104年度重勞訴字第7號｜民事：確認僱傭關係存在｜裁判日期：105 年 09 月 13 日

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　104年度重勞訴字第7號原　　　告　向信宏訴訟代理人　楊偉聖律師被　　　告　匯豐汽車股份有限公司法定代理人　嚴凱泰訴訟代理人　洪三財律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，經本院於民國105年8月23日言詞辯論終結，判決如下：主文確認原告與被告間僱傭關係存在。被告應自民國一０四年八月六日起至原告回任工作之日止按月於每月六日給付原告新臺幣肆萬陸仟玖佰元。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔百分之九十五，餘由原告負擔。事實及理由甲、程序方面：按對於設有事務所或營業所之人，因關於其事務所或營業所之業務涉訟者，得由該事務所或營業所所在地之法院管轄；因契約涉訟者，如經當事人定有債務履行地，得由該履行地之法院管轄，民事訴訟法第6 條、第12條分別訂有明文。查本件被告之公司主營業所所在地雖設於臺北市，惟本件原告係被告公司嘉南區之員工，因業務涉訟且債務之履行地在臺南，依上開規定，本院自有管轄權，合先敘明。乙、實體方面：一、原告起訴主張：㈠原告於民國85年3月7日受雇於被公司擔任嘉南地區汽車零件銷售業務，104年7月6日被告公司以原告在外兼職違反工作規則為由不經預告將原告解僱，並於104年7月8日公告，同日將原告退出勞工保險。㈡被告嗣主張係以勞基法第12條第4款規定終止勞動契約，惟被告於104年7月8日通告所屬各單位，以原告違反工作規則第74條第1項不得兼職之規定，予以撤職（終止勞動契約），是以，被告非依勞基法第12條第4款規定終止勞動契約，至為明確。再者，被告公司工作規則第74條規定係「工作守則」，其中第1款規定「員工應遵守工作規則，服從各級主管合理指導，忠勤職守，不得兼職（經雇主同意兼職者，不在此限），行事不得敷衍塞責或推諉等行為」，另在同規則第45條規定，有下列事蹟之一者，經查證有具體事證情節重大者，得予解僱，並列舉10款解僱事由，核觀被告公司工作規則第45條解僱事由中並無第74條第1款所定事由，既工作規則第45條並未列舉同規則第74條第1款為解僱事由，勞工違反工作規則第74條第1款時，自不得由雇主自行解為可不經預告解僱勞工。㈢另被告主張曾於102年9月召集業務員開會，宣導在外兼職要開除，並舉證人陳家鈴、游合為證，原告否認陳家鈴及游合證言真正。㈣被告另有主張原告兼職行為違反「競業禁止」原則，嚴重侵害被告利益云云。惟查所謂「競業禁止」，通常係指勞僱雙方約定在勞動契約終止後一定期間內，勞工不得在與原雇主同產業中從事競爭行為，本件被告係以原告在外兼職為由而解僱，雖訴訟繫屬中被告另主張原告之行為亦屬違反競業，其主張恐有誤會。㈤訴外人黃偉宗、林盈全分別經營「偉勁電池館」、「盈全企業社」，均為被告之客戶，為兩造所不爭執，再依被告之主張，係原告與林盈全、黃偉宗合夥成立「偉勁永華店」、「偉勁中華店」及「偉勁新營店」，從事電池販賣行為。惟前開三家由黃偉宗等人合夥成立之電池零售店所販賣之電池，均係向林盈全所經營之「盈全企業社」購買電池，「盈全企業社」販賣之電池則向被告所購買，易言之，合夥成立之3 家零售店均係被告之間接客戶，其營業規模愈大，向被告購買之電池愈多，被告營業利益愈大，是以，被告不會因該合夥成立之3家零售店成立而受到營業上不利益。再就彼此規模而言，被告係該3家合夥成立零售店之電池最終供應商，為股票公開發行公司（代號2215），實收股本高達3,221,815,820元，而該合夥成立之3家零售店係最終端之電池零售商，包含最終增資，其資本總額僅180萬元，再由前開合夥3家零售店各月結算明細表觀之，3家零售店之銷售金額尚不及原告一個月營業額，兩者間不論規模、市場占有及銷售對象，完全不同，復參以原告每月銷售業績均為被告公司全國業務員第一，被告主張該合夥之3家零售店成立已對其產生競業而侵蝕其營業利益，原告之業績巨幅下降，更屬無稽。