103年度訴字第1081號｜民事：請求塗銷抵押權登記｜裁判日期：104 年 09 月 30 日

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　 103年度訴字第1081號原　　　告　蕭再福被　　　告　香港商雀巢實業股份有限公司法定代理人　賀富華上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國104年9月21日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應將附表二所示之抵押權登記予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。事實及理由壹、程序方面：一、按公司於清算完結，清算人將結算表冊送請股東會承認後，依公司法第93條第2項、第331條第4項規定，向法院所為之聲報，僅屬備案性質，法院之准予備案處分，並無實質上之確定力。是公司是否清算完結，法人人格是否消滅，應視其已否完成「合法清算」，並依非訟事件法第37條規定，（按現行法為第91條），向法院辦理清算終結登記而定（最高法院89年度台抗字第388號參照）。另依公司法第380條第1項撤回、撤銷或廢止認許之外國公司，應就其在中華民國境內營業，或分公司所生之債權債務清算了結，所有「清算未了之債務，仍由該外國公司清償之」之規定，應採實質清算見解。查被告為外國公司，原名香港商恩平股份有限公司，於民國64年3月19日經經濟部核准認許，嗣陸續更名為香港商雀巢貿易股份有限公司、香港商雀巢實業股份有限公司，嗣被告於97年9月9日申請撤回認許並經經濟部核准在案，而其在中華民國境內指定訴訟及非訴訟代理人賀富華則於97年9 月9日向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）呈報就任清算人，且於98年2月25日向臺北地院聲報清算完結，臺北地院於98年6月30日函覆准予備查等情，有被告公司登記資料查詢、變更認許事項卡、變更登記事項卡、認許事項變更表及經濟部97年9月10日經授商字第00000000000號函、臺北地院民事庭98年6月30日北院隆民光97年度審司字第73號函附卷可稽（見本院訴字卷第18、102至107、115至129、141至148頁）；又附表一所示不動產上如附表二所示之抵押權登記尚未塗銷，有土地登記謄本及建物登記謄本附卷可稽（見本院訴字卷第28至42頁），堪認上開抵押權及其所擔保之債權未依法於清算程序清算。參之上開說明及法條規範意旨，縱被告之清算人曾向法院聲報清算終結，仍不能認被告已依法清算完結，故其法人格並未消滅。二、次按前項清算，以外國公司在中華民國境內之負責人或分公司經理人為清算人，並依外國公司之性質，準用本法有關各種公司之清算程序，公司法第380條第2項定有明文。被告於97年9月9日向中央主管機關經濟部撤回認許，及98年2月25 日以清算完結事由向臺北地院陳報前，在我國境內指定之訴訟及非訴訟代理人均為賀富華，即賀富華為被告公司在中華民國境內之公司負責人，在清算完結前，其法定代理權並未消滅，是本件自應以賀富華為被告公司之法定代理人，併此敘明。三、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體方面：一、原告主張：訴外人董方仙翌（原名董方秋娥）積欠原告新臺幣（下同）1,104,400元；附表一所示土地、建物（下合稱系爭不動產）為董方仙翌所有，董方仙翌前於83年10月及86年3月間，提供系爭不動產，分別為被告設定如附表二所示之二最高限額抵押權（下合稱系爭抵押權），附表二編號1 、2所示抵押權分別係為擔保訴外人嘉陞股份有限公司（下稱嘉陞公司）、昌陞有限公司（下稱昌陞公司）與被告間之經銷貨款債權，惟於抵押權存續期間並無任何受擔保之債權存在，系爭抵押權已失所附麗，況嘉陞公司已於88年10月12日解散，昌陞公司已於88年10月1日解散，至今已歷15年之久，其等與被告間之擔保債權已罹於時效，無擔保之必要。今董方仙翌為躲避債權人追償，怠於行使權利，原告爰依民法第242條第1項規定，代位董方仙翌依民法767條之所有人除去妨害權，訴請被告塗銷如系爭抵押權登記。並聲明如主文所示。二、被告未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。三、得心證之理由： (一)按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，民法第881條之1第1項定有明文。最高限額抵押權雖於設定抵押權之際不必有債權存在，惟於實行抵押權之際，債權人需證明已有債權發生且該債權未經消滅之事實，始能有效實行抵押權，而由此可知，抵押權為擔保物權，具有從屬性，係為擔保債權而存在，擔保債權不存在，則抵押權即不存在。次按最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生而確定，民法第881條之12第1項第2款定有明文。又修正之民法第881條之1至第881條之17之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法物權編施行法第17條亦有明文。而最高限額抵押權一經確定，擔保債權之流動性隨之喪失，該抵押權所擔保由不特定債權變更為特定債權，抵押權之從屬性回復。另按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記，此有最高法院83年台上字第1055號判例意旨可參。又擔保債權不存在，乃屬消極之事實，主張擔保債權存在者，自應由其就此積極事實負舉證責任。末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。民法第767條第1項、第242條前段分別定有明文，先予敘明。 (二)經查，原告主張訴外人董方仙翌對其負有債務，及系爭不動產為董方仙翌所有，其上為被告設定有附表二所示之最高限額抵押權之事實，業據原告提出與所述相符之本院 100年5月2日南院龍100司執吉字第2263號債權憑證【執行名義內容為：⒈債務人董嘉于、債務人董方仙翌、債務人董士賢應連帶給付債權人（即原告）55萬元，及自88年1 月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；⒉債務人董嘉于、債務人董方仙翌應連帶給付債權人55萬元，及自88年1月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息】、系爭不動產所有權部、他項權利部查詢資料可稽（見本院補字卷第13至22頁），並有臺南市臺南地政事務所 103年9月1日臺南地所登字第0000000000號函所附系爭不動產登記謄本在卷可參（見本院訴字卷第27至42頁），堪信為真實。 (三)次查，附表二編號1、2所示最高限額抵押權所擔保者，分別為被告對嘉陞公司、昌陞公司之債權，惟嘉陞公司已於88年10月12日經經濟部中字第0000000000號函解散，昌陞公司則於同年10月1日經經濟部中字第000000000號函解散等情，有上開2公司之公司基本資料查詢在卷可參（見本院補字卷第11、12頁），可認將來嘉陞公司、昌陞公司與被告間已無再發生債權債務關係之可能；且被告前於97年9月9日申請撤回認許並經經濟部核准在案，並於98年2月 25日向臺北地院聲報清算完結等事實，業如前述；被告既已進行清算程序，如對嘉陞公司、昌陞公司尚有未了債權存在，當於清算過程中實行系爭抵押權以求受償，然被告迄清算完結，均未實行系爭抵押權，足推認被告與嘉陞公司、昌陞公司間應已無債權存在。此外被告亦未舉證證明系爭抵押權於存續期間有何債權發生存在，則系爭抵押權擔保債權所由發生之法律關係已經消滅，無再發生債權之可能，且無擔保債權存在等情，應堪認定。揆諸上開法律規定及說明，系爭抵押權即已確定並回復其從屬性，而其所擔保之債權既不存在，系爭抵押權自應歸於消滅，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。系爭抵押權登記之存在，顯然影響訴外人董方仙翌對系爭不動產所有權之圓滿性，董方仙翌自得本於民法第767條之規定，訴請被告塗銷系爭抵押權登記。然董方仙翌至今並未訴請被告塗銷系爭抵押權登記，顯然怠於行使民法第767條所定之權利。再董方仙翌積欠原告上開債權憑證所載之金額，原告為董方仙翌之債權人，而系爭抵押權登記未予塗銷，顯然足以妨礙原告對於董方仙翌所有之系爭不動產受償之權利，則原告因保全債權，自得依民法第242條前段之規定，以債權人之地位，代位董方仙翌行使民法第767條第1項所定之權利。準此，原告依民法第 242條前段之規定，代位董方仙翌依民法第767條第1項之規定，請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷，自屬有據。又本院既認定系爭抵押權所擔保之債權不存在，則原告關於該債權已罹時效之主張，自毋庸論究，附此敘明。四、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，則原告依民法第242條前段、第767條第1項規定，代位董方仙翌請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。五、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。中華民國 104 年 9 月 30 日民事第四庭法官張玉萱以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 104 年 9 月 30 日書記官黃玉真 ┌─────────────────────────────────┐ │附表一 │ ├──┬─────────┬───────┬───────┬────┤ │編號│不動產標示 │權利範圍 │面積 │備註 │ ├──┼─────────┼───────┼───────┼────┤ │ 1 │臺南市中西區白金段│11616分之175 │383.33平方公尺│ │ │ │662地號土地（地目 │ │ │ │ │ │：建；重測前地號：│ │ │ │ │ │臺南市中西區錦段一│ │ │ │ │ │小段15地號土地） │ │ │ │ ├──┼─────────┼───────┼───────┼────┤ │ 2 │臺南市中西區白金段│17527分之2433 │六層之五層 │坐落地號│ │ │475建號建物（重測 │ │總面積：175.27│為編號1 │ │ │前建號：臺南市中西│ │平方公尺 │所示土地│ │ │區錦段一小段88－17│ │層次面積：175.│ │ │ │建號建物） │ │27平方公尺 │ │ │ ├─────────┴───────┴───────┴────┤ │ │共有部分：臺南市○○區○○段000○號建物（權利範圍10000分之 │ │ │207，重測前建號：臺南市○○區○段○○段00○0○號建物）、臺南│ │ │市○○區○○段000○號建物（權利範圍30000分之1042，重測前建號│ │ │：臺南市○○區○段○○段00○00○00○00○號建物） │ └──┴──────────────────────────────┘ ┌───────────────────────────────────────────────┐ │附表二 │ ├──┬────┬─────┬────┬────┬──────┬───────┬────────┤ │編號│抵押物 │抵押權人 │抵押人 │債務人 │存續期間 │擔保債權總金額│登記日期、收件字│ │ │ │ │ │ │（民國） │（新臺幣） │號 │ ├──┼────┼─────┼────┼────┼──────┼───────┼────────┤ │ 1 │附表一所│香港商雀巢│董方仙翌│嘉陞股份│83年10月3日 │本金最高限額 │83年10月8日、台 │ │ │示之不動│實業股份有│即董方秋│有限公司│至113年10月2│600,000元 │南土字第052694號│ │ │產 │限公司 │娥 │ │日 │ │ │ ├──┼────┼─────┼────┼────┼──────┼───────┼────────┤ │ 2 │附表一所│香港商雀巢│董方仙翌│昌陞有限│86年3月24日 │本金最高限額 │86年3月26日、台 │ │ │示之不動│實業股份有│即董方秋│公司 │至116年3月23│1.000,000元 │南土字第007161號│ │ │產 │限公司 │娥 │ │日 │ │ │ └──┴────┴─────┴────┴────┴──────┴───────┴────────┘

臺灣臺南地方法院103年度訴字第1081號

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