104年度訴字第1315號｜民事：分配表異議之訴｜裁判日期：105 年 01 月 14 日

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　104年度訴字第1315號原　　　告　安泰商業銀行股份有限公司法定代理人　齊百邁訴訟代理人　馬郁筑鄭南生被　　　告　莊晋福訴訟代理人　郭俊廷律師上列當事人間分配表異議之訴事件，經本院於民國104年12月31 日言詞辯論終結，判決如下：主文本院一０三年度司執字第一二二二三二號強制執行事件於民國一０四年七月二十八日製作之分配表，其中次序四、次序八關於被告受償新臺幣貳萬元、新臺幣貳佰伍拾萬元部分，應予剔除，不得列入分配。訴訟費用新臺幣壹萬肆仟捌佰陸拾元由被告負擔。事實及理由一、本件原告起訴主張：（一）原告前為請求清償借款，持本院97年度執字第51587號債權憑證為執行名義，向本院對債務人莊益順所有臺南市○區○○段00000地號土地，及其上同段2017建號、門牌臺南市○區○○路0段000巷00號之建物，聲請強制執行，並經本院103年度司執字第122232號強制執行事件以新臺幣（下同）3,336,000元拍定，執行法院隨即製作分配表，並定期於民國104年9月10日實施分配。原告業已於分配期日前即104年8月21日依強制執行法第39條之規定，對系爭分配表次序4、8聲明異議，並就異議事項依強制執行法第41條第3項之規定於分配期日起10日提起分配表異議之訴。（二）被告就系爭房地雖於94年10月27日設定250萬元最高限額抵押權登記，然最高限額抵押權與擔保之債權並無單一從屬性，設定時不以債權已發生為要件，參照最高法院101 年台上字第904號判決意旨，被告應以對莊益順有債權存在為前提，就抵押權擔保之債權存在負舉證之責。被告於系爭執行案件提出莊益順分別於94年10月25日、96年12月2日、95年3月20日及95年12月5日，所簽發票面金額50萬元、50萬元、50萬元及100萬元之本票4紙，參照最高法院89年度台上字第505號判決意旨，尚不能憑此即證明被告與莊益順間確有債權債務關係存在。（三）原告否認被告於104年11月12日民事呈報狀提出之附表即訴外人莊千惠出借莊益順之付款明細表為實，該附表之莊千惠國泰世華銀行台南分行活儲帳戶明細中所列114筆交易皆為現金提領紀錄，被告無法證明該114筆現金提領為何用？又交付何人？被告主張莊千惠於87年間開始陸續借款予莊益順，乃17年前之借款且多達上百筆，若非莊千惠每次交付莊益順借款時皆有記帳，否則距離17年前之百筆借款如何僅從活儲帳戶明細中輕易勾稽出何筆現金提領資料為交付莊益順之借款？原告甚認被告就莊千惠活儲帳戶中勾稽之明細皆為臨訟所製，隨機挑選現金提領紀錄充作借款莊益順之證明。 1.被告主張莊千惠活儲帳戶現金提領紀錄中，作為借款莊益順之用者，有多筆紀錄顯示提領現金後僅剩餘不到萬元，如：1998/8/3提領現金30,000元，帳戶餘額9,044元；1998/9/16提領現金15,000元、1998/9/17提領現金10,000元，帳戶餘額6,892元；1998/11/5提領現金20,000元，帳戶餘額6,637元；1998/12/4提領現金19,000元，帳戶餘額941元；1999/1/5提領現金20,007元，帳戶餘額4,045元；1999/2/10提領現金10,000元，帳戶餘額1,235元；1999/3/8提領現金20,007元，帳戶餘額5,604元；1999/3/19提領現金15,000元，帳戶餘額768元……等。則除莊千惠另有其他資金來源可供生活所需，否則莊千惠借款予莊益順後，在存款所剩無幾之情況下，仍持續密集借款且無約定利息、無追討借款，與一般經驗法則有違。 2.此外，上開莊千惠活儲帳戶現金提領作為借款莊益順之用之紀錄中，顯示幾乎每月每週密集的交付多筆借款，如：1999/3/8借款20,000元、1999/3/12借款20,000元、1999/3/16借款20,000元、1999/3/19借款15,000元；1999/5/11借款10,000元、1999/5/15借款20,000元、1999/5/21借款8,000元、1999/5/27借款26,000元；1999/6/3借款30,000元、1999/6/14借款20,000元、1999/6/25借款10,000元、1999/6/29借款10,000元；1999/7/5借款20,000元、1999/7/6借款26,000元、1999/7/7借款10,000元、1999/7/30借款10,000元、1999/7/31借款19,000元……等。