㈥被告另主張原告因知悉其電池成本之營業密秘，而與黃偉宗、林盈全成立前開零售店營業，亦違工作規則情節重大云云。查原告僅為被告公司轄下營業區之業務銷售員，而非公司內部有決策權之人，如何得知被告公司電池採購成本之重要商業機密？況且，該合夥成立之3店之電池採購初係由林盈全之「盈全企業社」供應，嗣改由黃偉宗向被告公司高屏區跨區採購後供應，並非向被告以外之電池供應商購買，即該合夥成立之3零售店所銷售之電池均源自被告公司，僅供應單位係被告公司嘉南營業區或高屏營業區之不同爾，被告不能因其內部營業單位銷售區域管控未落實遽謂原告違反保守營業秘。㈦兩造間僱傭關係存在，原告自有提供勞務，而被告亦有給付報酬義務，惟被告已將原告退出勞工保險，通知各下游廠商解僱被告之事實，並解除原告在被告公司內部電腦登錄權限，不使原告提供勞務，此乃勞務受領拒絕，雖被告拒絕受領原告勞務提供，卻不能免除報酬給付。原告受不法解僱前6 個月（即104年1-6月）工資分別為65,390元、45,000元、45,000元、45,000元、64,216元、45,000元，有被告公司個人薪津明細表乙紙可佐，原告月平均工資為51,601元，是以被告應自104年8月6日起至被告回任工作之日止，按月於每月6日給付原告51,601元之工資。㈧並聲明：⒈確認原告與被告間僱傭關係存在。⒉被告應自104年8月6日起至原告回任工作之日止按月於每月6日給付原告51,601元。二、被告則以：㈠原告於任職被告公司期間，私自在外經營汽車電池等零件業務，甚至假借其子女向倚葳之名義開設「大象電池館」，以販售汽車電池等零件，足證原告有在外兼職（含競業）之情事。又按被告公司於工作規則第74條第1項明定員工不得在外兼職，如有違反則予以撤職，不經預告終止勞動契約，故原告既違反不得在外兼職之規定，則被告予以撤職，不經預告終止勞動契約，自屬合法。㈡原告於任職被告公司期間，私自與訴外人黃偉宗、林盈全等合夥經營汽車電池等零件業務，甚至假借其子女向倚葳之名義開設「大象電池館」，以販售汽車電池等零件，原告亦自認有與訴外人黃偉宗、林盈全合夥經營汽車電池等零件業務，且於拆夥後分得大象電池館，足證原告確有在外兼職之情事，且已違反工作規則及勞動契約。㈢原告未經同意在外兼職及競業，已違反勞動契約及工作規則，且破壞勞雇關係之互信基礎，而情節重大，則被告自得依勞動基準法第12條第1項第4款不經預告終止契約： ⒈被告公司於工作規則第74條第1項明定員工不得在外兼職，且曾多次公告並宣導員工不得在外兼職，如有違反則予以撤職，不經預告終止勞動契約，足見被告相當重視「員工未經同意不得兼職（包含競業）」事項。則原告私自在外兼職行為已違反工作規則至明，且顯破壞勞雇關係之互信基礎，而情節重大，被告自得依勞動基準法第12條第1項第4款不經預告終止勞動契約。 ⒉被告公司曾於102年9月間，召集全省物業的同仁，宣導不能兼職，違反者一律撤職，且原告有參加該宣導會議，足證被告已明白規定兼職之懲戒處分為撤職，且已當面告誡原告，原告自不能諉為不知。原告竟擅自兼職並與被告公司競業，先與訴外人林盈全、黃偉宗等人合夥經營汽車電池等零件業務，嗣後再假借其子女向倚葳名義經營「大象電池館」，販售汽車電池等零件，與被告公司競業長達一年多，其違反勞動契約之情節顯屬重大。且原告又未能於第一時間內據實陳述，致勞雇關係之緊密程度受有影響，亦應認原告違反兩造勞動契約之情節，實屬重大。是以參照最高法院100年度台上字第1393號判決意旨，被告自得以原告違反勞動契約情節重大為由，依勞動基準法第12條第1項第4款之規定，終止兩造之勞動契約，於法並無不合。 ⒊另按勞動基準法第12條第1項第4款規定，只要勞工違反勞動契約或工作規則情節重大，雇主即得不經預告終止勞動契約，而無需於工作規則或以書面另作規定，自不待言，另參照最高法院100年度台上字第1393號判決意旨自明。故原告主張被告未於工作規則中規定兼職之懲處，亦未另以書面規定其懲處效果，不得以兼職為由解僱原告云云，純屬曲解之詞。又按原告前開兼職及競業行為，已然違反工作規則及勞動契約之忠誠與競業禁止義務，客觀上已難以維持勞動關係中勞資雙方之誠實信賴關係，亦難期待僱主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，核屬違反勞動契約或工作規則情節重大，則被告依勞動基準法第12條第1項第4款終止兩造間僱傭契約，自屬合法。