臺灣臺南地方法院105年度簡上字第87號

• 裁判案由: 排除侵害
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺南地方法院
• 裁判日期: 106 年 11 月 15 日

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　 105年度簡上字第87號上訴人即變　　仁德太子加油站有限公司
更之訴被告
法定代理人　　胡碧珍
訴訟代理人　　李碧秀
查名邦律師
上　一　人
複　代理人　　邱霈云律師
訴訟代理人　　王正宏律師
楊雨錚律師
被上訴人即　　蔡祥郁
變更之訴原告
訴訟代理人　　黃厚誠律師
上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於民國105年3月22日本院臺南簡易庭104年度南簡字第1533號民事第一審判決提起上
訴，被上訴人並為訴之變更，經本院於民國106年10月18日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
上訴人即變更之訴被告應將坐落臺南市○○區○○段○○○○地號土地如附圖所示編號A柏油部分（面積一三點六六平方公尺）
、編號B、C、D加鐵蓋水溝、水溝蓋支撐壁（面積合計八點四平
方公尺）、編號E柏油部分（面積三點三三平方公尺）、編號G柏油部分（面積零點三二平方公尺）、編號H水泥部分（面積三四
點二三平方公尺）均除去，並將臺南市○○區○○段○○○○地號土地交還被上訴人即原告。
第二審（含變更之訴）訴訟費用由上訴人即變更之訴被告負擔。事實及理由
壹、程序方面：
按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但因情事變更而以他項聲明代替最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第436條之1、第446條第1項、第255條第1項第4
款定有明文。又在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力；第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746號判例參照）。本件被上訴人於原審請求上訴人應將臺南市○○區○○段○○○○段○0000地號土地（下稱系爭土地）如調字卷第7頁附圖所示
編號A水泥部分、編號B圍牆部分、編號C廣告看板及編號D金屬柱狀物挖除，並將系爭土地返還與被上訴人。嗣上訴人將上開編號B圍牆部分、編號C廣告看板及編號D金屬柱狀物挖
除，且挖除部分水泥後，增設水溝蓋、水溝蓋支撐壁，並鋪設柏油，顯見系爭土地現場狀況已與被上訴人起訴時不同，被上訴人乃變更訴之聲明為「上訴人應將坐落系爭土地如附圖所示編號A柏油部分（面積13.66平方公尺）、編號B、C、D加鐵蓋水溝、水溝蓋支撐壁（面積合計8.4平方公尺）、編號E部分（面積3.33平方公尺）、編號G柏油部分（面積0.32平方公尺）、編號H水泥部分（面積34.23平方公尺）均除去，並將系爭土地交還與被上訴人。」經核其所為訴之變更，係因情事變更而以他項聲明代替最初之聲明，與上開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：
（一）被上訴人為系爭土地之所有權人，上訴人未經被上訴人同意鋪設水泥地，並於原審判決後，將部分水泥地除去後，進行挖掘，且於地表下綁設鋼筋、板模灌漿，並重新於其上鋪設柏油，已有妨害被上訴人就土地使用收益之權利，被上訴人自得依民法第767條第1項前段、中段之規定，請求上訴人挖除水泥、柏油地面，並除去水溝蓋支撐壁、鐵蓋等物。
（二）上訴人主張系爭土地為既成道路，無非以上訴人建築時指定同段1280、1281地號間土地之地籍線，及訴外人即鄰近土地之所有權人鄭伍安、楊森雄建築時，申請建築線時之申請書圖，均載有現有道路大於計畫路。惟系爭土地既非現有巷道（誤載為既成道路），業據主管機關即臺南市仁德區公所認定非現有巷道。此乃主管機關之認定，乃行政權之行使，民事法院對此行政權之行使，僅得為適法性之監督，不得逾越權利分立之界線。又國家對於民事訴訟與行政訴訟設有不同之裁判系統，民事法院與行政法院各具權限，不得逾越，應互相尊重彼此權限與裁判效力，是於行政法院就行政機關所認定之事實及行使之公權行為撤銷前，民事法院應尊重之。