可見莊千惠借款期間每月最少3至4次，最多7至8次借款予莊益順，縱使兩人為兄弟姊妹關係，然莊千惠長時間密集借款予莊益順且無約定利息、不追討借款，也無約定還款日期，除非莊千惠本意在於贈與或資助並無追討之意，否則此實與一般經驗法則相違。（四）並聲明：如主文所示。二、被告辯以：（一）被告與其債務人莊益順（亦為原告之債務人）為兄弟關係，莊益順未婚，於94年10月25日以前經營生意時，即以生意週轉需要為由多次借款，向：⑴被告共借50萬元，及家人如⑵母親莊邱素貞共借20萬元、⑶姊莊千惠共借150萬元、⑷謝惠玲共借30萬元，用以週轉，嗣被告為維護自己及家人債權，遂得莊益順同意，由莊邱素貞、莊千惠、謝惠玲將上開債權轉讓予被告，並於94年10月25日以莊益順所有坐落臺南市○區○○段00000地號、面積45平方公尺土地，及其上同段2017建號、面積69.16平方公尺之二層樓房地1棟所有權全部，在林以義代書經辦下，成立抵押權設定契約，於同年月27日完成抵押權設定登記。揆之上開抵押權設定契約所附債權憑證已明載「債務人茲向債權人借用前開款項『確已領訖』當遵照前開條件履行」，並可傳訊承辦退休代書林以義證實。（二）至於原告起訴狀所附被告所提4紙本票，係莊益順分別於 94年10月25日、96年12月2日、95年3月20日及95年12月5 日所簽發交付被告收執，用以證明250萬元債權；基於親情，雙方借款時豈能按借款日交付本票；該4紙本票係用以證明借款未還，及因轉讓債權單一化，而由被告收執。質言之，係用以證明債權金額及債權存在於執票人。（三）本件原告借款予莊益順時不查訪抵押權人，遲至拍賣抵押物時已七、八年，要被告舉證出借資金來源，被告亦盡力如實舉證。 1.被告自76年6月30日迄今任職大億交通工業製造股份有限公司（上市公司）擔任高級工程師，103年間月薪（包括績效獎金）少則58,764元，多則為71,931元，故被告有能力在系爭房地於94年10月25日設定抵押權以前，即不定期以1、2萬或3、5萬元借款予莊益順共計50萬元尚未償還。2.被告借款50萬元、莊益順之姊莊千惠讓與債權150萬元、謝惠玲讓與債權30萬元，及母親莊邱素貞以子女給予之生活零用及自售碗粿而得之20萬元借予莊益順，均為小額借款之累計，亦因兩造手足至親，而未約定利息及清償期，依社會常情及親情之經驗法則，衡論就莊益順生意上臨時週轉數千元、數萬元，通常不會有利息及清償期之約定，原告所指應會有利息及清償期之約定，反而不符社會民間常情。 3.又原告所指莊千惠用以借款而提領銀行存款金額估算，似無預留生活費，然原告並未審酌莊千惠之夫蘇英才經營壓克力公司，且莊千惠大學畢業，當時任職中央租賃公司，月薪亦達6、7萬元，經濟能力足以協助未婚之親人莊益順；莊千惠亦認莊益順既然未婚，嗣後會照顧73歲母親後半生，故得配偶同意下多次小額借款。（四）綜上，本件抵押權自94年10月27日成立登記迄今已近10年，關於系爭抵押借款之證明當以雙方借款過程、承辦代書及被告親人證言佐證，畢竟被告母親莊邱素貞已73歲，莊益順生意失敗後已離家，全靠被告扶養等語。（五）並聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。三、兩造經本院依民事訴訟法第271條之1準用同法第270條之1第1項第3款規定曉諭闡明後，整理並協議簡化爭點如下：（一）不爭執事項 1.原告以債務人莊益順積欠借款為由，執債權憑證為執行名義，對債務人莊益順所有臺南市○區○○段 00000地號土地，及其上同段2017建號、門牌臺南市○區○○路0段000巷00號之建物，聲請強制執行，經併入 103年度司執字第122232號強制執行事件，業已拍定並製作分配表，定期於104年9月10日實施分配，原告已於分配期日前對系爭分配表次序4、8（即被告受分配抵押債權250萬元及執行費 20,000元）聲明異議，並提起本訴。 2.被告於94年10月27日登記就債務人莊益順所有系爭房地，設定有擔保債權總金額新臺幣250萬元之最高限額抵押權，權利存續期間自94年10月25日至104年10月25日。 3.被告並執有債務人莊益順所簽發發票日為94年10月25日、96年12月2日、95年3月20日、95年12月5日、票面金額50 萬元、50萬元、50萬元、100萬元之本票共四紙。 4.被告與債務人莊益順為兄弟關係。