7000隻、重量為1000、1600克；101年為4000隻，重量為1500克；102年為5000隻，重量為3台斤（1800克）等情，有臺南市六甲區公所103年5月7日所建字第0000000000號函附之養殖漁業（陸上養殖）放養申報書（本院卷一第156至161頁）在卷可稽，堪信為真。 ②就原告提供甲魚死亡之照片（本院卷一第65至70頁）觀之，其拍攝日期分別為102年3月19日、3月20日、3月30日、4月1日、4月5日、4月8日、4月9日、4月10日、4月13日、4月14日、4月15日、4月17日、4月18日、4月21日、4月22日、4月25日，死亡數量約為115隻左右。再參以被告嘉南水利會提出之甲魚死亡照片觀之（本院卷第126、128頁），其拍攝日期為102年3月21日、4月11日，死亡數量約為155隻（目測3月21日地上放置有10個飼料袋，以每袋裝15 隻甲魚計算，而水溝內死亡之甲魚應包含在飼料袋內，不另加總，再加上4月21日照片內5隻死亡之甲魚）。故前揭照片內死亡之甲魚數量，計有270隻。 ③綜上，系爭工程造成甲魚死亡之數量，應以270隻計算，較為可採；而重量則以上開102年度放養申報書內所記載之3台斤為準；另原告主張甲魚價格以每台斤320元計算，為被告通友公司所不爭執（見本院卷一第122頁），故本件因系爭工程造成甲魚死亡之損害應為259,200元（320× 3×270=259,200）。 ⑵甲魚所失利益部分： ①查鱉之成長緩慢，須滿2歲以上始能成熟，但壽命甚長，可活至40至60年，而3歲種鱉年產卵數量60～80顆，4至5 歲80～100顆，20歲種鱉年產卵數量可達200顆，而原告飼養之甲魚均為種鱉，自100年飼養起應已滿3歲，有上開行政院農業委員會水產試驗所、國立屏東科技大學函及養殖漁業（陸上養殖）放養申報書附卷可參，堪信為真。故原告主張其飼養之種鱉年產鱉蛋為200顆，因原告未舉證其飼養之鱉蛋已滿20歲，此部分主張尚屬無稽，然原告主張下蛋期間為2年，因甲魚壽命可長達40至60年，此部分主張應屬可採。另原告主張鱉蛋之價格平均為每顆3.5元，為被告通友公司所不爭執（本院卷一第122頁、卷二第162頁背面），復有原告提出之台南市養鱉協會102、103年度2至10月及104年度1至4月甲魚蛋價格明細表（本院卷二第343至345頁）附卷可佐，亦堪認屬實。 ②故被告因死亡之甲魚所失出售鱉蛋之利益，以3歲種鱉年產數量平均值70顆、下蛋期間為2年為計算標準，應為132,300元（70×2×3.5×270=132,300）。 ⑶準此，原告就甲魚死亡所受損害及所失利益部分，合計應為391,500元（259,200+132300=391,500），自得請求被告通友公司賠償此部分之金額。㈥綜上所述，原告請求被告通友公司給付615,500元（224,000+391,500=615,500）及自民事準備狀繕本送達翌日即103年3月18日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求則無理由，應予駁回。四、兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無庸再逐一予以論列，併此敘明。五、按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔，民事訴訟法第79條定有明文。本院審酌前開判決結果，爰判決如主文第3項所示。六、又原告陳明願供擔保，聲請本院宣告假執行，經核原告勝訴部分，於法並無不合，爰酌定如主文第4項前段所示之相當擔保金額，准許之。另本院依職權宣告被告通友公司如以主文第4項後段所示之金額，為原告預供擔保，得免為假執行。至原告其餘部分假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應予駁回。七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國 104 年 9 月 8 日民事第三庭法官陳尹捷以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。中華民國 104 年 9 月 8 日書記官黃瓊蘭附表： ┌──┬─────────┬───┬───┬───┬────┐ │項目│損害位置及修復方法│單位 │數量 │單價 │總價 │ ├──┼─────────┼───┼───┼───┼────┤ │1 │EPOXY裂縫灌注處理 │M │18.35 │1,600 │29,360 │ │ │（W=0.4㎜～1.0㎜）│ │ │ │ │ ├──┼─────────┼───┼───┼───┼────┤ │2 │牆貼磁磚（30×60）│M │29.05 │2,000 │58,100 │ │ │（W〉1.0㎜） │ │ │ │ │ ├──┼─────────┼───┼───┼───┼────┤ │3 │客廳北側拱門上方 │M3 │0.063 │4,180 │263 │ │ │1/2B磚敲除 │ │ │ │ │ ├──┼─────────┼───┼───┼───┼────┤ │4 │客廳北側拱門上方重│M2 │0.63 │750 │473 │ │ │砌1/2B磚 │ │ │ │ │ ├──┼─────────┼───┼───┼───┼────┤ │5 │牆及地坪貼磁磚 │M2 │1.17 │1,405 │1,644 │ ├──┼─────────┼───┼───┼───┼────┤ │6 │操作室地坪敲除 │M3 │4.9 │4,180 │20,482 │ ├──┼─────────┼───┼───┼───┼────┤ │7 │操作室地坪清水模板│M2 │1.1 │700 │770 │ ├──┼─────────┼───┼───┼───┼────┤ │8 │操作室地平重新澆注│M3 │4.9 │3,600 │17,640 │ │ │210kg/cm2混凝土 │ │ │ │ │ ├──┼─────────┼───┼───┼───┼────┤ │9 │操作室1/4B磚墩復原│M2 │0.56 │385 │216 │ ├──┼─────────┼───┼───┼───┼────┤ │10 │其餘隔間及外側地坪│式 │1 │ │5,000 │ │ │Ｖ字型鑿除混凝土 │ │ │ │ │ ├──┼─────────┼───┼───┼───┼────┤ │11 │其餘隔間及外側地坪│M2 │2.22 │365 │810 │ │ │1:3水泥砂漿粉刷 │ │ │ │ │ ├──┼─────────┼───┼───┼───┼────┤ │12 │整體地坪打毛 │式 │1 │ │5,000 │ ├──┼─────────┼───┼───┼───┼────┤ │13 │整體地坪1:3水泥砂 │M2 │188.5 │365 │68,830 │ │ │漿粉刷 │ │ │ │ │ ├──┼─────────┼───┼───┼───┼────┤ │14 │廢棄物清運 │式 │1 │ │5,000 │ ├──┼─────────┼───┼───┼───┼────┤ │15 │利潤及管理費 │式 │1 │ │10,400 │ ├──┼─────────┼───┼───┼───┼────┤ │ │合計 │ │ │ │224,000 │ └──┴─────────┴───┴───┴───┴────┘

臺灣臺南地方法院102年度訴字第1794號

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