㈣原告在外合夥兼職及競業之行為，已造成被告重大損害，更足見原告違反勞動契約或工作規則，核屬情節重大，則被告予以撤職，自屬合法： ⒈原告熟稔被告公司之經營通路及成本等營業秘密，卻於任職期間，違反勞動契約及工作規則私自兼職，並與訴外人黃偉宗等合夥經營與被告公司相同之汽車電池等零件業務，而與被告公司競業，則其為追求合夥利潤，依經驗法則勢必與被告公司爭奪客戶，致被告公司之客戶及業績減少。 ⒉原告於合夥後業績下降，造成被告營業損失。 ⒊原告於合夥後，改向他區購買低價電池，造成被告之利潤損失。㈤原告主張其係為拓展通路、增加業績而與訴外人黃偉宗、林盈全合夥，故其行為有利被告公司云云，顯屬無稽，並非實在，毫無可採: ⒈被告公司之既有客戶黃偉宗、林盈全與原告合夥後，獲悉被告公司經營通路及成本等營業秘密，竟轉往其他地區購買低價電瓶，損害被告公司利益。 ⒉原告如係以拓展通路、增加業績為目的，理應尋覓新客戶合作，而非與被告公司之既有客戶合夥，更足證原告之主張顯非實在，毫不可採。 ⒊況且原告於被告公司之業績，實際上並未因合夥而提升，更足見原告所言不實。 ⒋又倘若原告係為被告公司利益而合夥，則原告實無庸私自為之，大可事先提出申請而取得被告公司之同意，亦無需於被告公司派員詢問時刻意推諉，毫無可採。㈥原告主張被告以兼職為由將其解僱，不符合解僱最後手段性原則云云，純屬曲解之詞，於法亦無可採： ⒈按原告之兼職及競業行為，已然違反工作規則及勞動契約之忠誠與競業禁止義務，客觀上已難以維持勞動關係中勞資雙方之誠實信賴關係，亦難期待僱主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，核屬違反勞動契約或工作規則情節重大，則被告依勞動基準法第12條第1項第4款終止兩造間僱傭契約，自屬合法有據，已如前述。 ⒉被告公司於工作規則第74條第1項明定員工不得在外兼職，且曾多次公告並宣導員工不得在外兼職，如有違反則予以撤職，不經預告終止勞動契約，而原告有參加該宣導會議，已受告誡不得兼職，並知悉違反之懲戒處分為撤職，已如上述。故原告主張被告公司未將違反工作規則第74條第1項列於解僱之事由云云，純屬曲解之詞，並非實在，毫不可採。㈦被告公司既已合法終止勞動契約，則原告請求確認兩造間僱傭關係存在云云，顯非合法。再者，兩造既無僱傭關係存在，則原告主張被告應自民國104年8月6日起至原告回任工作之日止，按月於每月6日給付原告新台幣51,601元云云，亦於無據。㈧又倘若被告應給付原告薪資（按被告否認之），惟原告自103年7月8日起迄今，在外經營大象電池館，則依民法第487條但書之規定，其因不服勞務所減省之費用，及轉向他處服勞務之所得，亦應予以扣除。準此，被告公司亦無庸給付薪資。再者，原告主張按每月51,601元計算薪資云云，亦非實在，毫不可採。況且原告於104年1月至6月所領之薪資，乃包括獎金，而該獎金係自被告公司之盈餘提撥發放，屬於恩惠性給與，非屬工資，故原告主張該6個月之工資分別為65,390元、45,000元、45,000元、45,000元64,216元、45,000元，平均工資為51,601元云云，顯非實在，於法不足採。並聲明：原告之訴駁回。三、兩造不爭執事項：㈠104年7月6日被告以原告在外兼職為由不經預告將原告解僱，並於104年7月8日公告，同日將原告退出勞工保險。㈡原告遭解僱前之6月（即104年1-6月）薪津分別為65390元、45000元、45000元、45000元、64216元、45000元，有被告公司個人薪資明細表可稽（見補字卷第14頁）。㈢被告公司工作規則第74條第1項明定「員工應遵守工作規則，．．．不得兼職（經雇主同意兼職者不在此限）」，同規則第41條規定：本公司員工懲罰區分為申誡、記小過、記大過及解僱4種懲戒處分，並於第42至45條規定上述四種處分內容，有工作規則可稽（見本院卷第16頁、64頁）。