（二）爭執事項被告與第三人莊益順系爭抵押債權是否存在？原告請求剔除被告之分配額是否有據？四、得心證之理由：（一）按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段分別定有明文。經查：本件被告於104年6月22日執系爭土地他項權利證明書、系爭房地抵押權設定契約書暨借款證書，向本院民事執行處對系爭執行事件聲請參與分配，經本院受理在案，本院民事執行處嗣於104年7月28日作成分配表，且定於104年9月10日就系爭分配表實行分配，原告於104年8月21日具狀聲明異議，本件被告及債務人均未於分配期日到場，本院民事執行處認為原告聲明異議合法但非正當（涉及實體，非執行法院所得審查），並就系爭分配表未經異議之部分實施分配及通知領款等情，業據本院調取上開執行卷宗核閱明確，故原告嗣後提起本件訴訟，自為適法，先予敘明。（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277前段定有明文。次按確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責（最高法院20年上字第709號判例參照）。另按強制執行事件之債權人以他債權人聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，依強制執行法第41條規定提起分配表異議之訴，本質上含有消極確認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權不存在後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院42年台上字第170號判例參照）。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院81年度台上字第2372號、98年度台上字第1045號判決意旨參照）。（三）本件原告提起分配表異議之訴，主張被告之第一順位抵押權所擔保之250萬元債權不存在等語，為被告所否認，並以前詞置辯，揆諸前揭說明，自應由被告對於其與莊益順間存有消費借貸之意思表示合致與交付借款250萬元之事實負舉證責任。經查： 1.被告固舉證人莊益順、莊千惠、莊邱素珍、謝惠玲（出養第三人）到庭證述被告與其家人確有借予債務人莊益順 250萬元，及將債權轉予被告，並合意由被告為抵押權人設定系爭抵押權云云，惟按證人莊益順、莊千惠、莊邱素珍、謝惠玲係被告之弟、妹、母親，有被告戶口名簿在卷可稽（見本院卷第31頁），彼此間具親屬關係、關係密切，且證人莊益順為系爭執行事件之債務人，與本件訴訟有利害關係，且待證事實亦屬彼此間之借貸有無，其證詞難免迴護或偏頗，自難僅憑證人莊益順、莊千惠、莊邱素珍、謝惠玲之證詞即認被告與訴外人莊益順存在有250萬元消費借貸之債權債務關係。 2.且依被告及上開證人所述：莊邱素貞、莊千惠及謝惠玲於94年10月25日之前陸續提領現金借予莊益順，因兩造手足至親，而未約定利息及清償期云云，雖雙方為親屬，就該借貸未約定利息、清償日，亦未逐筆書立借據及簽具收據，然衡諸雙方借款金額高達250萬元，並非小額借款，且手足間偶有急用而予支援，乃人情之常，惟有借有還卻屬人情至理，在債務人莊益順屢借未還之情形下，何以仍多次出借，甚而亦未過問用途，亦未加催討，顯違常情。又其等所稱出借之時間自87年8月3日至99年12月15日，證人又如何記憶存簿中何筆提領之款項係出借莊益順，且金額多為1至3萬元不等，亦未加以追討，又為手足關係，則可能是贈與或家庭費用或扶養費之分擔，均難為被告與債務人莊益順有借貸意思合致之有利證明。 3.被告固以銀行交易往來明細作為借款交付證明等情，有被告提出之往來明細影本3件為證（見本院卷第55至82頁、第86至89頁、第113至118頁），惟上開明細，至多只能證明各該存摺帳戶有上開金額之出入往來，無從證明係被告借貸予莊益順之借款，再莊千惠出借部分（見本院卷第51頁付款明細），其中88年7月6日當日竟分別提領10,000元及16,000元，及99年11月6日分別為30,000及20,000元支借，即何須分次提領，又分次借貸。又所稱出借之時間自87年8月3日至99年12月15日，金額多為1至3萬元不等，又常一月多達三或八次，何以未一次借足所須金額？且出借後餘額又常僅不足千元。