103年度訴字第1279號｜民事：確認抵押權不存在等｜裁判日期：104 年 09 月 03 日

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　 103年度訴字第1279號原　　　告　劉禹萱訴訟代理人　李育禹律師曾靖雯律師被　　　告　徐雅雯訴訟代理人　徐建光律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，經本院於民國104 年8月18日言詞辯論終結，判決如下：主文確認原告所有如附表所示土地、建物，經臺南市安南區安南地政事務所以民國一０一年安南土字第０五九七一０號收件，於民國一０一年六月二十六日登記之抵押權暨其所擔保之債權，於超過新臺幣貳拾陸萬元部分不存在。被告應將上開第一項所示抵押權設定登記，於超過擔保債權金額新臺幣貳拾陸萬元範圍之部分，予以塗銷。原告其餘之訴駁回。訴訟費用新臺幣壹萬零玖佰元由被告負擔百分之七十四，餘由原告負擔。事實及理由一、原告起訴主張：（一）原告曾於民國101年6月間，欲向被告借款新臺幣（下同）100萬元，然被告要求原告須先就如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）設定擔保債權總金額100萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，並簽立票面金額100萬元之本票1紙（下稱系爭本票），原告於完成上開行為後，被告並未交付借款100萬元予原告，依最高法院98年臺上字第1045號民事判決要旨，被告應就借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，負舉證責任，被告既未交付借款，兩造間即未成立消費借貸關係，原告因系爭債權而設定之系爭抵押權即欠缺從屬性，應屬無效。詎被告竟以原告於101年6月25日以系爭不動產為擔保設定系爭抵押權，向其借款100萬元，並約定101年9月25日償還，惟原告屆期未清償為由，向本院聲請裁定准予拍賣抵押物，經本院以103年度司拍字第59號民事裁定准予拍賣在案。系爭抵押權所擔保之債權既不存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權亦應歸於消滅，又系爭抵押權既不存在，系爭不動產上仍存有系爭抵押權登記，自屬對於原告之所有權有所妨害，原告有即受確認判決之法律上利益，爰依民法第767條規定，請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，並請求被告塗銷系爭抵押權登記等語。（二）對被告抗辯之陳述：１、被告辯稱之提款帳戶係訴外人佶福包材紙業有限公司（下稱佶福公司），其所提領用途為何，已非無疑。再者，被告辯稱其分別於101年4月13日提領40萬，101年4月30日提領30萬元，及101年6月15日提領30萬元，然並無法證明上開提款有交付原告，甚且與系爭本票開立日期及系爭抵押權設定日期即101年6月25日均有所不同，實難證明被告有將上開提款交付原告。證人侯添順固證稱：被告到他們那稱已經懷孕，且裝潢房屋設計師要錢，所以借款100萬元，且是拿現金給他們，都是原告和訴外人吳杰鍠2人來拿錢，3次都是在我們公司倉庫，三次金額分別為40萬、30 萬、30萬元，是4月初講的，4月中我拿第1筆給他們，第2筆是4月底，第3筆是6月中，3筆都是下午拿的等語，惟原告所生之女劉炫亞係於102年7月15日生，推算應係102年6月份懷孕，於102年4月份時尚未有身孕，且原告於102年4月份任職於和欣汽車客運股份有限公司，其於證人侯添順所稱第一次交款之102年4月13日15時46分上班，翌日0時26分下班，根本不可能與吳杰鍠一同過去取款，是證人侯添順所為之證述與事實不符。況自被告要求原告須開立系爭本票並設定系爭抵押權觀之，足認被告對於借款一事著重債權保障，然由證人吳杰鍠之證述：「（你或劉禹萱有無與徐雅雯借過錢？）沒有當面跟徐雅雯說過要借錢，……但我前妻應該不知道，他不太認識徐雅雯，好像只見過一次面而已」等語，足認兩造並不熟識，被告自不可能在不熟識之情況下，未簽立任何借據、本票或設定抵押權，即分別於101年4月13日、101年4月30日、101年6月15日交付款項，是被告並未將100萬交付予原告。再者，由證人吳杰鍠之證言可知，證人侯添順在原告簽名後，雖有要交付100萬元，但卻將自己與證人吳杰鍠之債務關係，混為一談，並未交付100萬元。