㈣大象電池館於104年5月6日設立，登記營業項目為電池零售業、汽機車零件配備零售業，負責人為向倚葳，向倚葳為未成年人，係得法定代理人即原告、顏美娟之同意，擔任上述負責人，向倚葳於 104年7月6日將上開電池館以100000元轉讓予吳慶芳，吳慶芳再於同年9月16日將上開電池館以同價格轉讓予吳顏彩鳳，有營業登記資料查詢，台南市政府以 104年10月27日府經工商字第1041062569號函復本院所附之大象電池館商業登記資料可稽（見本院卷第14頁、第21-48 頁）。㈤原告與訴外人黃偉宗、林盈全及陳乾榮於103年6月間合夥成立「偉勁新營店」、「偉勁中華店」及「偉勁永康店」。嗣於104年4月1日原告與黃偉宗等人拆夥後，由原告分得新營店，並改名為「大象電池館」。四、兩造爭執事項：㈠原告是否經營大象電池館或有與黃偉宗等人經營偉勁電池店等三家店而有兼職（違反工作規則第74條第1款）之情？㈡被告得否以原告兼職為由，以勞動基準法第12條第1項第4款予以解僱？㈢原告主張僱傭關係存在，並請求被告應自104年8月6日起至原告回任工作之日止，按月於每月6日給付原告薪資51,601 元，有無理由？五、得心證之理由：㈠原告是否經營大象電池館或有與黃偉宗等人經營偉勁電池店等三家店而有兼職（違反工作規則第74條第1款）之情？ ⒈查大象電池館於104年5月6日設立，負責人為向倚葳，時向倚葳為未成年人，係得法定代理人即原告、顏美娟之同意，擔任上述負責人，為兩造所不爭。惟大象電池館其實際經營者為原告，此有被告所提出之原告坐於大象電池館之照片（見本院卷第182頁反面，原告並不否認該照片上之人為原告本人，見本院卷第228頁）為證，依該照片，原告身著藍色上衣，端坐店中櫃台後方，狀似在看顧店面，且依被告提出之其他照片顯示，大象電池館早上開門營業，其門口有一名身著橘色衣服之男子從事打掃店門口、整理門口旗幟等準備營業之前置作業（見本院卷第183頁反面），該名男子原告雖稱無法分辨是否原告本人，惟經本院將上開本院卷第183 頁反面照片橘衣男子與本院卷第228頁照片中之藍衣男子比對，二人身形極為相似，原告既坦承該名藍衣男子為原告，亦可推論該名橘衣男子亦為原告無訛，且該等照片均未見向倚葳在店內，足見大象電池館店內大小瑣事原告均有參與處理，原告方為大象電池館之實際經營者。再者，向倚葳係未成年人，為限制行為能力人，而經營大象電池館需涉及訂貨、出貨等商業交易行為，衡情應由原告出面，較易獲交易相對人之信任，故被告抗辯原告方為大象電池館之實際經營者，向倚葳僅為大象電池館之名義登記人等語，核屬信而有徵，足堪採憑。 ⒉證人黃偉宗證稱:「...原告的兒子有在偉勁電池行顧店，偉勁電池行是我獨資開的，有四間店面，除了偉勁電池行還有（偉勁）中華、（偉勁）永華、（偉勁）新營，（偉勁）中華、（偉勁）永華、（偉勁）新營是我跟原告及林盈全合股的」、「（當時合夥所成立的三家店是否林盈全、陳榮乾、你及原告？）是。（當時包含增資是否一人出資45萬？）是。」（見本院卷第144、147頁）、證人林盈全證稱:「當初這四家約定全部由黃偉宗處理。原告也是出資而已（指中華、永華、新營等三家）」（見本院卷第148頁反面），是以原告確有出資與證人黃偉宗等人合夥經營偉勁中華、偉勁永華、偉勁新營等三家電池店。 ⒊原告雖主張伊與黃偉宗、林盈全等人合夥係借名予訴外人吳慶芳之故，資金係吳慶芳出的云云，惟查： ⑴證人黃偉宗、林盈全二人自始至終並未證稱:渠等與原告合夥經營上開電池店，原告出資額部分，係吳慶芳所出而向原告借名。 ⑵原告確為合夥人之一，且拆夥之後，原告付120,000元，分得新營店等情，亦有原告與黃偉宗、陳榮乾、林盈全之協議書可稽（見本院卷第86頁），該協議書未見吳慶芳名字。益徵原告確有與黃偉宗等人合夥經營電池館之情事。 ⑶原告既於任職於被告公司期間，尚經營大象電池館及與證人黃偉宗、林盈全等人合夥經營偉勁中華、偉勁永華、偉勁新營等三家電池店，其有兼職之行為，至為明確。㈡被告得否以原告兼職為由，以勞動基準法第12條第1項第4款予以解僱？按「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者」，勞動基準法第12條第1項第4款定有明文。