（三）臺南市政府工務局所函覆之建築執照、使用執照，均與系爭土地無關連，其以同段1281地號土地以北之土地為既成道路，然吾人難以想像一個道路不是經由計畫道路徵收形成，而是一般公眾數十年之行走形成之道路狀況，竟與地籍線相符，顯屬不可能之事。足見同段1279、1280、1294地號土地於興建建築物時，只要以現有道路大於計畫道路的方式指定，如此亦將不會通知遭指定建築線之所有權人、也不會有地政機關到現場會勘。
（四）並聲明：（一）答辯聲明：上訴駁回。（二）變更之訴聲明：如主文第一項所示。
二、上訴人則以：
（一）系爭土地為現有巷道：
1、同段1292地號土地前經臺南市仁德區公所認定為既成巷道，且依既成巷道指定建築線，而系爭土地乃與同段1292地號土地東西向相連成一線，均為上訴人加油站之出入口，既然同段1292地號土地為既成巷道，系爭土地斷無非屬既成巷道之道理，否則應如何為道路之利用。
2、依建築法第48條第1項規定可知，所謂建築線即建地與道
路之界線，亦即建築線以內之土地為建築物之基地，建築線以外之土地即經都市計劃為道路用地之土地。上訴人所興建加油站之基地即同段1294、1280、1279地號土地，於78年申請指定建築線時，以系爭土地為既成巷道指定建築線，並經主管機關核准建築執照與使用執照，顯見系爭土地應屬既成道路無疑，否則上訴人如何得申請指定建築線，取得建築執照、使用執照。
3、又由同段1294、1280、1279地號土地之建築線申請書圖觀之，上有記載「現有路大於計畫路，應退縮騎樓地」，係因系爭土地符合「依民法規定供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」，所以才會於該文件中備註為「現有路」，由此亦足以證明系爭土地於81年即已具有公用地役關係存在。
（二）系爭土地為既成道路：
由前述系爭土地為既成巷路，申請指定建築線之事實，足見系爭土地至少於78年以前已屬道路，且可供通行之用，縱於78年起算至今，亦已將近30年而未曾中斷，該土地直至被上訴人起訴時，仍係供往來車輛進出加油站使用，且使用範圍未侷限於特定人，堪認系爭土地有供公眾通行之必要且年代久遠，未曾中斷之事實，符合大法官釋字第400號解釋，被上訴人就系爭土地已無法自由使用收益。
（三）被上訴人不得依民法第767條第1項前段所有物返還請求權，及中段排除侵害請求權，請求上訴人除去水泥、柏油等物後，返還系爭土地與被上訴人，蓋系爭土地非上訴人占有中，且系爭土地乃屬既成道路，上訴人基於通行安全系爭土地上所鋪設之水泥、水溝等物，均係於通行必要範圍內所為之使用行為，乃屬合法之使用，被上訴人自無權要求上訴人拆除。
（四）並聲明：（一）上訴聲明：1、原判決對於上訴人不利之
部分廢棄；2、前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及
假執行均駁回。（二）變更之訴答辯聲明：變更之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
（一）系爭土地為被上訴人所有，面積59.94平方公尺、地目為
水、屬都市計畫中編定之農業區土地。
（二）同段1279、1280及1294地號土地、權利範圍全部為上訴人所有，其在該土地上興建加油站（申請使用執照時之門牌號碼為臺南縣○○鄉○○村○○000○00號，嗣後門牌整
編為臺南市○○區○○路000號，下稱系爭加油站），經
改制前臺南縣政府工務局於80年2月25日核發(80 )南工局使字第860號使用執照。
（三）上訴人前因經營系爭加油站而在系爭土地上鋪設水泥、搭建圍牆，並設置廣告看板、金屬柱狀物，上訴人嗣於原審訴訟程序進行中，自行拆除該圍牆、廣告看板及金屬柱狀物，並於原審判決宣判後，拆除系爭土地部分水泥，並於其上鋪設柏油，設置水溝及施作水溝蓋支撐壁，且於水溝上加裝鐵蓋。
（四）系爭土地之坐落位置係現況道路即臺南市仁德區太子路之側溝外側（道路邊界線以外），而太子路係64年11月20日公告實施仁德都市計畫編定之15M計畫道路，係為聯絡臺
南市東區及歸仁區之東西向市區道路，太子路於95年5月
間開闢完成後，系爭土地之現況作為供鄰近用戶進出使用。
（五）上訴人於78年10月30日曾以同段1279、1280及1294地號土地為基地，申請指定同段1280地號土地與同段1281地號土地間之建築線、同段1294地號土地與同段1293地號土地間之建築線。
（六）被上訴人未曾依臺南市建築管理自治條例第8條之規定，
向主管機關申請改道或廢止現有巷道。
（七）上訴人未曾取得系爭土地之所有權人所出具供公眾通行之同意書。
（八）系爭土地東側相鄰之臺南市○○區○○段0000地號土地曾於78年間經改制前臺南縣仁德鄉公所依既成道路指定建築線。
四、兩造爭執之事項：
（一）上訴人於原審審理中表示「被告同意拆除，但詳細面積測量後再決定」是否為認諾？
（二）系爭土地現在是否為既成道路，或過去曾為現有巷道？
