103年度訴字第1156號｜民事：債務人異議之訴｜裁判日期：104 年 04 月 02 日

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　 103年度訴字第1156號原　　　告　林李月華訴訟代理人　藍慶道律師被　　　告　乘馳資產管理股份有限公司法定代理人　林榮斌訴訟代理人　沈泰基律師上列當事人間請求債務人異議之訴事件，經本院於民國104年 3月12日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、本件原告起訴主張：（一）坐落臺南市永康區（民國99年12月25日縣市合併前為臺南縣永康市，下同）鹽行段1341之3地號土地及其上6757、 6766、6768、6591建號建物，門牌號碼分別為：臺南市○○區○○里○○○街00號、永安路165巷109弄6之1號、永安一街72號、永安路165巷121號1底一層之1等房地（下稱系爭不動產）原係訴外人大璽建設股份有限公司（下稱大璽建設公司）所有，訴外人大璽建設公司於89年10月6日已與原告之配偶林朝成成立買賣契約，並已收取全部買賣總價款，訴外人大璽建設公司將系爭不動產交付予原告及訴外人林朝成占有使用。嗣於89年10月11日由大璽建設公司為建物所有權第一次登記，訴外人林朝成及原告隨即將系爭不動產出租予訴外人陳秋揚即裕成商行為超商對外營業，惟訴外人大璽建設公司此期間卻藉故遲遲未將系爭不動產辦理移轉過戶予林朝成或原告，趁隙於訴外人林朝成不知情況下，與訴外人世華聯合商業銀行股有份有限公司（下稱世華銀行）勾串，於訴外人世華銀行明知大璽建設公司已將系爭不動產售予原告，並業已付清全部價款，且系爭不動產已交訴外人裕成商行作為超商營業使用，竟基於圖利於大璽建設公司及圖牟利於其所交付之一定成數之回扣金錢情形下，於89年11月17日將系爭不動產設定本金最高限額抵押權新台幣（下同）262萬元、256萬元、424 萬元予訴外人世華銀行，並經臺南市永康地政事務所以89年永一字第234380、234470、234490號受件，於89年11月20日登記在案（下稱系爭抵押權）。遲至90年4月25日訴外人大璽建設公司始將系爭不動產所有權移轉登記予林朝成之妻即原告。（二）後世華銀行以債務人大璽建設公司未依約繳納本息為由，向本院聲請拍賣抵押物裁定（本院91年度拍字第127號，下稱系爭執行名義），世華銀行又於92年10月27日經法人合併後，更名為國泰世華商業股份有限公司（以下稱國泰世華銀行）。國泰世華銀行於92年10月28日將其原有債權連同擔保債權之最高限額抵押權讓與予訴外人中華成長一資產管理股份有限公司（下稱中華成長一公司），惟該債權讓與並未依法通知債務人即大璽建設公司及原告，嗣訴外人中華成長一公司因法人合併，成為中華成長三資產管理股份有限公司（下稱中華成長三公司），訴外人中華成長三公司，執本院91年度拍字第127號裁定為執行名義，於97年間為對原告所有之系爭不動產為強制執行（本院97年度執字第13602號），初由承租人陳秋揚即裕成商行以承租人身分，強制執行影響其承租權為由，代位原告提起債務人異議之訴，由本院民事庭以99年度訴字第1104號審理後，判決訴外人陳秋揚即裕成商得敗訴，訴外人陳秋揚即裕成商行不服提起上訴，亦遭臺灣高等法院臺南分院以101年度上字第38號，以其無代位權限為由予以駁回上訴，訴外人陳秋揚即裕成商行不服，提起第三審上訴，亦遭最高法院以103年度台上字第353號裁定駁回上訴確定在案。（三）訴外人中華成長三公司又於日前具狀對原告所有之系爭不動產為本件之強制執行，經本院以103年度司執字第42513號受理，嗣又將該債權受讓予被告。原告以先前原債權人債權讓均僅係各以登報公告方式，顯並未依民法第297條規定，通知債務人大璽建設公司及原告，依法其抵押權及債權讓與對原告而言，應屬無效，應不可據以聲請強制執行，且被告之前手世華銀行取得系爭抵押權之經過，顯係與訴外人大璽建設公司之勾串，於惡意及詐害大璽建設限公司之債權人即原告之情況下，始所為之物權設定，均應認屬無效，被告仍執系爭執行名義，具狀聲請對原告所有之系爭不動產為強制執行，原告爰依強制執行法第14條第2項規定，提起本件債務人異議之訴。（四）按系爭不動產係於89年8月18日即已大致完工，並取得臺南縣政府工務局核發之使用執照在案可稽，足證89年8月 18日之後，系爭不動產顯已適合一般人居住使用（詳臺南縣建物使用執照現地勘(複)查紀錄表，臺南縣政府工務局(函)稿、使用執照審查表、竣工報告書等，原證五)。被告之前手世華銀行顯然於設定系爭最高限額抵押權之前，明知系爭不動產已經出售予他人，並已付清價款，且明顯可得而知系爭不動產現場已係有人在場占有使用作為便利超商之營業使用，猶仍意圖圖利於訴外人大璽建設公司及圖牟利於其所交付之一定成數之回扣金錢情形之下，始於同年11月21日將系爭不動產設定最高限額抵押予訴外人世華銀行，訴外人世華銀行取得系爭最高限額抵押權顯係出於惡意： ⒈茲據證人即大璽建設公司負責人林廷泰於100年8月30日在99年度訴字第1104號債務人異議之訴案件，言詞辯論筆錄所為結證：「…【法官：向國泰世華設抵的時候，房屋有沒有交給林朝成?】證人：房屋有交給林朝成，當時是他的房客或是他本人經營的便利商店已經開始裝修。…【原告訴訟代理人：房屋是在何時交給林朝成？】證人：蓋好大樓外觀，中庭還沒有完成就交屋了。【原告訴訟代理人：林朝成這間房屋的價款是否付清？】證人：已經付清才交給他…【原告訴訟代理人：買賣契約簽訂時間是否為89年10月6日？】證人：是。【原告訴訟代理人：有沒有交屋給林朝成?】證人:依契約看來應該是簽約當天就交屋給他了。【原告訴訟代理人：知不知道交屋給他之後幾天後現場有經營便利商店？】證人：我知道應該沒有幾天，因為我交屋之前有先讓他們進去裝潢幾天，應該不超過十天。【原告訴訟代理人：交給他之後再去跟國泰世華辦理銀行貸款?】證人：對。【原告訴訟代理人：當時國泰世華的人知不知道房屋已經賣掉、全部價金已經付清？】證人：他們知道，因為他們去現場鑑價的時候，便利商店已經在營業，銀行的人問我便利商店的情況，我說這問已經賣掉了。【原告訴訟代理人：既然國泰世華當時已經知道這間房屋已經賣掉且收取價款，為何你們還連同這間房子一起向國泰世華辦理貸款設定抵押?】證人：當時國泰世華應該不可以將此房屋估價在內，但是公司的財務部門不曉得如何與銀行溝通的，結果就將此房屋一同設定在內。【原告訴訟代理人：你知不知道你們公司與銀行溝通的內容？】證人：我只知道財務部的許經理與他們吃飯、交際。【原告訴訟代理人：知道是否有依照貸款的金額給銀行的人員回扣？】證人：有。【原告訴訟代理人：給銀行人員一定的回扣之後，銀行給的對價也就是方便為何？】證人：他們會方便一點，但是本件貸款是整批案場，所以可能是我們公司和銀行的疏忽。【原告訴訟代理人：如果沒有給銀行的人回扣，銀行會不會連同系爭不動產一起貸放額度給大璽建設？】證人：應該是大璽建設有向銀行承諾，如果貸款之後，會儘快塗銷林朝成的部分。【原告訴訟代理人：這間房子在89年10月已經賣給林朝成，為何在90年4月才辦理過戶？】證人：因為當時沒有錢幫林朝成辦理塗銷，一直在拖延過戶。…【被告訴訟代理人：所有權移轉是在抵押權設定之後，林朝成有沒有向你們抗議過？】證人：他們不知情，我因為此類似的情節(其他案場)案件也被判刑半年。【被告訴訟代理人：林朝成沒有起訴塗銷抵押權？】證人：他有告訴我們要塗銷，他曾經有去新市簡易法庭提告要求我們塗銷抵押權，簡易法庭叫我們要還錢，我也不確定是否有判決。…【法官：本件林朝成不知道你們將此房屋設抵？】證人：過完戶他才發現。【法官：過戶時他知不知道？】證人：應該不知道，我記得他是過完戶之後才開始吵的。【法官：本件與林朝成之間的糾紛如何解決？】證人：我也不知道，公司能夠拿出來拍賣的東西已經都拿出來了。【法官：當初向國泰世華設定抵押的時候，有沒有明確告知銀行人員林朝成已經付清價金？】證人：有明確告知已經有出售，並且付清價款。【法官：當時把系爭房屋設定抵押是否你們公司的意思？有沒有告知銀行要求設抵，林朝成是否知情？】證人：因為當時所有權仍在大璽名下，所以設抵是否跟林朝成是否知情不相關。…【法官：關於證人的證詞部分有何意見?】被告訴訟代理人：沒有其他意見。」等語（詳言詞辯論筆錄，原證六），足證本件當時設定系爭抵押權係因世華銀行承辦人員於明知系爭不動產業已出售他人，且付清全部價款，並已由訴外人陳秋揚作為裕成商行對外營業使用中，猶仍基於與訴外人大璽建設公司之利益交換串謀，可得而知此舉勢將嚴重損害消費者即原告林李月華之買受信賴利益之下，竟仍執意意圖「一魚二吃」利用並趁尚未辦妥所有權移轉登記程序空窗期之際，二人通謀虛偽搶先為設定系爭抵押權之意思，意欲不當利用假藉土地法相關登記保護主義，除向消費者原告收取買賣價金之外，又多牟得貸款金額之利益一次，行徑無異「一條牛剝二層皮」，彼等再為利益之分贓，置無辜之消費者利益於不顧，坑殺諸多信任社會交易秩序善良風俗無辜善意之消費者，系爭抵押權之設定顯應屬無效。 ⒉復據證人林健勝於100年10月5日另案言詞辯論筆錄所為結證：「…【原告訴訟代理人：如何認識陳秋揚？】證人：他在店外張貼應徵啟事，我進去應徵後才認識，當時他的應徵啟事張貼在玻璃上，他的店在永康市永安一街。【原告訴訟代理人:何時去應徵？】證人：89年10 月間。…」(詳言詞辯論筆錄，原證七)，足證訴外人陳秋揚確實係於89年10月間即已在系爭不動產公開對外經營便利商店之使用，任何人一望即知，系爭不動產業已出售予他人之權利外觀，公示性甚為明顯，被告之前手顯然均已知系爭不動產業已出售他人之事實，被告基於受讓債權，顯亦應受讓該債權之瑕疵，而不能主張優於其前手之權利，其理至明。（五）被告輾轉受讓取得系爭債權，均未依民法第297條規定通知債務人，顯然該系爭債權之讓與，對於債務人並不生效力，被告遽爾聲請本件強制執行，執行程序顯有違誤。被告如略以本件債權讓與通知係依金融機構合併法第18條第3項規定業經依法公告，對債務人已合法生效等語云云置辯，惟此部分抗辯顯屬誤解法令，應無可採，原告謹表示反對並提出說明如下： ⒈經查，金融機構合併法第15條第1項第1款縱規定:「以收購金融機構不良債權為目的之資產管理公司，其處理金融機構之不良債權，得依下列方式辦理：一、受讓金融機構不良債權時，適用第十八條第三項規定。」、另同法第18條第3項規定：「金融機構為概括承受、概括讓與、分次讓與或讓與主要部分之營業及資產負債，或依第十一條至第十三條規定辦理者，債權讓與之通知得以公告方式代之，承擔債務時免經債權人之承認，不適用民法第二百九十七條及第三百零一條之規定。」等語。惟查，按金融機構合併法第1條開宗明義謂：「為規範金融機構之合併，擴大金融機構經濟規模、經濟範疇與提升經營效率，及維護適當之競爭環境，特制定本法。」，據此，本法立法目的應係主為規範金融機構之合併，擴大金融機構經濟規模、經濟範疇與提升經營效率，及維護適當之競爭環境始為制定本法，顯然並非為便利於資產管理公司收購金融機構特定之不良債權，合先敘明。 ⒉第查，況窺上開金融機構合併法第18條第3項前段係規定：「金融機構為概括承受、概括讓與、分次讓與或讓與主要部分之營業及資產負債，或依第十一條至第十三條規定辦理者，債權讓與之通知得以公告方式代之」等語，明顯立法者前半段僅係規範及「金融機構為概括承受、概括讓與、分次讓與或讓與主要部分之營業及資產負債」，顯然立法者有意特以列舉之方式規範金融機構於一、「概括承受」、二、「概括讓與」、三、「分次讓與或讓與主要部分之營業及資產負債」之情況下，得以免除普通法民法第297條之通知義務規定，除此三種情形以外之者，明顯並非立法者所欲頒布規範特別法使得予免除上開民法通知義務之範疇，至為灼然，再查，本件當時係由訴外人即世華銀行以個別特定之不良債權讓售予訴外人中華成長一資產管理股份有限公司，顯然並非由訴外人中華成長一資產管理股份有限公司為「概括承受」、「概括讓與」、「分次讓與或讓與主要部分之營業及資產負債」世華銀行之情狀或有何金融機構合併之情事，明顯與本法規範要件不合且與立法原意有悖，且嗣中華成長三公司再度將債權讓與予被告，顯係資產公司讓與債權予資產公司，明顯並非金融機構合併法所規範之範疇，本件相關債權讓與亦均未依正常法律程序合法通知原告，債權讓與顯尚未對原告生效，被告此部分抗辯所述顯係曲解，並無可採。（六）對被告抗辯之陳述： ⒈本件起訴應否受訴外人陳秋揚即裕成商行與訴外人中華成長三資產管理股份有限公司間確定判決既判力拘束之部分：本件相關抵押權是否有效之爭議，前經系爭不動產之承租人陳秋揚即裕成商行，以代位權代位提起債務人異議之訴，經本院99年度訴字第1104號判決駁回，訴外人陳秋揚即裕成商行不服提起上訴，經臺灣高等法院臺南分院略以訴外人陳秋揚即裕成商行，應無代位權限，及訴外人中華成長三公司，業已撤回強制執行等作為判決主要理由，亦駁回訴外人裕成商行之上訴，訴外人陳秋揚即裕成商行不服向最高法院提起上訴，遭最高法院以103年度台上字第353號裁定上訴駁回確定在案，惟該案既經法院認定訴外人陳秋揚即裕成商行並無代位權限，無從代位原告提起該訴等旨，就本件實體上法律關係並未為實體審查與認定，且當事人不同，顯非同一事件，日前被告具狀對原告所有之系爭不動產聲請強制執行，經本院以103年度司執字第42513號受理在案，原告為維己身權益，爰依強制執行法第14條第2項規定提起本件債務人異議之訴，依法程序應無不合。 ⒉本件被告之前手即訴外人中華成長三公司，曾於另案99年度訴字第1104號訴外人陳秋揚即裕成商行所代位提起之債務人異議之訴審理程序中，表示說訴外人大璽建設公司於89年10月6日將系爭不動產出售予訴外人林朝成並且付清應付價款，嗣系爭不動產隨即由訴外人林朝成之配偶林李月華將之出租予訴外人陳秋揚即裕成商行，由裕成商行占有使用至今等語，並經兩造正式列為不爭執事項，並同意作為該案辯論之基礎（詳99年10月8日言詞辯論筆錄，原證四）。雖被告抗辯稱當時其前手中華成長三公司於本院99年度訴字第1104號審理時所為之自認與協議簡化爭點，業已提出確切可信書證合法撤銷自認等語，原告礙難苟同。按本院99年度訴字第1104號被告當事人中華成長三公司於該案99年9月14日言詞辯論庭訊中自認謂：「【法官：被告對原告主張，本件訴外人林李月華於89年10初將系爭臺南縣永康市○○段000000地號土地及其上建物出租與原告並收取租金之事實有無意見？】被告訴訟代理人：此部分事實不爭執。」等語（詳原證八），並明確載明於該日言詞辯論筆錄第2頁之中，之後，縱當時之被告即中華成長三公司，嗣於約7個月之後於100年4月8日始以民事陳報狀提出原告於97年12月23日以房屋使用情形陳報狀，檢具101年7月16日經本院公證處公證之房屋租賃契約書等文件，內載租賃期間自101年7月17日起至111年7月17日止等語，惟按依通常之「證據法則」，此部分證據資料所顯示之證據價值，至多僅得顯示並證明原告與裕成商行即陳秋持間二人，曾於101年7月16日就雙方之租賃契約前往本院公證處辦理公證，並雙方約定於101年7月17日起至111年7月17日為租賃契約期間爾，顯然並無從憑該證據資料即可反而推求得出公證日期之前，渠等雙方間並無成立租賃契約存在，換言之，事實上原告與裕成商行即陳秋揚二人間早已於89年10月初間即已成立租賃契約關係，並交付該屋予裕成商行即陳秋揚裝修並對外公開作為超商營業使用於繼續狀態中，嗣因林李月華當時經人告知出租房屋最好還是辦理公證對房東比較有保障，日後如承租人出問題才可以直接聲請強制執行，否則還要經過種種冗長之法律程序，雖然辦理公證後房屋租賃所得就要依法繳納所得稅款，但當時林李月華因認本來國民有所得就應依法繳稅，而且辦理公證彼此也比較有保障，故而，當時始經原告林李月華之要求下，雙方於已繼續承租一年餘之後再於101年7月16日，始前往辦理租賃契約之公證手續，誠並非該公證日雙方始成立租賃契約。故而，依中華成長三公司所提出之該證據資料，按其證據所顯示之證據價值，明顯均不可推翻並佐證租賃雙方於89年10月初至101年7月16日間並無租賃契約關係存在，及對外公開作為超商營業之權利外觀之事實，亦即顯無從徒以該證據資料即遽爾作為確切推翻當事人自認之事實，中華成長三公司之撤銷自認顯並非合法，舉證亦明顯不足，被告辯稱當時自認當事人業已舉證證明其先前之自認與事實不符，主張撤銷自認等語云云，顯屬無據，其理至明。 ⒊本院99年度訴字第1104號判決明顯違背兩造經協議簡化整理爭執不爭執事項，亦未經合法撤銷，兩造當事人及法院均應受其效力之拘束。經查，被告之前手即該案被告中華成長三公司，復於審理中於99年10月8日言詞辯論筆錄中載明：「【法官：本件訴訟，兩造不爭執事項，是否如下：㈠訴外人大璽建設公司於89年10月6日將系爭臺南縣永康市○○段000000地號土地及其上6757、6766、6768及 6891建號建物出售與訴外人林朝成並且付清應付價款，但未辦理移轉登記。㈡訴外人林朝成之配偶林李月華隨即將系爭不動產出租予原告，且由原告占有使用至今。…」等語，嗣於筆錄第3頁中載明：「【法官：本件訴訟經本院闡明及曉諭後，兩造是否同意依照上列所整理之爭執與不爭執事項，做為本件辯論及判決之基礎？】兩造：均稱同意將上列所整理之爭執與不爭執事項，作為本件辯論及判決之基礎。」等語（詳原證四）。按民事訴訟法第270條之1第3項規定及最高法院實務見解，本件當時顯然中華成長三公司並未按依民事訴訟法第270條之1第3項規定經兩造同意變更，或提出確係因不可歸責於被告當事人之事由或其他情形佐證證明協議顯失公平，足窺當時中華成長三公司顯不得恣意反覆又主張可不受兩造協議簡化爭點之拘束效力，法院亦不得反於當事人協議簡化爭點之拘束效力，始符合民事訴訟法制，是以，此部分經法院公開闡明經當事人協議簡化爭點，於未經當事人兩造同意變更或舉證因其他不可歸責於被告之事由或有依其他情形協議顯失公平之情況下，法院自應依上開當事人經協議簡化爭執不爭執事項做為本件判決之基礎，該案法院判決顯然漏未注意及此，亦未於理由中隻字交待說明，明顯違誤辯論主義並有判決理由不備之違誤，訴訟程序顯有明顯重大瑕疵，至為灼然，本件被告又以當時中華成長三資產管理股份有限公司業已經合法撤銷自認等語為由抗辯云云，顯屬無據，並依證據共通原則，本件被告既係受讓中華成長三公司之該系爭債權，自不得主張優於其前手之權利，其此部分被告相關抗辯顯與理由，自不待言。