２、被告於聲請裁定拍賣抵押物時主張原告於101年6月25日向其借款100萬元，約定101年9月25日償還，利息按中央銀行放款利率計算云云，顯係主張借貸時間係101年6月25日，然於本院審理時，又改稱分別於101年4月13日、101年4月30日，及101年6月15日交付借款，已生歧異，另關於清償日期，被告主張係約定「101年9月25日」償還，然土地、建築改良物抵押權設定契約書上之清償日期卻係記載「103年6月24日」，更係兩相矛盾；此外，被告主張利息係依中央利率計算，亦與證人吳杰鍠證述「我有繳利息一個月3萬元」有所不符，被告所稱之借貸關係時間、約定清償期限及利息均有所矛盾，兩造間之借貸契約是否存在，已非無疑。況兩造並不熟識，被告不可能冒然借款與非熟識之人，依證人吳杰鍠之證述，足認證人侯添順與吳杰鍠間本身即有債權債務關係，且有借貸紀錄，倘家庭有資金需求，殊無須另透過渠等配偶借貸，始符合常情。縱謂原告名下有不動產可設定抵押云云，我國亦承認第三人提供物保之制度。此外，本件若係被告貸與原告借款，則證人侯添順豈可逕自以自己與證人吳杰鍠之債務關係作為會算？甚者，證人吳杰鍠亦證述本件借貸法律關係係存在於證人吳杰鍠與侯添順之間。末者，被告固辯稱：倘原告並未借錢，何須提款前往云云，然提款前往之目的究係為還款，或是剛好身上有現金，甚或係風險管控協商，有多種可能性，還款並非唯一可指涉之目的。而原告在簽立系爭本票及設定系爭抵押權後，並未收到100萬元借款，就一般常情而言，其為風險控管而前往協商，欲取回系爭本票並取消抵押權設定符合常情，是被告以此間接事實欲證明兩造間借貸關係存在，於法無據等語。（三）並聲明：１、確認原告所有之系爭不動產，經臺南市安南地政事務所以101安南土字第059710號收件，於101年6月26日設定登記擔保債權金額100萬元之抵押權暨所擔保之債權均不存在。２、被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。二、被告則以：（一）訴外人佶福公司係由被告父親設立並擔任負責人，因被告父親中風，公司財務均由被告管理，被告係先後於101年4月13日、101年4月30日、101年6月15日陸續自佶福公司在華南商業銀行之帳戶（帳號：000000000000），提領40萬元、30萬元、30萬元後，由訴外人即被告前夫侯添順在臺南市○○區○○路0段00巷000號A12處親自交付原告，原告並於101年6月25日親自前往董欣成代書事務所（設臺南市○區○○00街00號）當場簽發系爭本票及設定系爭抵押權，此亦經證人侯添順證述明確，足證被告確已交付100 萬元予原告，倘被告未交付100萬元給原告，原告豈會於設定系爭抵押權後2年來均未提出任何要求塗銷抵押權或返還本票之行動？原告於2年後始主張未收到100萬元，實與一般常情不符。又依證人侯添順及吳杰鍠之證述，可證原告確曾於借款100萬元並設定系爭抵押權後，帶著其遭偷拍的損害賠償金40幾萬元前往臺南市○○區○○路0段00巷000號A12處「還款」乙事，倘原告非借款人，原告又何須拿自己的錢還款？（二）由系爭本票記載之受款人為被告，系爭抵押權設定契約書記載之權利人為被告、義務人兼債務人為原告，可明本件借款之借款人為原告、出借人為被告。被告係因其前夫侯添順之關係而認識原告，方借款100萬元予原告，且該100萬元借款亦係透過侯添順交付原告，此經證人侯添順證述明確，是原告還款時欲將款項交由侯添順返還被告，實不足認出借人非被告。況證人吳杰鍠亦證稱：「侯添順有說錢是他老婆拿出來的，我知道錢實際上是徐雅雯拿出來的」等語，益徵本件借款之出借人確係被告無誤。（三）證人吳杰鍠雖證稱：「是我跟侯添順講說劉禹萱要跟他借100萬元，侯添順說好但要拿房子抵押，我回去跟劉禹萱說，劉禹萱說好，我沒有把侯添順給我的20幾萬元拿給劉禹萱，因為我沒有拿到全部的錢」云云，然吳杰鍠與原告於借款時係夫妻關係，仍同住在一起，且吳杰鍠每月都會拿家庭費用5～10萬元給原告，顯見伊夫妻二人當時關係良好，倘吳杰鍠確有收到原告所借款項時，理應會告知並交付原告，然吳杰鍠卻證稱伊卻未將借款交付原告，此不僅與證人侯添順之證述不符，亦與一般常情有違，是吳杰鍠所證述內容應不足採。證人吳杰鍠先係證稱伊不敢跟原告講說這筆錢是這100萬元借款來的等語，後又證稱伊有跟原告解釋為何沒有拿到那100萬元，係因為被侯添順用車款扣掉，原告是要拿這40幾萬元去還這100萬元的借款，要順便問侯添順為何她的錢沒有拿到等語，上開證述前後矛盾，顯見證人吳杰鍠之證述確屬不實。