（三）被上訴人依民法第767條第1項前段及中段之規定，請求上訴人將如附圖所示編號A、E、G部分柏油路面、編號H部分水泥地面予以刨除，及將編號B、D部分水溝蓋支撐壁、編號C部分水溝予以填平，並除去編號B、C、D部分之水溝鐵蓋後，將系爭土地返還被上訴人，有無理由？
五、得心證之理由：
（一）上訴人於原審審理中表示「被告同意拆除，但詳細面積測量後再決定」是否為認諾？
查被上訴人既依民事訴訟法第255條第1項第4款規定，以
情事變更為由，變更原審訴之聲明，承前所述，原審訴之聲明即因被上訴人變更視為撤回，則原審之訴既已不存在，上訴人前開所為之訴訟行為，亦不生任何效力。況認諾不得附有條件，附有條件之認諾，不生同條所定之效力。上訴人於原審所為之陳述，顯屬於附有停止條件之認諾，自不生民事訴訟法第384條認諾之效力。
（二）系爭土地現在是否為既成道路，或過去曾為現有巷道？
1、公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照司法院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。既成道路成立公用地役關係之要
件須為：（1）供不特定之公眾通行所必要，而非僅為通
行之便利或省時。（2）於公眾通行之初，土地所有權人
並無阻止之情事。（3）經歷之年代久遠而未曾中斷。所
謂年代久遠雖不必限定其期間，但應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（司法院釋字第
400號解釋理由書、最高法院96年度台上字第1704號民事
判決意旨參照）。依此既成道路並非當然成立公用地役關係，須符合一定之要件，始成立公用地役關係。又成立公用地役關係之既成道路，因地理環境或人文狀況改變，而中斷供不特定之公眾通行，不符成立公用地役關係之要件，公用地役關係即應消滅，方符法律保障人民財產權之意旨。查系爭土地之坐落位置係現況道路即臺南市仁德區太子路之側溝外側（道路邊界線以外），現況作為供鄰近用戶進出使用，為兩造所不爭執，並有臺南市仁德區公所
105年11月25日南仁所建字第1050786321號函及現場照片
可證，足見依目前現況，若不特定之公眾欲通行東西向至臺南市東區及歸仁區，自可經利用太子路前往，而無通行系爭土地之必要，縱然系爭土地原屬具公用地役關係之既成道路，然因現今有足以替代之通道存在，便無令私有土地所有權人犧牲其所有權之理，是系爭土地並無供不特定之公眾通行之必要性，難認屬公用地役關係之既成道路。至系爭土地往南雖為通往上訴人所經營之加油站入口，惟私有土地上之通道係供特定人出入特定處所或土地使用，此等情形實屬特定私人間之袋地通行權（民法第787條）
或地役權（民法第851條、852條）問題，應屬私法關係，與公用地役關係無涉，否則民法相關規定將形成具文，附此敘明。
3、按「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線，…前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」、「基地臨接供通行之現有巷道，其申請建築原則及現有巷道申請改道，廢止辦法由直轄市、縣（市）政府定之。」建築法第48條及建築技術規則建築設計施工編第8條分別定有明文。
另查行政院73年11月14日台73內第18576號函示，所報關
於既成道路之認定權責機關，究係市縣主管機關抑係道路主管單位一案，請照內政部會商結論辦理。內政部會商結論：「本案臺灣省政府函關於行政院67年7月14日台67內
字第6301號函說明二之（二）所稱「其既成道路用地，應由道路主管單位負責查明…」中之「道路主管單位」依照市區道路條例第4條之規定即係指市、縣（市）政府而言
。」是有關現有巷道認定及改道或廢止業務，宜由貴府依業務需要指定所屬單位辦理，內政部營建署函96年7月20
日營署建管字第0962911729號可資參考。本案系爭土地位於臺南市仁德區，於99年12月25日改制前原隸屬於臺灣省政府，依上開說明，現有巷道之認定及改道或廢止業務，自得由臺灣省政府依業務需要指定所屬單位辦理。
4、佐以廢止前臺灣省市區道路管理規則第3條規定：「本規
則所稱市區道路管理機關在省為臺灣省政府住宅及都市發展處(以下簡稱住都處)及交通處；在縣市為縣市政府建設局或工務局；在鄉、鎮、縣轄市為鄉、鎮、縣轄市公所。」第4條第1項第5款規定「前條管理機關之權責劃分如下
：鄉(鎮、市)公所：（1）有關市區道路鄉(鎮、市)自治
規約之擬訂事項。（2）有關鄉(鎮、市)市區道路之修築
、改善及養護計畫之擬訂與執行事項。（3）有關鄉(鎮、市)市區道路之管理事項。」足見於臺灣省政府管轄中之