「所謂『情節重大』，屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方屬上開勞動基準法規定之「情節重大」，舉凡勞工違規行為之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為判斷勞工之行為是否達到應予解僱之程度之衡量標準」（最高法院97年度台上第2624號判決參照）。經查： ⒈被告公司固於工作規則第74條工作守則第1項規定「員工不得兼職」（見本院卷第16頁），並於同規則第41條規定該公司員工懲罰區分為申誡、記小過、記大過及解僱4種懲戒處分，並於42條至第45條依序分列各該應依申誡、記小過、記大過及解僱處罰之行為（見本院卷第64頁），然工作規則第74條第1項不得兼職之規定，並未條列於同規則第42-45條之解僱、記申誡、小過或大過之事由。是以原告縱令有兼職之行為，被告自不得依工作規則第74條或第45條之規定予以解僱。 ⒉被告固主張曾於102年9月召集業務員開會，宣導在外兼職要開除，並舉證人陳家鈴（被告公司嘉南物業課長）、游合（被告公司組長）為證，證人陳家鈴證稱：「（有沒有宣導不能兼職？）是總公司的人2013年9月找全省物業的同仁宣導不能兼職開店，若兼職開公司的話，還有三等親當負責人一律撤職」（見本院卷第71頁）、證人游合則證稱:「（公司有沒有宣導過兼職要如何處理？在何時宣導？）在前年102 年9月有宣導，是全省物業課人員的宣導。（宣導的內容？）要求不能做兼職，或以三等親的親屬與公司做相同的業務。（有沒有說違反要如何？）撤職」（見本院卷第73頁正、反面）云云。惟證人陳家鈴及游合均證稱被告公司未將此項重要宣導以紙本或電子郵件通告各分區據點，亦未在各個物業課作揭示公告（見本院卷第73頁反面、71頁反面），對勞工撤職關係該員工權益至鉅，以被告公司之工作規則，對申誡、記小過、記大過等較為輕微之處罰，尚且明文規定，對於員工兼職應受撤職處分一情，僅以口頭宣導，反未於以紙本或電子郵件通告各分區據點，亦未在各個物業課作揭示公告，實難令人置信。況證人陳家鈴及游合均為原告公司現職人員，與被告有勞僱關係，其立場難免偏頗被告，既無證據足資佐證，其二人上開所證：「被告公司曾宣導在外兼職要撤職」之證言，自難盡信。 ⒊被告固又抗辯:原告於合夥後，確實洩漏被告公司之通路及成本等營業秘密，且因此造成被告公司營業損失，應認違反勞動契約情節重大云云。惟查: ⑴證人黃偉宗證稱:「（為何不直接跟被告買？）因為跟被告買比較貴，跟盈全買比較便宜。（盈全也是跟被告買的，為何比較便宜？）可能是照成本給我，或是有給他利潤。我是增加盈全的叫貨量，應該是盈全可以找被告拿到更便宜的價格」、「因為我是長期跟盈全配合，如果第一次跟他買的價格可能會比較高。價格還是會因有無交情而不同」（見本院卷第144頁反面-145頁），證人林盈全證稱：「盈全是我獨資的。」、「（是盈全把電池賣給偉勁電池行等四家？）剛開始，後來原告有異議，認為盈全賣給上開四家店的價格太高，後來盈全就沒有賣給他們了」、「（盈全賣給你自己出資的偉勁電池行等四家店，等於將左手交給右手？）盈全是我獨資，偉勁電池行等四家公司還有其他股東，他們對價額會有異議。」、「（他們為何不直接跟被告買？）我的貨是跟被告叫的，當時合夥就約好要跟我叫，不可以跟被告叫。」、「我是盤商，他們是店面（偉勁等四家店）賣給客戶。被告的部分如何處理我不曉得。我是盤商，我跟被告進貨價格比較低，我再盤給他們」。「（你的意思是否偉勁電池行等四家如果直接向被告叫貨，價格會比較高？）是」、「（盈全在中間會再賺一手？）我只有賺百分之一的車馬費」、「她（被告公司之陳家鈴）可能也有去找他們（上開四家店），可能是因為價格的關係，不然不可能轉來跟我買，因為偉勁電池行四家的管理者不是我，叫貨的部分是管理者處理，四家的管理者是黃偉宗，偉勁電池行等四家我是純出資，經營的部分我不管。」、「當初這四家約定全部由黃偉宗處理。原告也是出資而已」（見本院卷第148頁正、反面）等語。 ①足見偉勁等四家電池店之管理者均為黃偉宗，係透過盈全電池館向被告購買電池，因為數量增多的關係，較諸偉勁等四家電池店個別向被告購買電池，其價格要便宜，因而原告與證人黃偉宗等合夥人於合夥經營上開電池店乃約定，透過盈全企業社向被告公司進貨，以降低價格。