（四）證人侯添順係證稱：「因為她們夫妻要來跟我借錢，我說我沒有財物要跟我太太借，那天在我家他們跟我說已經懷孕了，…」等語，顯見懷孕一事係原告夫婦為了向被告借款的說詞，藉以博取同情爭取借款成功機率，並非證人侯添順看到原告已懷孕，是原告所提訴外人劉炫亞之戶籍謄本，實不足推認證人侯添順之證述與事實不符。被告於101年4月13日提領40萬元後，係交付證人侯添順，再由侯添順轉交原告，證人侯添順應係於翌日始交付原告，此觀證人侯添順證稱：「4月中我拿第一筆給他們」等語，並未證稱係提款當日即交付原告即明，是原告所提之打卡紀錄，尚不足推認證人侯添順之證述與事實不符。（五）被告根本不懂如何設定抵押權及如何撰寫聲請裁定拍賣抵押物狀，而係委託代書事務所之助理員董欣成辦理，而董欣成顯未取得地政士證照，僅為助理員，對於法律一知半解，關於申請書及聲請拍賣抵押物之訴狀應係董欣成以範本填寫資料所致，然此並不影響借貸關係確實存在。再者，若謂兩造並不熟識，即可推認被告不可能冒然借款予原告，則原告豈會在沒有拿到100萬元時，即在抵押權設定登記申請書上蓋用印鑑章並附印鑑證明？原告又豈會簽發系爭本票予被告？原告之主張，自相矛盾，顯不足採等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。三、本院得心證之理由：（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。次按，民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最高法院27年上字第316號判例要旨參照）。本件原告起訴主張其與被告間並無系爭抵押權所擔保之債權存在，惟被告業已向本院聲請准予拍賣抵押物，經本院以103年度司拍字第59號民事裁定准予拍賣在案乙節，有本院103年度司拍字第59號民事裁定1份附卷可稽（見本院103年度補字第407號卷〈下稱本院補字卷〉第8頁、第9頁）。是以原告提起本件訴訟，請求確認系爭抵押債權不存在，即有確認之法律上利益，合先敘明。（二）關於原告於101年6月25日簽發受款人為被告、票面金額為100萬元之系爭本票1紙交付被告收執，並以系爭不動產為擔保，設定系爭抵押權予被告，被告於103年2月間以原告有向其借款為由，向本院聲請准予拍賣抵押物，經本院以103年度司拍字第59號民事裁定准予拍賣等情，有本院103年度司拍字第59號民事裁定、系爭本票、土地登記第二類謄本、臺南市安南地政事務所103年11月19日安南地所一字第0000000000號函檢附系爭抵押權設定登記申請書及契約書影本各1份附卷可稽（見本院補字卷第8頁至第10頁、第20頁、第21頁；本院卷第45頁至第49頁），並為兩造所不爭執，堪信為真實。（三）按抵押權所擔保之債權不存在，乃屬消極之事實，主張該債權存在者，自應由其就此積極事實負舉證責任。是本件被告對於其主張系爭抵押權所擔保之債權存在之事實，自應負舉證之責。按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立。又消費借貸契約為要物契約，是以當事人間就抵押債權存否有爭執時，如其債權係屬借款，自應由貸與人就借款已交付之事實，負舉證責任（參見最高法院89年臺上字第1086號判決）。原告主張：其雖為借貸100萬元而設立登記系爭抵押權予被告，但被告未曾交借款100萬元予原告，系爭抵押權及其所擔保之借款債款自難認成立等語，雖為被告所否認，並以前詞置辯，然觀之上揭規定及說明，自應由被告舉證證明就上揭100萬元之借款已給付予原告之事實。經查：１、證人即被告之前夫侯添順於本院審理時證稱：因於101年4月初，原告及其前夫吳杰鍠要向係其借錢，其說沒錢要跟其妻即被告借，那天原告及吳杰鍠在其住處說已經懷孕，且裝潢房屋設計師要錢，所以要借款100萬元，被告從2樓下來後，聽其說情形後說好，但要求拿房子擔保，都是原告及吳杰鍠來拿錢，3次都是在我們公司倉庫，3次金額分別為40萬、30萬、30萬元，4月中其拿第1筆給原告及吳杰鍠，第2筆是4月底，第3筆是6月中，3筆都是下午拿的云云（見本院卷第95頁反面至第97頁），然考量證人侯添順雖業與被告離婚，然其與被告猶居住於一處，業經被告自承在卷（見本院卷第94頁反面），可見其等關係仍甚為密切，復酌以系爭借貸事宜係由其出面接洽，衡情，其證詞恐有維護被告之虞，是否可信，已非無疑；再查，原告與吳杰鍠所生之女即訴外人劉炫亞係於102年7月15日出生乙節，有原告所提之戶口名簿影本1份附卷可查（見本院卷第121頁），據此，回推可知原告應係於101年9月間懷孕，是以，原告於101年4月間時應尚未有身孕，然證人侯添順卻證稱：原告及吳杰鍠於101年4月初，因原告有身孕而需要借錢云云，顯與事實不符，則其證詞更是啟人疑竇；是以，自難據證人侯添順之證詞，為有利於被告之認定。