（七）爰聲明： ⒈被告（註：輾轉受讓自原抵押權人國泰世華商業銀行股份有限公司）於89年11月20日於臺南市永康地政事務所收件字第：089年永一字第234380號、089年永一字第234470號、089年永一字第234490號（89年11月21日登記，擔保債權總金額分別為：本金最高限額262萬元、256萬元、424 萬元）之抵押權均應予以塗銷。 ⒉被告不得以本院91年度拍字第127號民事裁定為執行名義對原告聲請強制執行。 ⒊本院民事執行處103年度司執字第42513號強制執行事件對原告之強制執行程序應予撤銷。 ⒋訴訟費用由被告負擔。二、被告則以下列情辭置辯：（一）原告提起本件103年度訴字第1156號債務人異議之訴訟與本院另案97年度執字第13602號強制執行事件執行中，第三人承租人裕成商行即陳秋揚主張代位原告林李月華就同一執行標的物，以相同異議事由業提出異議訴訟，分別經本院99年度訴字第1104號、臺灣高等法院臺南分院101年度上字第38號及最高法院103年度台上字第353號民事判決駁回確定，係同一事件，應依裁定駁回其訴。 ⒈按最高法院96年度台抗字第360號民事判決闡述：「債務人怠於行使非專屬其本身之權利，致危害債權人之債權保全時，民法第二百四十二條規定債權人得以自己之名義行使債務人之權利，以資救濟。倘債權人所代位者為提起訴訟之行為，該訴訟之訴訟標的，仍為債務人對該請求對象即被告之實體法上權利，至上開代位規定，僅為債權人就原屬債務人之權利，取得訴訟上當事人適格之明文，即屬法定訴訟擔當之規定，尚非訴訟標的。又於此債權人代位債務人而為原告之情形，其確定判決對於債務人亦有效力，故債務人自己或其他債權人即不得於該訴訟繫屬中，更行起訴而行使同一權利，否則法院應以裁定駁回，此觀民事訴訟法第四百零一條第二項、第二百五十三條、第二百四十九條第一項第七款之規定固明。惟倘債權人代位提起之前訴訟經撤回，而後訴訟尚未經駁回時，後訴訟之程序上瑕疵即告治癒，法院自不得再以後訴訟不合法為由，裁定駁回之。」。 ⒉第三人即系爭不動產之承租人裕成商行即陳秋揚主張代位原告林李月華就同一執行標的物以相同異議事由業提出異議訴訟，分別經本院99年度訴字第1104號、臺灣高等法院臺南分院101年度上字第38號及最高法院l03年度台上字第353號民事判決駁回確定，該訴訟之訴訟標的，仍為原告對該請求對象即被告之實體法上權利，前、後訴訟聲明及訴訟主張均屬相同，顯係同一事件，應以裁定駁回本件訴訟。（二）原告顯係出於阻止強制執行程序之進行，以加害於執行債權人之意圖，透過提起第三人異議之訴之手段，達其聲請停止強制執行之目的，則其提起第三人異議之訴與聲請停止強制執行之行為，應均屬訴訟權利濫用，無保護必要。⒈系爭不動產前於本院以97年度執字第13602號強制執行事件執行中，第三人承租人裕成商行即陳秋揚主張代位相對人林李月華就本案同一執行標的物以相同異議事由業提出異議訴訟，分別經本院99年度訴字第1104號、臺灣高等法院臺南分院101年度上字第38號及最高法院103年度台上字第353號民事判決駁回確定在案。於前揭異議訴訟提起後，並經臺南地方法院99年度聲字第119號裁定停止執行。該停止執行裁定之事實理由係由第三人承租人裕成商行即陳秋揚主張代位林李月華就本案同一執行標的物以相同異議事由提出異議訴訟，並據以繳納擔保金，前案與本件均選任相同訴訟代理人，原告既經訴外人裕成商行即陳秋揚主張代位起訴主張權利，實無從推諉為不知或有誤認之情形，原告顯係出於阻止強制執行程序之進行，以加害於執行債權人之意圖，透過提起第三人異議之訴之手段，達其聲請停止強制執行之目的，則其提起本件第三人異議之訴與聲請停止強制執行之行為，即均屬權利濫用。 ⒉次查，前訴訟業經實質審理並經原法院判斷認定「……㈠本件上訴人並無代位原告林李月華提起本件訴訟之權利；㈡訴外人世華銀行將系爭抵押債權讓與中華成長一公司已經合法通知訴外人大璽建設公司及林李月華，其債權讓與對於訴外人大璽建設公司及林李月華應已生效；訴外人世華銀行將債權及最高限額抵押權讓與訴外人中華成長一公司時，最高限額抵押權所擔保之債權已經確定，其讓與不需訴外人林李月華之同意。……從而起訴請求判決不得以原審91年1月14日91年度拍字第127號拍賣抵押物民事裁定為執行名義，對林李月華聲請強制執行，尚屬無據。…」有前次歷審訴訟判決可據。嗣後訴外人中華成長三公司再執相同執行名義（9l年度拍字第127號拍賣抵押物民事裁定）聲請強制執行，於強制執行程序中將系爭債權及抵押權讓與被告由被告依強制執行法第四條之二規定續行執行程序，原告復以相同異議事由提起本件訴訟，顯係意在拖延執行程序，徒使同一法律關係重複審理，圖謀紛爭再燃而求歧異判決，耗費司法資源，原告提起本件訴訟顯係訴訟權利之濫用，而無保護必要。（三）原告主張：「訴外人中華成長三公司於原審（本院99年度訴字第1104號）99年9月14日（其後於10月8日整理爭點程序）審理開庭時表示對『原告與裕成商行即陳秋揚的租約始於89年10月或11月，……』、『訴外人林朝成之配偶隨即將系爭不動產出租予原告，且由原告占有使用至今』表示不爭執，故被告繼受中華成長三的債權，也應繼受所有權利及瑕疵，基於誠信原則，被告不得就此同一事實再表示爭執…云云。」然查： ⒈按「自認之撤銷，除別有規定外，如自認人能證明與事實不符且係出於錯誤而自認者，即得為之。原審謂當事人於自認有所附加或限制者，始得撤銷自認，而單純之自認則不在得徹銷之列，自屬誤會。」最高法院75年台上字282 號民事判例可資參照。 ⒉訴外人中華成長三公司於原審雖曾99年9月14日審理開庭時表示就「被告對原告主張，本件訴外人林李月華於89年10月初將系爭臺南縣永康市○○段0000地號土地及其上建物出租予原告並收取租金之事實」不爭執，惟查斯時並非行爭點整理程序，其後於10月8日整理爭點程序「訴外人林朝成之配偶隨即將系爭不動產出租予原告，且由原告占有使用至今」該不爭執事項一之文字內容本身已不甚明確，亦即林李月華就係何時將系爭不動產出租予原告並未於文字中具體確定，亦乏其他證據佐證。訴外人中華成長三公司已於審理中於100年4月8日遞狀陳報更正該陳述並提出書證證明（被證十四強制執行程序中林李月華提出房屋使用情形陳報狀(含租賃契約、公證書)）。 ⒊嗣臺灣高等法院臺南分院民事判決101年度上字第38號謂：「㈡本件上訴人主張原審判決顯然遺漏被上訴人於原審99年9月14日，10月8日審理開庭時之自認，有未依被上訴人自認及協議簡化爭點為判斷基礎之違法；且原審判決未詳予闡釋、曉諭爭點，徒使兩造於他項爭執事項上無謂打轉爭執，又遽爾為法律上及事實上之突襲，其判決違誤情節灼然；另原審判決未採證人林廷泰及林健勝之證詞及上訴人援引臺南市政府工務局所提供之使用執照資料，明顯捨棄有利上訴人之相關事證不顧，且亦無妥予交代說明論述，顯有判決不備理由之瑕疵，且原審依憑錯誤之事實為判決，訴訟程序有重大明顯之疏漏，為維護當事人之審級利益，自應廢棄原判決發回原審云云。經查，被上訴人已於原審依民法第355條之規定提出確切可信書證合法撤銷自認，從而並無上訴人主張之未依被上訴人自認及協議簡化爭點為判斷基礎之違法;.··…」（該判決書第3頁第1 行至第4頁第5行），亦肯認前開自認業經撤銷，況原告迄今未能提出確切出租及占有時間之證據證明，該陳述既經更正已不存在且無拘束被告之效力。（四）訴外人世華銀行之債權讓與中華成長一公司已合法通知大璽建設公司及原告。且該債權讓與對大璽建設公司、原告已生效；且申辦抵押權債權讓與移轉登記時，亦無須抵押人之同意。 ⒈原告起訴主張：「被告輾轉取得債權，均未依民法第297 條規定通知債務人，顯然係爭債權之讓與，對於債務人並不生效力，被告遽爾聲請本件強制執行，執行程序顯有違誤……本件被告如略以本件債權讓予通知係依金融機構合併法第18條第3項規定業經依法公告對債務人已合法生效等語置辯，惟此抗辯顯屬誤解法令，應無可採…」云云。⒉然查，系爭本件債權讓與通知業依法公告，對債務人業已生債權轉讓之效力，而不適用民法第297條讓與通知之規定，其法源依據係金融機構合併法： ⑴按民法第297條第l項規定：債權讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。但法律另有規定者，不在此限。故法律若另有特別規定，則適用特別之規定。次按金融機構合併法第18條第3項規定：金融機構為概括承受、概括讓與、分次讓與或讓與主要部分之營業及資產負債，或依第11條至第13條規定辦理者，債權讓與之通知得以公告方式代之，承擔債務時免經債權人之承認，不適用民法第297條及第301條之規定。