又被告出借部分（見本院卷第 111頁付款明細）更有6,000、8,000元小額借款，均與一般借貸常情不符，是上開證物亦難為被告已交付借貸款項之證明。 4.再被告固提出債務人莊益順簽發之本票四紙以證明確有借貸之情事，然依被告所辯，其與家人均借予債務人莊益順小額款項，則何以債務人莊益順簽發50萬元及100萬元之本票，又係如何會算得出，亦未具說明。再票據為無因證券，當事人授受票據之實質原因甚多，在客觀上之原因或為買賣，或為贈與，或為借用，或為確保當事人間已存在之法律關係，或為消滅既存之法律關係；在主觀上之原因（目的）或以清償為目的，或以融資為目的，或以贈與為目的，或以借予他人使用為目的，或以擔保自己或他人債務為目的，情狀千殊，不一而足，非僅囿於因收受借款而簽發一端，尚不能單憑票據之授受作為執票人與發票人間有消費借貸關係存在之證明（最高法院100年度台上字第 1834號判決意旨可資參照），是被告執此作為與債務人莊益順有250萬元之借貸關係存在云云，亦難憑採。 5.被告復提出其任職大億交通工業製造股份有限公司之服務證明書、員工薪資發放清冊，及莊千惠93年各類所得扣繳暨免扣繳憑單、92年度綜合所得稅申報表、莊千惠所有臺南市○○區○○段00000地號土地及同段6045建號建物登記第一類謄本等資料（見本院卷第100頁至第106頁），抗辯其與莊千惠確不定期貸與莊益順1、2萬元或3、5萬元小額借款云云，然此僅能證明被告與莊千惠之資力，尚不足以證明渠二人與債務人莊益順有消費借貸合意，亦無從據此推論該款項確實有交付給債務人莊益順。被告所辯，實不足採。（四）又按所謂最高限額之抵押契約，固係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。而於設定抵押權時已存在之債權，必須於抵押權設定契約訂明為其擔保範圍，始為抵押權效力所及（最高法院88年度台上字第594號判決意旨參照）。查，依據系爭執行事件卷附系爭土地他項權利證明書及系爭房地抵押權設定契約書暨借款證書之記載，系爭最高限額抵押權之登記日期為94年10月27日，存續期間為94年10月25日至104年10月25日，然上開抵押權設定契約書「債務清償日期」欄位僅記載為「分別約定其清償日期」，而作為債權附件之抵押權設定借款證書「清償日期」欄位則為空白，依此，縱認被告所自承系爭借款債權係於94年10月25日系爭抵押權設定登記之前發生乙節為真，惟揆之上開判決意旨，當事人設定最高限額抵押權時所登記及約定之存續期間，應具有限定擔保債權範圍之意義，即原則上在該存續期間所生之債權始為最高限額抵押權之擔保債權，故倘若抵押權設定時已發生之債權，自應在聲請登記時提出登記，如未能於登記時一一記載，亦應在抵押權設定契約書上記載，然本案視為登記簿附件之抵押權設定借款證書既未約定清償期，難認清償期係在該抵押權存續期間，仍難認被告與莊益順在設定登記系爭最高限額抵押權時，已合意約定使該抵押權擔保債權範圍擴及系爭借款債權，遑論本院已就系爭借款債權不存在認定如前，則系爭最高限額抵押權失所依附，被告再以抵押權人之地位，向本院民事執行處聲請參與分配，即屬無據。五、綜上所述，被告就本件250萬元借款所舉證據不足以證明有消費借貸關係存在，亦未能舉證證明系爭本票債權確實存在，且系爭借款債權亦非系爭最高限額抵押權之擔保範圍，即無據以優先受償之權利，其因此支出之執行費20,000元亦難認有必要。從而，原告起訴請求將被告於系爭分配表，其中次序4被告之執行費20,000元及次序8被告受分配之金額2,500,000元，予以剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許。六、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條及第87條第一項分別定有明文。經核本件訴訟費用（即第一審裁判費14,860元），應由敗訴之被告負擔，爰依上開規定確定被告應負擔之訴訟費用如主文第2項所示。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。中華民國 105 年 1 月 14 日民事第五庭法官周素秋以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 105 年 1 月 14 日書記官洪翊學

臺灣臺南地方法院104年度訴字第1315號

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