又被告雖另提出佶福公司申設於華南商業銀行之帳戶存款往來明細暨對帳單1份為證（見本院卷第34頁至第36頁），然觀之上揭明細暨對帳單之內容僅能證明某人分別於101年4月13日、101年4月30日、101年6月15日由該帳戶內各領取40萬元、30萬元、30萬元乙節，尚難據之認定被告有交付借款100萬元予原告之情事。另原告曾取款前往原告及侯添順之住處而於中途遭搶乙節，雖為原告所不爭執，然參以原告之前夫吳杰鍠於本院審理時證陳：當時雖係其要原告取款去還系爭借款，但算係其還侯添順的錢，而且原告也要去問為何其未拿到系爭借款等語（見本院卷第105頁），可知原告當時取款前往被告及侯添順之住處，並非單純係要處理兩造間之系爭借款，自難據之逕認被告已交付100萬元之借款予原告。２、又查證人即原告之前夫吳杰鍠於本院審理時證謂：其與侯添順熟識，透過侯添順又認識被告，其曾跟侯添順借錢好幾次，金額大概7、80萬，被告應該知道，因為侯添順都是找被告拿錢；當時係其向侯添順表示原告要借100萬元，侯添順說好但是要以房子抵押，其回去跟原告說，原告說好，原告簽系爭本票係為要借系爭借款100萬元，原告要簽上揭本票時，有打電話問其是否要簽，其表示要簽就簽，原告跟其說簽完後代書就走了，簽完2、30分鐘後，侯添順打電話給其說原告簽名了等語（見本院卷第103頁反面、第104頁），可知原告係知悉吳杰鍠以其名義對外表示需要借貸，且原告係於詢問吳杰鍠之意見後，始簽立系爭本票，足見吳杰鍠在系爭借貸事宜中具有相當份量之決定權限，是應認當時原告係授權吳杰鍠對外代理處理系爭借貸事宜無疑；至證人吳杰鍠雖證稱：原告是要向侯添順借錢的云云，然此應係因其熟識的對象為侯添順，且在代理處理系爭借貸事宜之接洽對象為侯添順，始有此誤解，又觀之系爭本票及系爭不動產抵押權申請書（見本院卷第46頁至第49頁），分別已明載受款人、抵押權人均為被告，被告亦已親簽姓名於其上，是當時原告應已知悉貸與人為被告，則系爭借貸契約應係成立於兩造間無疑。再者，證人吳杰鍠於本院審理時另證陳：原告簽完本票後，侯添順通知其去拿錢，但是，其未全部拿到錢，因為其之前欠侯添順70幾萬元，侯添順扣下該部分欠款後，先在安南區北安路附近的工廠碰面給其10萬元，之後另再給10幾萬元，最後總共拿到26或27萬元等語（見本院卷104頁），可知吳杰鍠因系爭借款事宜至少取得26萬元之借款；而按「『代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力』；『前項規定於應向本人為意思表示而向其代理人為之者，準用之。』民法第103條有明文規定。本件被上訴人苟已授權第三人向上訴人為請求返還寄託物之意思表示，則上訴人向該第三人表示同意，並以法律行為而為清償，將消費寄託之寄託物返還被上訴人，既係由有代理權之第三人代理受領，自有清償之效力。原判決謂該第三人非另受委任，無受領寄託物之權限云云，不惟將委任與代理權授與之法律關係混淆，且就債務人以法律行為為給付者，得由代理人代為受領，誤認之為不得代理之事實行為，其法律上之見解，尚有可議」，為最高法院72年度臺上字第1676號裁判意旨所揭示，據此，按代理人於代理權限以內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力，原告既已委請吳杰鍠向被告借款，則吳杰鍠自有代理原告與被告成立消費借貸契約及受領借款之權限，被告既已至少將26萬元之借款交付，並由吳杰鍠受領，已如前述，則應認兩造間就該26萬元成立消費借貸契約；至於吳杰鍠在取得該26萬元之借款後未將款項交付給原告，僅係吳杰鍠違反其與原告間之委任契約約定及原告得基於其間委任契約約定另向吳杰鍠主張之問題，尚無從作為否認兩造間就該26萬元已成立消費借貸關係之理由；另被告所扣除吳杰鍠個人積欠70幾萬元之部分，因該部分債務係吳杰鍠個人事務而與原告無關，自難認兩造間就該部分成立任何消費借貸契約。