再按金融機構合併法第15條第1項第1款規定：以收購金融機構不良債權為目的之資產管理公司，受讓金融機構之不良債權時，適用第18條第3項規定。準此，揆諸上揭法條規定，金融機構將不良債權出售予資產管理公司時，對債務人等為債權讓與通知之方式當得以公告為之，而不適用民法297條之規定。 ⑵查中華成長一公司於91年12月23日自國泰世華銀行讓售取得以大璽建設公司為借款人且提供土地與建物設定抵押權之不良債權時，國泰世華銀行即依金融機構合併法規定將債權讓與公告（債務人大璽建設公司，連帶保證人林金成、林傳國、林廷泰，債權餘額本金46,370,000元整，及依原契約約定所生之利息、違約及墊付費用等…）刊載於台灣新生報第十四版（被證4），且債權讓與由讓與人或受讓人通知債務人，依法公告之日起即生債權轉讓之效力。故本案系爭債權讓與對債務人大璽建設公司業已合法生效。 ⑶次查林李月華僅為系爭執行標的之所有權人，並非原始借貸之債務人或連帶保證人（廣義之債務人），按民法第297條之規定，債權讓與須通知債務人始生效力，而林李月華既非債務人，依法即無對其為債權讓與通知之必要。另依民法第867條之規定，不動產所有權人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其抵押權不因此而受影響，此為抵押權之追及效力，即被告聲請對其擔保物為強制執行係為追及行使抵押權，於法有據。 ⑷末查，被告自中華成長三公司受讓取得抵押權及其債權，並業已將債權讓與事實通知訴外人大璽建設公司及其連帶保證人，此有債權讓與證明書、存證信函及回執並共同聯名向本院民事執行處陳報債權讓與事實。故本件債權及其抵押權業已合法移轉，對訴外人大璽建設公司及其連帶保證人發生效力，而依前所述，原告林李月華非本件抵押權所擔保債權之債務人，依法毋庸對其為讓與之通知。 ⒊本件最高限額抵押權讓與移轉登記亦無須抵押人林李月華之同意。 ⑴查國泰世華銀行於讓售系爭本件債權予被告之前手時，即將所擔保之債權業已為結算，此有其出具之債權額確定證明書上清楚載明「業經結算」可稽（詳參被證5），準此，最高限額抵押權所擔保之債權業已確定。故本案系爭債權額於讓與之時已為確定，誠屬無疑。故系爭最高限額抵押權讓與移轉登記無須經抵押物受讓人（即原告）之同意。此有「最高限額抵押權所擔保之原債權於發生確定事由後，該抵押權與擔保債權之結合狀態隨之確定，此時該最高限額抵押權之從屬性即與普通抵押權相同，此讓與債權，依民法第295條第1項之規定，抵押權亦伴隨移轉，茲此抵押權隨同移轉於債權受讓人係屬法定移轉，無須抵押人同意，且移轉登記無須抵押人同意辦理。」，內政部(75)台內地字第763992號函釋令暨內政部內授中辦地字第0000000000號函釋令足資參照。 ⑵準此，系爭最高限額抵押權所擔保之原債權於國泰世華銀行出售債權時，業已確定，揆諸前揭函釋令意旨，於申辦抵押權移轉登記時則亦無須抵押人之同意。因此本件最高限額抵押權讓與移轉登記亦無須抵押物受讓人林李月華之同意。（五）原告依強制執行法第14條第2項規定，請求撤銷本院103年度司執字第42513號強制執行事件有關系爭不動產之強制執行程序，被告不得執本院91年度拍字第127號裁定對原告為強制執行，為無理由。 ⒈原告起訴主張略以：「…原告以先前原債權人債權讓與均僅係以登報公告方式，顯並未遵依民法第297條規定通知債務人大璽建設公司及原告林李月華，依法其抵押權及債權讓與對原告林李月華而言，應屬無效，應不可據以聲請弦制執行，且被告之前手世華聯合商業銀行股份有限公司取得系爭抵押權之經過，顯係與訴外人大璽建設公司之勾串，基於惡意及詐害大璽建設公司之債權人即原告之情況下，始所為之物權設定，均應認屬無效，被告仍執該拍賣抵押物裁定為執行名義，具狀聲請對原告所有之系爭不動產為強制執行，原告爰依強制執行法第14條第2項規定，提起本件債務人異議之訴。」……云云。 ⒉然查，原告係系爭不動產之現所有人（即抵押物之受讓人），被告（即抵押權人）本於追及其物之效力實行抵押權，原告本應依執行名義忍受強制執行，且原告非本件抵押權所擔保債務之債務人，依法母庸對其為讓與之通知： ⑴按民法第867條：「不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其抵押權不因此而受影響。」定有明文。 ⑵次按最高法院74年度台抗字第431號判例意旨闡明:「不動產所有人設定抵押權後，將不動產讓與他人，依民法第867條但書之規定，其抵押權固不因此而受影響，抵押權人得本於追及其物之效力實行其抵押權。然不動產既經抵押人讓與他人，屬於受讓之他人所有，則因實行抵押權而聲請法院裁定准許拍賣該不動產，自應列受讓之他人為其相對人。」。 ⑶末按，按最高法院88年度台上字第444號民事判決闡述：「所謂最高限額抵押權，係指在抵押存續期間內，發生之債務，於最後決算時，在最高限額內有擔保效力而言。此種抵押權所擔保之債務，除訂約時已發生者外，即將來發生之債務在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。此與一般抵押權，為專就現存特定之債務為擔保者，有所不同。如最高限額抵押之抵押物所有權，由原抵押人移轉於現所有人，抵押權人與現所有人約定抵押權義務人及債務人變更為現所有人並辦理登記，此後現所有人對抵押權人之債務，固依其間之約定，為該最高限額抵押所擔保；至於其原來擔保之原債務亦因之確定，依民法第867條規定，其抵押權擔保法效並不因此而受影響，然抵押權所擔保之原債務，並不當然隨同移轉於不動產之現所有人，應視現所有人是否承擔原債務而定；倘現所有人未承擔原債務，該債務仍由原債務人負擔，抵押權人僅可就抵押物追及行使抵押權而已，難謂現所有人為該原債務之債務人」。 ⑷查系爭不動產係訴外人大璽建設公司於關年89年11月20日於臺南市永康地政事務所收件字號：089年永一字第 234380號、089年永一字第234470號、089年永一字第 234490號（89年11月21日登記，擔保債權反總金額分別為：本金最高限額262萬元、256萬元、424萬元）之抵押權予原抵押權人國泰世華銀行，嗣後由被告自中華成長三公司受讓取得抵押權及其債權。惟原告遲至90年4 月25日訴外人大璽建設公司始將系爭不動產所有權移轉登記取得所有權，依民法第867條規定自為抵押權效力所及，且原告僅係現所有權人並未承擔原債務，該債務仍由原債務人負擔，被告僅可就抵押物追及行使抵押權而已，原告本應依執行名義忍受強制執行，難謂現所有人為該原債務之債務人。 ⑸末查，關於系爭不動產之買賣契約，依原證一係存在於訴外人林朝成與訴外人大璽建設公司，則與訴外人大璽建設公司存有債之關係者係訴外人林朝成，並非原告林李月華，從而原告林李月華對於訴外人大璽建設公司顯無債權債務關係存在。（六）原告以系爭抵押權之設定違反誠信原則、公序良俗、通謀虛偽意思表示，依民法第767條請求塗銷系爭抵押權無理由。 ⒈原告起訴主張「…被告之前手世華銀行取得系爭抵押權之經過，顯係與訴外人大璽建設公司勾串，基於惡意及詐害大璽建設公司之債權人即原告之情況下，始所為之物權設定，均應認屬無效…」云云，惟原告並無舉證證明系爭抵押權登記存在有被告之前手世華銀行與訴外人大璽建設公司間通謀虛偽意思表示而致無效情形。 ⑴查世華銀行職員並無與借款人有勾串已分別經許進國（承辦借款及抵押權設定當時永康分行經理）、吳百祥（承辦借款及抵押權設定當時永康分行承辦人員）於前訴訟程序中具結作證，均明確否認未得到好處及未與大璽建設公司的人出去吃飯喝酒，系爭抵押權顯係以辦理借款的目的而設定，並非原告所稱因通謀虛偽意思表示而設定並辦理抵押權登記。 ⑵次查，依證人當時大日建設擔任財務部經理的周貴榮證詞可得知系爭建案「薪鎮府」確向當時世華銀行辦理貸款，更亦益證明系爭抵押權顯係以辦理借款的目的而設定，並非原告所稱因通謀虛偽意思表示而設定並辦理抵押權登記。 ⑶末查，證人林廷泰及林健勝之證詞倘若屬實（假設語，被告認其二人陳述不實，詳後述），充其量僅說明第三人占有使用時間係在系爭抵押權設定之前或之後，與抵押權設定依民法第758條規定一經登記後已生效，並不影響已經登記物權之效力。 ⑷證人林健勝雖證稱「於89年10月間應徵擔任賣飲料酒類的便利商店店長」、「90年初就離職」…惟其未能提出勞保及薪資收入證明受僱期間與一般常情不符。法官問：「當時那棟大樓除了那家店之外，有沒有其他住戶？」、「答:有一些，住到甚麼程度我不清楚」亦與證人吳百祥證稱：「問：如果去現場看有人住在裡面的話是否會放貸？答：不可能會放貸」（參前案100年4月1日言詞辯論筆錄，前訴訟第一審審卷宗第197頁）已相齟齬。另證人即系爭抵押權設定時，世華銀行永康分行之經理許進國到庭證稱：徵信當時工地上建物還沒有完成，連電梯都未完成，只是簡單結構體，渠在現場看是沒有人使用，大璽建設公司沒有人告知房屋己經賣掉，價款已經付清等情事等語（參100年9月13日言詞辯論筆錄），據此，原告主張：系爭抵押權設定前世華銀行承辦人到現場鑑價時即知悉系爭不動產已經出賣予林朝國並交與原告經營便利商店等語，核與證人許進國、吳百祥等人陳稱於徵信時未見有人使用等語不符，實難採信。