是以偉勁等四家店（含偉勁、原告與證人黃偉宗、林盈全合夥之三家店）縱令透過盈全企業社，最終仍係向被告公司進貨，原告並無利用合夥私接客戶，自不會造被告公司業績下滑之結果。抑有進者，被告因通路增加，反可經由經濟學上，規模經濟（ Economies of scale）之原理，擴大生產規模，降低成本，增加經濟效益，並不會造成營業之損失。 ②被告又抗辯:原告於合夥或經大象電池館時曾私自向被告之供應商欣宏股份有限公司進貨，致使被告生意受損云云，並舉證人陳永泰證言為證。查證人陳永泰證稱：「我提供給盈全企業社，我們一直有跟盈全企業社有交易」、「被告的價格是穩定的，有時候我會提供特別的方案給盈全企業社，有時候工廠有一些政策，我就會主動告知盈全企業社，我會主動出擊。如果沒有優惠方案，他們就跟被告買」、「偉勁電池行及系爭三家店（原告兼職者）沒有向我（陳永泰）買過」（見本院卷第151頁）等語，足見盈全企業社會視價格之高低而決定向被告或欣宏公司陳永泰進貨（向價格低者購買），要與原告是否兼職經營大象電池館或其他電池店無涉，況陳永泰交易之對象為盈全企業社，盈全企業社乃林盈全獨資（見本院卷第147頁反面，林盈全之證言），原告並無與聞之權，原告所兼職之三家電池店亦未曾向陳永泰買過電池，被告上開所辯「原告於合夥或經大象電池館時曾私自向被告之供應商欣宏股份有限公司（陳永泰）進貨，致使被告生意受損」云云，並無足採。 ⑵又原告擔任被告公司之業務員，此為被告所不爭，並非被告公司之研發決策者，衡情不可能知悉被告公司成本等營業秘密，此觀人黃偉宗證稱：「（有沒有從原告那裡獲悉產品之成本）完全沒有。一個業務員沒有這個權利」（見本院卷第145頁）等語自明。 ⑶另原告擔任被告公司之業務員，縱令知悉被告公司之通路，因原告與黃偉宗等經營之電池店係透過盈全企社，向被告購買電池，實際上對於被告之業績並無影響，已據本院認定如上，是以原告兼職而與黃偉宗等人經營之電池店，仍屬被告產品之買受者，與被告並非立於競爭之關係，原告並無必要洩漏被告公司之通路或營業密秘予原告與黃偉宗等人經營之電池店，被告空言辯稱：於合夥後，確實洩漏被告公司之通路及成本等營業秘密，且因此造成被告公司營業損失云云，並無可採。從而，被告抗辯被告公司自103年7月份起至104 年5、6月即持續下滑云云，縱令屬實，亦與原告在外兼職無關，自無從認定原告有「違反勞動契約情節重大」之情。 ⒋被告又辯稱:「原告於合夥後業績下降，造成被告營業損失」、「足見原告之兼職及競業行為，已嚴重妨害原告對於被告所交付之職務」一節，並提出業績統計表為證（見本院卷第128－132頁），惟被告之工作規則第43條第1項規定「有下列事蹟之一者，得予記小過：對上級指示或有期限之命令未申報正當理由而未如期完成或處理不（當）而造成損害」，若原告真有因兼職而造成個人業績下降，致未達被告公司所規定之業績達成率，被告自可援引上開條文予以記小過處分，而非動輒予以解僱，而置被告勞動規則中有關解僱以外之處罰規定不用，令其形同具文。況業務員之業績高低起伏，本屬常態，原告縱有業績下降之情，被告仍可藉輔導、獎勵或其他方式，令其改善；故原告果真有業績下降之情，並非「客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係」，被告逕以原告「原告於合夥後業績下降」為由，而引用勞動基準法第12條第1項第4款予以解僱，於法洵有未合。 ⒌被告又辯稱證人黃偉宗、林盈全及陳永泰於本院105年3月30言詞辯論時之證詞，有諸多矛盾不實之處，明顯偏袒原告，甚且與原告串供，而非實在云云。惟查: ⑴上開三名證人係被告請求傳喚，有被告105年2月3日民事答辯㈡暨聲請調查證據狀可稽（見本院卷第127頁），衡情被告應認其證言對己有利，方聲請傳喚，應不可能偏袒原告，被告亦無法證明上開證人與原告有何故舊情誼，而有偏袒或與原告串證之必要； ⑵被告引用證人林盈全、黃偉宗之證言，抗辯「依證人林盈全證稱合夥當初，即約定向盈全企業社進貨，因盈全企業社可以向被告公司以較低價格進貨，其後證人黃偉宗嫌其價格太貴，改向偉勁電池行進貨等語，及證人黃偉宗證稱有改向被告公司高屏區進貨等語，足證原告合夥事業係改向高屏區壓低價格進貨。