３、再按系爭抵押權為一般抵押權，並非最高限額抵押權，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，據此，兩造間係僅成立26萬元之借貸關係，業如前述，則系爭抵押權在擔保被告該26萬元消費借貸債權範圍內自屬存在，逾此部分，應認係屬自始不成立。（四）另按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。系爭抵押權所擔保之債權於超過26萬元之部分既自始不存在，依抵押權之從屬性，就該部分為債權擔保之系爭抵押權亦應屬自始不存在，惟就該部分，系爭不動產上現仍存有系爭抵押權登記，自屬對於原告所有權之妨害，是原告請求被告應將該部分之系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。四、綜上所述，兩造間僅成立26萬元之消費借貸關係，因此，原告請求確認系爭抵押權及其擔保之債權，於超過26萬元之部分不存在，並請求塗銷該部分之抵押權設定，均為有理由應予准許，逾此部分，則為無理由，應予駁回。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。六、末按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第79條及第87條第1項分別定有明文。本件訴訟費用即裁判費為10,900元，爰斟酌兩造勝敗之情形，確定訴訟費用之負擔如主文第3項所示。據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。中華民國 104 年 9 月 3 日民事第一庭法官王參和以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀及其繕本，並繳納上訴裁判費。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 104 年 9 月 4 日書記官陳淑芬 ┌──────────────────────────────────────────┐ │附表： │ ├──┬────────────────┬────┬────┬────────────┤ │ │土地坐落│ 地 │面積│ │ │編號├───┬────┬───┬───┤ ├────┤ 權利範圍 │ │ │縣市│鄉鎮市區│ 段 │地號│ 目 │平方公尺│ │ ├──┼───┼────┼───┼───┼────┼────┼────────────┤ │001 │臺南市│安南區 │淵南段│35 │（空白）│836.13 │ 100000分之2347 │ ├──┼───┼────┼───┼───┼────┼────┼────────────┤ │002 │臺南市│安南區 │淵南段│35-70 │ 建 │57.59 │ 全部 │ ├──┼─┬─┴────┼───┴┬──┴─┬──┴────┴───┬──────┬─┤ │ │ │ │ │建築式樣│ 建物面積 │附屬建物 │權│ │ │ │ │ │主要建築├─┬─┬─┬─┬─┬─┼──┬─┬─┤利│ │ │建│ 建物門牌 │基地坐落│材料及 │一│二│三│四│合│面│主要│陽│面│範│ │ │ │ │ │房屋層數│ │ │ │ │ │積│建築│ │積│圍│ │ │號│ │ │ │ │ │ │ │ │單│材料│ │單│ │ │ │ │ │ │ │層│層│層│層│計│位│ │台│位│ │ │003 ├─┼──────┼────┼────┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼──┼─┼─┼─┤ │ │30│臺南市安南區│臺南市安│4層樓房 │39│39│36│29│14│平│鋼筋│24│平│全│ │ │6 │安中路4段197│南區淵南│鋼筋混凝│.2│.8│.9│.7│5.│方│混凝│.3│方│ │ │ │ │巷5弄40號 │段35-70 │土造 │7 │5 │7 │6 │85│公│土造│7 │公│ │ │ │ │ │地號 │ │ │ │ │ │ │尺│ │ │尺│部│ 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臺灣臺南地方法院103年度訴字第1279號

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