複參以證人即大日公司財務部經理周貴榮證稱：系爭不動產於89年間接近完工，剩內部裝修，印象中後來在90年間有一間在三角窗位置的便利商店等語（參100年9月13日言詞辯論筆錄），亦稱便利商店是在系爭抵押權設定後之90年間才設置，被告辯稱：訴外人世華銀行於設定時並不知悉系爭不動產已經出賣予林朝成並出租予原告等語，即堪採信。此外，並參以被告100年12月6日民事答辯狀所附由證人林廷泰以大璽建設公司法定代理人名義用印之「切結書」（被證7）上記載「立切結書人茲向貴行聲明該項不動產於設定抵押權予貴行之時絕無任何租賃關係存在，特立本切結書為證」等語，及原告100年4月8日民事陳報狀所附於本院97年度執字第13602號執行事件中陳報系爭不動產使用情形為「房屋出租與他人，承租人姓名：裕成商行法定代理人陳秋揚，租用期間91年7月16日起至111年7月17日」，亦陳明渠將系爭不動產出租予陳秋揚之始期為91年7月16日，已遠在系爭不動產為系爭抵押設定登記之後。據此，足認原告主張系爭不動產於設定抵押徵信時已出租予陳秋揚使用云，益不足採。 ⑸證人林廷泰到場證稱：訴外人林朝成有於89年間購買系爭不動產並付清價款，設抵當時房屋已經蓋得差不多，外面結構已經完成，剩下內部如衛浴設備、磁磚鋪設、水電配線等裝修，渠有將房屋交給林朝成去裝修，世華銀行去鑑價時渠有告知承辦人員上開情況，世華銀行知悉房屋已經賣給林朝成等語（參100年8月30日言詞辯論筆錄），惟查證人林廷泰於系爭抵押權設定時為訴外人大璽建設公司之名義上負責人，曾93年間經台灣高等法院臺南分院以92年度上易字第1083號刑事判決認定渠明知大璽建設公司係大日開發科技股份有限公司負責人林全成所設空殼公司，竟於89年、90年間幫助林全成詐欺大璽建設公司，掛名興建「摩登SMART-、科學苑、青春嶺」等建築案之買受人，有該刑事判決附卷可參，則證人林廷泰上開證詞有卸責之嫌，尚難遽採。 ⑹證人林廷泰自陳為訴外人大璽建設公司之名義上負責人，並未實際參與或從事大璽建設公司事務，實際由大日公司負責人林全成經營，曾93年間經台灣高等法院臺南分院以92年度上易字第1083號刑事審理程序自陳在案，並復有大日公司前財務協理周貴榮及大日公司前執行協理劉永興及告訴人王益宏、陳禾美等人證詞可供參照（被證6）。證人林廷泰到場證稱知悉本件系爭不動產建案建築與銷售情形，顯係恐原告究責，事後卸責之詞，實難憑採。 ⑺原告雖以經臺南縣政府工務局人員於89年8月18日勘驗內外樑住版、粉刷、窗戶、陽台、昇降設備（電梯）均已完工（並取得昇降設備使用許可證明），作成紀錄表並核發建築物使用執照之事實，足證已適合一般人居住使用等語，惟查，該文書有關專有部分隔間、浴廁、共有部分騎樓、門廳、防空避難、避電設備均未註記完工與否，僅為建築管理事項並無法證明原告當時已開始經營便利商店，更無法證明已有人實際住居於該建案內，實不足為原告有利之認定。 ⒉訴外人大璽建設公司與訴外人國泰世華銀行間確有借款債權債務關係並辦理系爭最高抵押權登記，並無違反公序良俗而無效情形。 ⑴按物權行為有獨立性及無因性，不因無為其原因之債權行為，或為其原因之債權行為係無效或得撤銷而失效（最高法院97年度台上字第1082號判決參照）。是縱使為物權行為原因行為之債權行為，因違反公序良俗而無效，而該物權行為亦並不因此而無效。基此，逕以物權行為違反公序良俗，而認其物權行為無效，誠屬誤解，自難憑採。復按民法第72條規定法律行為有背於公共秩序或善良風俗者，無效，係指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言。最高法院69年台上字第2603號判例要旨可資參照。 ⑵抵押權設定為社會常見經濟活動，除擔保債務清償之消極作用外，尚有間接促成經濟繁榮等積極作用。本件原告並未否認訴外人大璽建設公司與訴外人國泰世華銀行間確有借款債權債務關係並辦理系爭最高抵押權登記，且訴外人國泰世華銀行於91年12月23日將其原有債權連同擔保債權之系爭最高限額抵押權讓與訴外人中華成長一公司，並將債權讓與公告刊登於臺灣新生報第1版，系爭抵押權設定並無登記原因無效之情事，又非不特定人間之公眾事務，核其法律行為本身究與國家社會一般利益及道德觀念無涉。又該法律行為本身之標的即為抵押權設定契約，因契約本身並無違反公序良俗，與法律行為之效力尚不生影響，難認為違反公共秩序或善良風俗。（七）退萬步言，訴外人中華成長一公司因信賴系爭抵押權登記，受讓取得系爭不動產之抵押權及其擔保債權，不因原登記物權之不實而受影響。 ⒈按土地法第43條:「依本法所為之登記，有絕對效力」。 ⒉又按民法第759條之1第2項：「因信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響」。 ⒊復按最高法院101年度台上字第1412號判決闡述：「土地法第43條所稱依本法所為之登記·有絕對效力，係為保護第三人交易之安全，將登記賦予絕對真實之效力，此項不動產物權登記公信力之規定，與九十八年一月二十三日修正公布、同年七月二十三日施行之民法第七百五十九條之一第二項，增訂『不動產物權登記之公信力，與因信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響』之規範趣旨並無不同。」 ⒋查原告林取得系爭不動產之所有權為90年4月25日，斯時地政機關於系爭不動產之土地及建物登記簿上記載債務人為大璽建設公司、抵押權人為國泰世華銀行，依民法第 758條及土地法第43條規定，不動產物權之變動完成登記後即具登記公示力及公信力，故答辯人之前手中華成長一資產管理股份有限公司因信賴登記，而於92年10月28日受讓取得系爭不動產之抵押權及債權，倘有原登記物權不實之情形，即不因而受影響。 ⒌從而，世華銀行於設定抵押權時是否知悉系爭不動產出售予第三人林朝成（登記予林李月華），並交付由原告占有使用狀態中，致不受土地法第43條規定之保護，業與被告取得之權利並無影響。事實上世華銀行於設定抵押權並不知態系爭不動產出售予第三人，此有證人前世華銀行永康分行經理許進國於本100年9月13日言詞辯論庭證述明確，併予說明。（八）綜上，被告依法受讓債權並依民法第295條取得系爭不動產之抵押權，依土地法第43條之規定，登記具絕對效力。而系爭本件強制執行事件原告並非系爭債權之債務人，其僅為擔保物之提供人即抵押人，其並未承擔借款人大璽建設之債務，抵押權人依民法第867條之規定，不動產所有權人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其抵押權部因此而受影響，此為抵押權之追及效力，即被告聲請對其擔保物為強制執行後就抵押物追及效力使然，係屬於法有據。從而，本件原告行使債權人異議之訴並無理由。爰聲明： ⒈原告之訴駁回。 ⒉訴訟費用由原告負擔。三、兩造經本院依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定曉諭闡明後，整理並協議簡化不爭執及爭執事項如下：（一）兩造不爭執事項： ⒈臺南市永康區○○段000000地號土地（應有部分77/10000、77/10000、125/10000）及其上同段第6757、6766、 6768、6891建號建物於89年8月18日經改制前之臺南縣政府工務局人員勘驗內外樑柱版、粉刷、窗戶、陽台、昇降設備（電梯）均已完工（專有部分隔間、浴廁未註記完工與否；共有部分騎樓、門廳、防空避難、避電設備未註記完工與否），並取得昇降設備使用許可證明，作成紀錄表並核發建築物使用執照，並於89年10月11日完成第一次登記。 ⒉訴外人大璽建設公司於89年11月17日將系爭不動產設定本金最高限額抵押權262萬元、256萬元、424萬元予訴外人世華銀行，並經臺南市永康地政事務所以89年永一字第 234380、234470、234490號受件，於89年11月20日登記在案。 ⒊訴外人大璽建設公司於90年4月25日以買賣為登記原因將系爭不動產過戶予原告。 ⒋訴外人世華銀行前於91年間，向本院以訴外人大璽建設公司及原告為相對人，主張訴外人大璽建設公司尚未清償債務為由，聲請就系爭不動產准予拍賣，經本院以91年度拍字第127號民事裁定准予拍賣在案（下稱系爭執行名義）。 ⒌訴外人世華銀行於91年12月23日將其對大璽建設公司之債權連同擔保債權之系爭抵押權讓與訴外人中華成長一公司，並將債權讓與公告刊登於臺灣新生報91年12月23日第14版，惟沒有另行通知訴外人大璽建設公司及原告，系爭抵押權設定於92年12月28日移轉登記予訴外人中華成長一公司，該移轉未經原告之同意。 ⒍訴外人中華成長一公司於98年9月間與訴外人中華成長三公司合併，並以中華成長三公司為合併後之存續公司。 ⒎訴外人中華成長三公司以本院91年度拍字第127號民事裁定為執行名義，對原告所有之系爭不動產為強制執行，經本院以97年度執字第13602號受理。嗣訴外人裕成商行即陳秋揚主張代位行使債務人大璽建設公司、原告之權利，依民法第242條、767條、強制執行法第14條之權利，請求中華成長三公司不得持系爭執行名義對原告強制執行，及本院97年度執字第13602號，對原告所有之財產（標別第 24號、25號）之強制執行程序應予撤銷（下稱系爭前案）。系爭前案經本院以99年度訴字第1104號、台灣高等法院臺南分院101年度上字第38號、最高法院以103年度台上字第353號駁回確定。 ⒏訴外人中華成長三公司於100年5月13日撤回97年度執字第13602號標別第24、25號對原告所有系爭不動產之強制執行程序。 ⒐原告於97年12月23日在本院97執13602 號強制執行事件中，陳報系爭不動產由其出租給第三人裕成商行即陳秋揚，租賃期間自91年7月16日至101年7月16日及101年7月17日至111年7月17日，並提出房屋租賃契約書2份，公證書1份（見本院99訴1104卷第214~221頁）。 ⒑訴外人中華成長三公司於103年間以本院91年拍字第127號、91年度促字第2127號支付命令暨確定證明為執行名義，聲請就原告所有之系爭不動產為強制執行，由本院以103 年度司執字第42513號強制執行事件受理，目前強制執行程序尚未終結。 ⒒訴外人中華成長三公司於103年5月27日就大璽建設公司積欠之本金暨利息、違約金、墊付費用等債權、擔保物權及其他從屬一切權利讓與被告，並簽發債權讓與證明書。被告並以台中市○○里○○○000000號存證信函通知大璽建設公司債權讓與事實，未通知原告。 ⒓被告與訴外人中華成長三公司共同於103年7月16日以民事陳報債權讓與狀向本院民事執行處陳報債權受讓及由被告續行執行程序。（二）兩造爭執事項： ⒈原告提起本件訴訟，與前案訴訟（本院99年度訴字第1104號、台灣高等法院臺南分院101年度上字第38號、最高法院以103年度台上字第353號），是否為同一事件？ ⒉訴外人世華銀行之債權讓與中華成長一公司是否已合法通知大璽建設公司及原告？該債權讓與對大璽建設公司、原告是否生效？ ⒊原告以系爭抵押權之設定違反誠信原則、公序良俗、通謀虛偽意思表示，依民法第767條請求塗銷系爭抵押權是否有理由？ ⒋原告依強制執行法第14條第2項規定，請求撤銷本院103年度司執字第42513號強制執行事件有關系爭不動產之強制執行程序，被告不得執本院91年度拍字第127號裁定對原告為強制執行，是否有理由？四、得心證之理由：（一）原告提起本件訴訟，與前案訴訟（本院99年度訴字第1104號、台灣高等法院臺南分院101年度上字第38號、最高法院以103年度台上字第353號），是否為同一事件？ ⒈「民事訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決而言。所謂同一事件，必同一當事人，就同一訴訟標的而為訴之同一聲明，若此之者有一不同，自不得謂為同一事件。」、「按債務人怠於行使非專屬其本身之權利，致危害債權人之債權保全時，民法第二百四十二條規定債權人得以自己之名義行使債務人之權利，以資救濟。倘債權人所代位者為提起訴訟之行為，該訴訟之訴訟標的，仍為債務人對該請求對象即被告之實體法上權利，至上開代位規定，僅為債權人就原屬債務人之權利，取得訴訟上當事人適格之明文，即屬法定訴訟擔當之規定，尚非訴訟標的。又於此債權人代位債務人而為原告之情形，其確定判決對於債務人亦有效力，故債務人自己或其他債權人即不得於該訴訟繫屬中，更行起訴而行使同一權利，否則法院應以裁定駁回，此觀民事訴訟法第四百零一條第二項、第二百五十三條、第二百四十九條第一項第七款之規定固明。」最高法院著有90年度台抗字第221號、 99年度台抗字第360號裁判足資參照。 ⒉查訴外人裕成商行即陳秋揚以訴外人中華成長三公司為被告，提起前案訴訟，依民法第242條、767條、強制執行法第14條之權利，主張代位行使債務人大璽建設公司、原告之異議權，並聲明：「⑴被告不得以本院91年1月14日91 年度拍字第127號拍賣抵押物民事裁定為執行名義，對訴外人林李月華聲請強制執行。⑵本院97年度執字第13602 號標別第24號、第25號強制執行事件對財產所有人林李月華之強制執行程序應予撤銷。⑶訴訟費用由被告負擔。」，此經本院依職權調取上開卷宗核閱無誤。而原告提起本件訴訟，因被告持系爭執行名義再次對原告為強制執行，執行案號已有不同，故除訴之聲明第二項：「被告不得以本院91年1月14日91年度拍字第127號拍賣抵押物民事裁定為執行名義，對原告林李月華聲請強制執行」之聲明，與前案相同外，其餘均屬不同。而裕成商行即陳秋揚在前案聲明主張被告不得以本院91年1月14日91年度拍字第127號拍賣抵押物民事裁定為執行名義，對系爭不動產聲請強制執行，乃係針對本院97年度執字第13602號強制執行事件；然本件原告聲明主張被告不得以本院91年1月14日91年度拍字第127號拍賣抵押物民事裁定為執行名義，對系爭不動產聲請強制執行，乃針對本院103年度司執字第42513號強制執行事件，故其聲明亦有所不同。原告就應受判決事項之聲明既與前案不同，揆諸上揭裁判意旨，自非同一事件。 ⒊再查，訴外人裕成商行即陳秋揚之前案訴訟，雖受敗訴判決確定，然其敗訴之理由，乃因裕成商行即陳秋揚未舉證證明債務人（即原告、大璽建設公司）是否有怠於行使權利、債權是否有保全之必要，經核與代位權之要件並不相符；及被告之前手即中華成長三公司，已撤回本院97年度執字第13602號強制執行事件中標別第24號、第25號標的物之執行，該部分執行程序已經終結，裕成商行即陳秋揚請求撤銷該執行程序，於法不合等，此經本院調取上開卷宗核閱無誤。故訴外人裕成商行即陳秋揚受敗訴判決，乃因其無權行使代位權，及強制執行程序已終結，不得提起債務人異議之訴。至於系爭抵押權之設定有無違反誠信原則、公序良俗、通謀虛偽意思表示而無效，原告得否依民法第767條請求塗銷系爭抵押權，前案並未實體認定，故該訴訟標的亦未經訴外人裕成商行即陳秋揚代位原告提起前案訴訟，而經法院實體審理甚明。 ⒋綜上所述，原告提起本件訴訟，與前案訴訟（本院99年度訴字第1104號、台灣高等法院臺南分院101年度上字第38 號、最高法院以103年度台上字第353號），並非同一事件應可認定。被告抗辯稱本件與前案係同一事件，應以裁定駁回本件訴訟，顯有誤會。本件訴訟既與前案訴訟非同一事件，原告基於憲法保障之訴訟權及財產權提起本件異議之訴，並依法停止執行，難謂有何權利濫用及無保護必要之情事，被告此部分之抗辯為無理由。（二）訴外人世華銀行之債權讓與中華成長一公司是否已合法通知大璽建設公司及原告？該債權讓與對大璽建設公司、原告是否生效？ ⒈本件原告主張：訴外人世華銀行於91年12月23日將本件債權連同擔保債權之系爭最高限額抵押權讓與訴外人中華成長一公司，僅將債權讓與公告刊登於臺灣新生報第14版，並沒有另行個別通知訴外人大璽建設公司及原告等情，為被告所不爭執，固堪信為真實。惟查： ⑴按民法第297條第l項規定：債權讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。但法律另有規定者，不在此限。故法律若另有特別規定，則適用特別之規定。次按金融機構合併法第18條第3項規定：金融機構為概括承受、概括讓與、分次讓與或讓與主要部分之營業及資產負債，或依第11條至第13條規定辦理者，債權讓與之通知得以公告方式代之，承擔債務時免經債權人之承認，不適用民法第297條及第301條之規定。再按金融機構合併法第15條第1項第1款規定：以收購金融機構不良債權為目的之資產管理公司，受讓金融機構之不良債權時，適用第18條第3項規定。準此，揆諸上揭法條規定，金融機構將不良債權出售予資產管理公司時，對債務人等為債權讓與通知之方式當得以公告方式代之。 ⑵查中華成長一公司於91年12月23日自世華銀行讓售取得以大璽建設公司為借款人且提供土地與建物設定抵押權之不良債權時，世華銀行即依金融機構合併法規定將債權讓與公告（債務人大璽建設公司，連帶保證人林金成、林傳國、林廷泰，債權餘額本金46,370,000元整，及依原契約約定所生之利息、違約及墊付費用等…）刊載於台灣新生報第十四版，該批債權讓與之債務多達42筆，各筆債務金額從數億元至數百萬元不等，此有該新聞紙影本在卷可按（見本院卷第149頁）。世華銀行將其包含債務人大璽建設公司在內之數十筆不良資產負債，概括讓與資產管理公司，揆諸上開規定，自得以公告方式代替債權讓與之通知，依法公告之日起即生債權轉讓之效力。故本案系爭債權讓與對債務人大璽建設公司業已合法生效。 ⒉又按債權讓與之通知，為讓與人或受讓人向債務人通知債權讓與事實之行為，其性質為觀念通知（28年上字第1284號判例意旨參照）。