現有巷道認定應係由鄉（鎮、市）公所辦理，此由臺灣臺南地方法院檢察署於88年間函詢同段1292地號土地是否為既成巷道一事，係由臺南縣仁德鄉公所函覆亦可證明（見本院卷二第105頁），是有關系爭土地是否曾為現有巷道
應屬臺南市仁德區公所承辦。
5、經本院函請臺南市仁德區公所會同臺南市歸仁地政事務所測量系爭土地之位置，判斷是否為現有巷道（既成巷道），經臺南市仁德區公所函覆：依據臺南市建築管理自治條例第6條規定，系爭土地尚非屬所稱「現有巷道」認定情
形之一，另本所查無歷史現有巷道認定或建築線指定紀錄，其現況也非供不特定民眾道路通行使用，是故，系爭土地為都市計畫中編定之農業區土地，應無現有巷道（既成巷道）之認定疑義情形，有臺南市仁德區公所105年11月
25日南仁所建字第1050786321號函可證，則系爭土地無論過去或現在均無被認定為現有巷道或被指定建築線之情況，自難認系爭土地為係因具有公用地役關係，而經主管機關認定為現有巷道。
（三）被上訴人依民法第767條第1項前段及中段之規定，請求上訴人將如附圖所示編號A、E、G部分柏油路面、編號H部分水泥地面予以刨除，及將編號B、D部分水溝蓋支撐壁、編號C部分水溝予以填平，並除去編號B、C、D部分之水溝鐵蓋後，將系爭土地返還被上訴人，有無理由？
1、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項前段、中段定有明文。而當事人主張有利於己之事實者，就其事實舉證之責任，為民事訴訟法第277條前段所明
定。是當事人占有他人之物而主張具有得以對抗所有人之合法權源者，就此項有利於己之事實主張，負有舉證之責。經查被上訴人為系爭土地之所有權人，現遭上訴人鋪設柏油，設置水溝及施作水溝蓋支撐壁，且於水溝上加裝鐵蓋占用系爭土地如附圖所示，為兩造所不爭執，被上訴人並否認上訴人有權占用系爭土地鋪設柏油，設置水溝及施作水溝蓋支撐壁，且於水溝上加裝鐵蓋，則上訴人自應就其在系爭土地上鋪設柏油，設置水溝及施作水溝蓋支撐壁，且於水溝上加裝鐵蓋有得以對抗被上訴人之正當權源，負舉證之責。
2、查上訴人前因經營系爭加油站而在系爭土地上鋪設水泥、搭建圍牆，並設置廣告看板、金屬柱狀物，上訴人嗣於原審訴訟程序進行中，自行拆除該圍牆、廣告看板及金屬柱狀物，並於原審判決宣判後，拆除系爭土地部分水泥，並於其上鋪設柏油，設置水溝及施作水溝蓋支撐壁，且於水溝上加裝鐵蓋，為兩造所不爭執，顯見上訴人於訴訟繫屬前，基於占有之意思，使用系爭土地，且上訴人於其上鋪設柏油，設置水溝及施作水溝蓋支撐壁，並於水溝上加裝鐵蓋，均未經被上訴人同意，對被上訴人而言，即屬妨害其自由使用系爭土地之權利，被上訴人自得基於民法第767條第1項前段、中段，請求上訴人挖除柏油、水泥，並拆除水溝、水溝蓋支撐壁等物後，返還土地。
3、上訴人雖一再抗辯系爭土地具公用地役關係，然系爭土地現非公用地役關係之既成道路，且過去亦未被指定為現有巷道，已如前述，上訴人並提出鄰地曾指定與系爭土地相連之土地為建築線之情事，然此等指定建築線之依據為何，並無主管機關予以說明，僅係由上訴人以法條規定加以推論，難認係因經主管機關指定為現有巷道，而依建築法第48條第2項指定建築線，況且，此亦無法推翻臺南市仁
德區公所函覆，系爭土地無指定建築線之情事。除此之外，上訴人並無再提出其他證據證明，系爭土地現在仍具有公用地役關係，是上訴人既無法舉證證明系爭土地具公用地役關係，被上訴人為系爭土地之所有權人，自得排除上訴人於系爭土地之占用行為。
六、綜上，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段，請求上訴人應將坐落系爭土地如附圖所示編號A柏油部分（面積13.66平方公尺）、編號B、C、D加鐵蓋水溝、水溝蓋支撐壁（面
積合計8.4平方公尺）、編號E部分（面積3.33平方公尺）、編號G柏油部分（面積0.32平方公尺）、編號H水泥部分（面積34.23平方公尺）均除去，並將系爭土地土地交還與被上
訴人，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌均與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件被上訴人變更之訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 15 日
民事第二庭 審判長 法 官 李昆南
法 官 王獻楠
法 官 陳協奇
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 11 月 15 日
書記官 曾美滋