另參以證人黃偉宗發給證人陳家鈴之line通話紀錄，表明因為被告公司之人員牽線，其才改向高屏區進貨，足證原告確洩漏成本之營業密秘予黃偉宗，且因此造成被告公司之營業損失」等語，並引用證人陳永泰關於「（原告個人有無跟你進過電池？）一定會有。…」、「（原告是否不只只有進過一次？）不只一次。他負責台南地區至少有二年以上。都持續有進貨。．．．（剛才說數量不多，究竟多少？）多的時候四、五個，少的時候一、二個。」等語，抗辯「足證原告有長期私下向被告公司之供應商進貨，以轉售他人牟利之事實，且因此造成被告之營業損失」等語（見本院卷第201頁反面，被告105年2月3日民事答辯㈡暨聲請調查證據狀）。則被告一方面引用證人林盈全、黃偉宗及陳永泰之證言，作為有利於被告之抗辯，一方面又稱渠等證詞「有諸多矛盾不實之處，明顯偏袒原告，甚且與原告串供，而非實在」，實屬自相矛盾，而無可採。 ⒍被告又引證人林盈全證稱：「『（剛才說偉勁電池行一開始跟盈全進貨，約多久的時間？）應該三、四個月。（三、四個月後嫌價格太高，改向何人進貨？）偉勁電池行。』等語，足證偉勁電池行因嫌盈全企業社之售價太高，而於104年1月轉向被告公司高屏區購買電池，乃為壓低進貨價格，且其確實有向高屏區殺價，使被告公司之電池售價由毛利約8％下降為約4％」云云。按多數情況下，價格是作為買者作出選擇的主要決定因素然，被告公司高屏區願以降低價格出售予原告及證人經營之電池店，乃買賣雙方選擇之結果，若因此造成被告公司之電池售價由毛利下降，應為被告公司高屏區訂定價格當時所預見，要與原告是否兼職之行為無涉，原告既無可歸責之因素，被告即不能以勞動基準法第12條第1 項第4款之規定予以解僱。況向被告公司高屏區購買電池，與向被告公司台南區購買者相同，被告公司均可賺取交易之利潤，誠不知被告公司何來營業損失之有？ ⒎綜上，被告並不能舉證原告兼職行為，有何違反勞動契約或工作規則，情節重大，而得不經預告終止契約之情，其貿然解僱原告，於法即有不合。㈢原告主張僱傭關係存在，並請求被告應自104年8月6日起至原告回任工作之日止，按月於每月6日給付原告薪資51,601 元，有無理由？ ⒈本件被告解僱原告既不合法，原告起訴請求確認兩造間僱傭關係存在及，洵屬正當，應予准許。 ⒉按勞動基準法第2條第3款規定，工資係勞工因工作而獲之報酬，工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼，暨其他任何名義經常性給與均屬之。是工資係勞工勞動之對價，如為勞務性給與及經常性給與性質即屬工資。主管機關唯恐不明確，特於施行細則第10條明定11款名義之給與排除在「經常性給與」之外。規定「本法第二條第三款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與。一紅利。二獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。三春節端午節中秋節給與之節金…」然此11款明定之名義，仍無法涵括實務上雇主所支付之各項給與名目，只有以性質上是否相近或類似，即各該給付項目之本質是否勞力對價作為認定是否為經常性給與之標準。最高法院即認為：「工資實係勞工之勞力所得，為其勞動對價而給付之經常性給與。倘雇主為改善勞工生活而給付非經常性給與；或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，不得列入工資範圍之內」，因此「諸如施工津貼、領班加給與工作績效獎金類似，屬為激勵員工士氣，加強施工、督導績效而發給，有如競賽獎金、特殊功績獎金，亦非經常性給與。至於年資加給與久任獎金無異，均係獎勵性給與，為施行細則所明文排除於工資外之給與」（最高法院79年度台上字第242號、86年台上字第255號判決意旨參照）。職此之故，於決定某給付是否為工資時，應從勞動契約觀點，以該給付之性質，是否與勞務之提出處於對價關係之經常性給與為斷。至於其給付名義為何，則非所問。經查： ⑴依被告所提出原告之薪資明細表所示（見本院卷第238頁），其薪資內包含本薪、月獎金、年節中秋、年節春節、年節端午、獎勵金、伙食費等等項目。