又債權之讓與，依民法第二百九十七條第一項之規定，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人固不生效力，惟法律設此規定之本旨，無非使債務人知有債權讓與之事實，受讓人對於債務人主張受讓事實行使債權時，既足使債務人知有債權讓與之事實，即應認為兼有通知之效力（22年度上字第1162號判例意旨參照）。被告之前手世華銀行前於91年間向本院以訴外人大璽建設公司及原告為相對人，主張訴外人大璽建設公司尚未清償本件債務為由，聲請本院裁定就系爭不動產准予拍賣，經本院以91年度拍字第127號民事裁定准予拍賣在案，嗣世華銀行於91年12月23日將本件債權讓與中華成長一公司，中華成長一公司業於97年3月間以系爭拍賣抵押物裁定為執行名義，向本院聲請強制執行拍賣系爭不動產，該執行之通知已送達訴外人大璽建設公司及原告；另中華成長一公司因法人合併成為中華成長三公司，中華成長三公司於103年間以系爭執行名義及本院91年度促字第2127號支付命令暨確定證明為執行名義，聲請就原告所有之系爭不動產為強制執行，由本院以103年度司執字第42513號強制執行事件受理，該執行之通知亦送達訴外人大璽建設公司及原告；訴外人中華成長三公司於103年5月27日就大璽建設公司積欠之本金暨利息、違約金、墊付費用等債權、擔保物權及其他從屬一切權利讓與被告，並簽發債權讓與證明書，被告以台中市○○里○○○000000號存證信函通知大璽建設公司債權讓與事實，並於103年7月16日以民事陳報債權讓與狀向本院民事執行處陳報債權受讓及由被告續行執行程序等情，業經本院調閱97年度執字第13602號、 103年度司執字第42513號執行卷查明屬實，則依前揭判例意旨，債權人中華成長一公司、中華成長三公司、被告聲請執行，行使債權之通知既已送達訴外人大璽建設公司及原告，已足使大璽建設公司及原告知有債權讓與之事實，應認已生債權讓與通知之效力，被告主張本件債權讓與因尚未通知大璽建設公司及原告而對其不生效力云云為不足採。（三）原告以系爭抵押權之設定違反誠信原則、公序良俗、通謀虛偽意思表示，依民法第767條請求塗銷系爭抵押權是否有理由？ ⒈原告主張被告之前手世華銀行於89年11月20日設定系爭抵押權時，明知系爭不動產已由原告之配偶林朝成在89年10月6日買受，並已交付原告將之出租，世華銀行為圖利大璽建設公司及牟利於大璽建設公司所交付之回扣，乃設定系爭抵押權，故該抵押權之設定乃違反誠信原則、公序良俗，且係通謀虛偽意思表示，應屬無效云云；然為被告所否認，並以前揭情詞置辯。 ⒉原告主張被告之前手中華成長三公司於本院99年度訴字第1104號，訴外人陳秋陽即裕成商行代位提起之債務人異議之訴審理程序中，於本院99年9月14日言詞辯論時稱：「（法官問：被告對於原告主張，本件訴外人林李月華於89年10月初將系爭臺南縣永康市○○段000000地號土地及其上建物出租與原告並收取租金之事實有無意見？）此部分事實不爭執。」，顯就上開事實已自認等情，業經本院調取上開民事卷宗核閱無誤。然查： ⑴自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279條第3項訂有明文。 ⑵被告之前手中華成長三公司，雖於前開言詞辯論時自認原告於89年10月初，將系爭臺南縣永康市○○段000000地號土地及其上建物出租與陳秋陽即裕成商行並收取租金之事實，惟中華成長三公司在前案中於100年4月8日以陳報狀撤銷該自認，並提出原告在97年度執第13602 號強制執行事件提出原告與陳秋揚即裕成商行之租賃契約為證。查原告於97年12月23日在本院97執13602號強制執行事件中，陳報系爭不動產由其出租給第三人裕成商行即陳秋揚，租賃期間自91年7月16日至101年7月16 日及101年7月17日至111年7月17日，並提出房屋租賃契約書2份，公證書1份（見本院99年度訴字第1104號卷第214~221頁）。按原告雖主張其在89年10月初即將系爭不動產出租予陳秋揚即裕成商行，然其於97年2月25日將租賃契約在本院公證處公證時，租賃契約已明確記載租賃契約之始期為91年7月16日，此與原告主張自89年 10初即出租予陳秋揚即裕成商行不符。原告之前手中華成長三公司既能證明其自認與事實不符，自得撤銷其自認。 ⒊原告又主張：被告之前手即被告中華成長三公司，復於前案審理中於99年10月8日言詞辯論中將：「㈠訴外人大璽建設公司於89年10月6日將系爭臺南縣永康市○○段0000 00地號土地及其上6757、6766、6768及6891建號建物出售與訴外人林朝成並且付清應付價款，但未辦理移轉登記。㈡訴外人林朝成之配偶林李月華隨即將系爭不動產出租予原告，且由原告占有使用至今。…」列為兩造不爭執事項，依民事訴訟法第270條之1第3項規定及最高法院實務見解，兩造均應受協議簡化爭點之拘束，法院亦不得反於當事人協議簡化爭點之拘束，始符合民事訴訟法制。依證據共通原則，本件被告既係受讓中華成長三公司之該系爭債權，自不得主張優於其前手之權利，原告確實已在89年10月6日將系爭不動產出租予訴外人陳秋揚即裕成商行，本件被告不得有所爭執云云。然查，被告之前手中華成長三公司在前案99年10月8日固然於言詞辯論中將上開事項列為兩造不爭執事項。然訴外人中華成長三公司嗣後合法撤銷「原告在89年10月初即將系爭不動產出租予陳秋揚即裕成商行」之自認已如前述，故前案在100年9月13日，法院依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定曉諭闡明後，整理並協議簡化不爭執事項為：「㈠訴外人大璽建設公司於89年10月6日將系爭臺南縣永康市○○段000000地號土地及其上6757、6766、6768及6891建號建物出售與訴外人林朝成並且付清應付價款，但未辦理移轉登記。㈡訴外人林朝成之配偶林李月華嗣將系爭不動產出租予原告，且由原告占有使用至今。…」，及將「…㈣世華銀行於設抵時是否知悉系爭不動產已出售予第三人林朝成（登記予林李月華），並交付原告占有使用狀態中，致不受土地法第43條規定之保護。」列為兩造爭執事項，而兩造均同意以上開整理之爭執與不爭執事項，做為辯論及判決之基礎，此經本院調取上開民事卷宗核閱無誤（見該卷第271、272頁）。故被告之前手中華成長三公司在前案，並未將原告在89年10月初即將系爭不動產出租予陳秋揚即裕成商行之事實列為兩造不爭執事項，難認本件被告應受其拘束，原告此部分之主張為無理由。原告對此有利於己之事實應舉證以實其說。 ⒋雖原告主張訴外人世華銀行於系爭抵押權設定抵押時知悉系爭不動產已出售並交付予第三人林朝成之情事，系爭抵押權之設定違反誠信原則、公序良俗而無效云云，然查：⑴按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。又認定事實所憑之證據，固不以直接證據為限，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，但由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者而後可，斷不能以單純論理為臆測之根據，就待證事實為推定之判斷（最高法院96年度台上字第1131號判決意旨參照）。 ⑵本件原告主張：訴外人世華銀行於系爭抵押權設定時，已知悉訴外人大璽建設公司將系爭不動產出售予原告之配偶林朝成，及原告將系爭不動產出租予原告等情，固據舉證人林廷泰於本院99年度訴字第1104號案件到場證稱：訴外人林朝成有於89年間購買系爭不動產，並付清價款，設定抵押權當時房屋已經蓋得差不多，外面結構已經完成，剩下內部如衛浴設備、磁磚鋪設、水電配線等裝修，渠有將房屋交給林朝成去裝修，世華銀行去鑑價時渠有告知承辦人員上開情況，世華銀行知悉房屋已經賣給林朝成等語（參前案100年8月30日言詞辯論筆錄），惟查： ①證人林廷泰於系爭抵押權設定時為訴外人大璽建設公司之名義上負責人，於93年間經台灣高等法院臺南分院以92年度上易字第1083號刑事判決認定渠明知大璽建設公司係大日開發科技股份有限公司（下稱大日公司）負責人林全成所設空殼公司，竟於89年、90年間幫助林全成詐欺大璽建設公司掛名興建「摩登SMART-、科學苑、青春嶺」等建築案之買受人，而其詐欺之方式即係先將建築完成之房地，將原來的融資貸款分散到各戶，大日公司詐取毋須貸款之現金買受人所交付之現金後，未辦理抵押權塗銷登記而獲利1,127萬元，證人林廷泰因幫助林全成意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元，折算壹日確定等情，有該刑事判決附卷（見本院卷第151-154頁）及林廷泰之前案資料可參，本件情節正與上開刑事確定判決所認定之犯罪事實相同，則證人林廷泰之證詞有卸責之嫌，尚難遽採。 ②證人林廷泰於前案證稱：世華銀行已經知道系爭不動產已經賣掉並收取價金，因為大璽建設公司有依照貸款的金額給銀行人員回扣，所以世華銀行仍設定系爭抵押權云云（見本院卷第42-46頁筆錄影本）。然查，林廷泰證稱世華銀行的人收取回扣，所以和證人林廷泰幫助林全成詐欺已交價金之買受人，然其又證稱：「本件貸款是整批案場，所以可能是我們公司和銀行的疏忽。」、「應該是大璽建設有向銀行承諾，如果貸款之後，會儘快塗銷林朝成的部分。」等語（見本院第46頁），似又指林朝成買受之系爭不動產被設定系爭抵押權是雙方疏忽所造成，與回扣無關，其證詞已有矛盾之處。如果只是大璽建設公司疏忽送件，將不需貸款之不動產送到世華銀行申貸，林廷泰在世華銀行勘估現場時，坦承已出售及收取全額價金，世華銀行即不可能通過貸款之申請，證人之證詞顯與常情有違。而訴外人世華銀行之承辦人員何人收取回扣，對價為何？按貸款交額比例交付回扣的比例為何？交付回扣的人是大日公司或大璽建設公司的人？收取回扣的人是否為世華銀行有權決定貸款之人？證人就此均未能證明，其證詞並無可採，難以為有利原告之認定。 ⑶原告又主張證人林健勝於100年10月5日前案言詞辯論時亦到庭結稱其於89年10月間就受僱於陳秋揚云云（見本院卷第51-53頁筆錄影本）。然查，證人林健勝雖證稱其於89年10月間受僱於陳秋揚及即裕成商行，然既無投保勞工保險，亦無任何薪資收入證明，其證詞是否可採並非無疑。而系爭不動產在89年8月18日已取得使用執照，系爭抵押權於89年11月20日設定完成。一般建商為盡快取得營建資金，在取得使用執照之後，即會向銀行申請貸款，然世華銀行在此期間內何時派人勘查抵押品即系爭不動產，並無任證據足資佐證，即世華銀行在89年10月之前即已到場勘估標的物非無可能，則世華銀行之承辦人員不可能知悉大璽建設公司及大日公司為詐欺承購戶，而將不需貸款之不動產拿去設定抵押權並貸款之情事。故證人林健勝之證詞亦難為有利於原告之認定。 ⑷原告又主張證人陳秋揚亦可證訴外人世華銀行於系爭抵押權設定抵押時知悉系爭不動產已出售並交付予第三人林朝成之情事，陳秋揚亦到庭證述情節與原告主張相符（見本院卷第174、175頁）。然查： ①證人陳秋揚為系爭不動產之承租人，其因被告前手中華成長三公司對系爭不動產之強制執行，已代位原告提起前案債務人異議之訴而遭駁回確定已如前述，其立場難期中立，證詞是否可採，並無非疑。 ②證人陳秋揚雖證稱其自在89年8、9月間即已開始裝潢系爭不動產，並於89年10月10日開始營業云云。然陳秋揚經營之裕成商行在90年6月19日始設立商號，此有原告提出臺南縣政府函文可按（原證九），另證人陳秋揚與原告於97年2月25日在本院公證處公證之房屋租賃契約書亦記載租賃期間為91年7月16日至101年7月16日止、101年7月17日至111年10月17日，此有該契約書足憑（見本院卷第145-148頁），證人陳秋揚證稱裕成商行之開始營業時間與前揭資料均不相符，其證詞難以憑採。 ③況如前所述，並無證據足資證明訴外人世華銀行承辦貸款人員勘估抵押品及系爭不動產的時間係在89年10月之後，故證人陳秋揚之證詞難為有利原告之認定。⑸原告又主張證人施朝桂曾在陳秋揚經營的裕成商行擺設機台，其可證明裕成商行在89年10月開始營業云云，證人施朝桂亦到庭證稱其在89年10月初在裕成商行擺設機台等語（見本院卷第177頁背面）。然如前所述，並無證據足資證明訴外人世華銀行勘估抵押品及系爭不動產的時間係在89年10月之後，故證人施朝桂之證詞難為有利原告之認定。 ⑹故綜上所述，原告舉證之證人均不能證明被告之前手世華銀行在設定系爭抵押權時，已知悉爭不動產業已出售他人之事實，而世華銀行永康分行之經理許進國於前案到庭證稱：「徵信當時工地上建物還沒有完成，連電梯都未完成，只是簡單結構體，渠在現場看是沒有人使用，大璽建設公司沒有人告知房屋已經賣掉，價款已經付清等情事」等語（參前案卷第267、268頁），證人即系爭抵押權設定之世華銀行承辦人吳百祥到庭亦證稱：渠對本件之放款徵信因時間久遠，已沒有印象，但如果有人住在裡面，渠會問建設公司這一戶為何有人住在裡面，渠並沒有遇到過有人住在裡面之情形，如果有人住在裡面不可能會放貸等語（參前案卷第195-197頁），據此，原告主張：系爭抵押權設定前世華銀行承辦人到現場鑑價時即知悉系爭不動產已經出賣予林朝成並交與原告出租予陳秋揚經營便利商店等語，核與證人許進國、吳百祥等人陳稱於徵信時未見有人使用等語不符，已難採信。復參以證人即大日公司財務部經理周貴榮於前案到庭證稱：系爭不動產於89年間接近完工，剩內部裝修，印象中後來在90年間有一間在三角窗位置的便利商店等語（參前案卷第269頁背面），亦稱便利商店是在系爭抵押權設定後之90年間才設置，被告辯稱：訴外人世華銀行於設定系爭抵押權時並不知悉系爭不動產已經出賣予林朝成並由原告出租陳秋揚等語，即堪採信。原告主張系爭不動產於設定抵押徵信時已由其出租予陳秋揚使用云云，益不足採。被告之前手世華銀行與大璽建設公司訂立系爭抵押契約時，既無證據足資證明其知悉系爭不動產已出售林朝成，原告謂該抵押權之設定有違反誠信原則、公序良俗云云，並無可採。 ⑺又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；而第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例參照）。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例亦可參照）。本件原告主張被告之前手世華銀行與大璽建設公司設定之系爭抵押權及所擔保之債權均係通謀虛偽而無效，既為被告所否認，揆諸前揭說明，自應由原告負舉證責任。然原告就此有利於已之事實未能舉證證明，其主張為無可採。 ⒌按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。被告之前手世華銀行與大璽建設公司所設定之系爭抵押權並無違反誠信原則、公序良俗之情事，亦無證據足資證明係通謀虛偽意思表示，並非無效，從而原告依民法第767條，主張系爭抵押權妨害其所有權，請求塗銷系爭抵押權為無理由。（四）原告依強制執行法第14條第2項規定，請求撤銷本院103年度司執字第42513號強制執行事件有關系爭不動產之強制執行程序，被告不得執本院91年度拍字第127號裁定對原告為強制執行，是否有理由？ ⒈按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。強制執行法第14條第1項、第2項分別定有明文。 ⒉訴外人世華銀行將其包含債務人大璽建設公司在內之數十筆不良資產負債，概括讓與中華成長一公司，並於91年12月23日將此債權讓與公告刊載於台灣新生報第十四版，中華成長一公司合併成為中華成長三公司之後，中華成長三公司於103年5月27日就大璽建設公司積欠之本金暨利息、違約金、墊付費用等債權、擔保物權及其他從屬一切權利讓與被告，被告並以台中市○○里○○○000000號存證信函通知大璽建設公司債權讓與事實，已生債權讓與之效力。而中華成長一公司、中華成長三公司、被告先後聲請對大璽建設公司聲請強制執行，並拍賣系爭不動產，該行使債權之通知已送達大璽建設公司及原告，已足使大璽建設公司及原告知有債權讓與之事實，亦生債權讓與通知之效力。此外，系爭抵押權之設定並無違反誠信原則、公序良俗、通謀虛偽意思表示之情事，原告主張被告所持本院91年度拍字第127號拍賣抵押物裁定，有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生云云，並無可採。從而，原告依強制執行法第14條第2項規定，請求撤銷本院103年度司執字第42513號強制執行事件有關系爭不動產之強制執行程序，被告不得執本院91年度拍字第127號裁定對原告為強制執行，為無理由，應予駁回。五、綜上所述，本件訴外人世華銀行將系爭抵押權、債權讓與中華成長一公司，中華成長一公司合併後存續之中華成長三公司，再將系爭抵押權、債權讓與被告之事實，均已合法通知大璽建設公司及原告，被告持本院91年度拍字第127號拍賣抵押物裁定，對原告所有之系爭不動產為強制執行於法並無不合，原告主張被告不得持上開裁定對原告為強制執行，本院103年度司執字第42513號強制執行事件應予撤銷為無理由，應予駁回。而原告並未能舉證證明系爭不動產之設定，有違反誠信原則、公序良俗、通謀虛偽意思表示之無效情事，原告依民法第767條規定，請求被告塗銷系爭抵銷權亦無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，原告其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國 104 年 4 月 2 日民事第三庭法官張麗娟以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。中華民國 104 年 4 月 2 日書記官楊宗倫

臺灣臺南地方法院103年度訴字第1156號

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