而其中本薪、月獎金、伙食費自屬前揭勞動基準法定義之工資。至於原告主張其於104年1月3日所領取之20,390元及同年5月3日所領取之52,216 元，依上開原告之薪資明細表所示，前者乃係春節獎金18, 780元加獎勵金1,610元（二者合計20390元），後者則為端午獎25,051元加獎勵金27,165元（二者合計52,216元），依上開勞動基準法施行細則第10條規定及最高法院及見解，應認其給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，不得列入工資範圍之內，原告主張此部分應列入工資計算，實屬無據。是以原告104年1月至104年5月之每月工資均為46,800元（計算式：本薪33,000元＋月獎金12,000元＋伙食費1,800元＝ 46,800元），至同年6月之工資則為47,400元（計算式：本薪33,000元＋月獎金12,000元＋伙食費2,400元＝47,400元），則原告104年1月至6月之平均月工資為46,900元｛計算式：〈（46,800×5）＋47,400〉÷6＝46,900元｝。 ⑵次按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約，此觀民法第482條規定自明，是以報酬為勞務之對價，被告所為解僱原告，於法不合，兩造間僱傭關係存在，原告自有提供勞務，而被告亦有給付報酬義務，惟被告將原告退出勞工保險，有勞工保險被保險人投保資料表可參（見補字卷第9頁），原告之人事懲處通告並予以公告在案（見補字卷第10頁），且通知各關係企業、各區區域部、全省營業所及全省保養廠解僱被告之事實，有通告可稽（見補字卷第11頁），原告自無法提供勞務，惟此乃被告勞務受領拒絕，仍應支付報酬。原告請求被告應自104年8月6日起至原告回任工作之日止，於每月6日給付原告104年7月6日解僱前6個月之平均工資46,900元，核屬有據，逾此部分之請求，則屬無據，不應准許。 ⒊被告又抗辯：依民法第487條書之規定，原告因不服勞務所減省之費用，及轉向他處服勞務之所得，應予扣除，即應扣除⑴每月節省交通等各項費用應在6000元以上及⑵原告經營大象電池館獲利每月8萬元以上，二者合計每月86,000元以上云云。然查： ⑴被告所稱：原告每月節省交通等各項費用「應在」6,000元以上一節，係屬臆測之詞，並未提出任何證據以資證明，自無可採。 ⑵被告又稱:原告經營大象電池館獲利每月8萬元以上，固引用偉勁電池新營店（後改為大象電池館）薪資明細（見本院卷第163-165頁），載明員工薪資每月近5萬元等情為據，惟觀諸該明細所列，原告並未經列為員工，亦未見有任何領取大象電池館薪資之紀錄。再者，原告104年之所得項目，未見有大象電池館之營利所得，此有稅務電子閘門財產所得調件明細表可稽（見本院卷第250頁正、反面），足見原告並未因經營大象電池館獲利每月8萬元以上。又原告103年之給付總額為942,594元，104年之給付總額則驟降為577,902元（原告於104年7月6日遭解僱），若原告自被告公司離職後，因經營大象電池館獲利每月8萬元以上，其所得不可能不升反降；且原告自104年7月8日自勞保退保後，即未參加勞保就保，此有勞保查詢資料可參（見本院卷第253反面），足見原告遭解僱後，並無轉向他處服勞務而有所得。被告抗辯:原告因不服勞務所減省之費用，及轉向他處服勞務之所得，每月應扣除86,000元後，已無剩餘金額，故被告亦無庸給付原告薪資云云，並無可採。六、綜上所述，本件原告遭解僱並不合法，兩造間僱傭關係仍存在，則原告本於僱傭契約法律關係，請求被告應自104年8月6日起至原告回任工作之日止按月於每月6日給付原告46,900元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。中華民國 105 年 9 月 13 日民事第一庭法官孫玉文以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 105 年 9 月 14 日書記官曾盈靜

臺灣臺南地方法院104年度重勞訴字第7號

關鍵資訊