105年度訴字第1727號｜民事：給付工程款等｜裁判日期：107 年 05 月 07 日

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　 105年度訴字第1727號原　　　告即反訴被告　朋億股份有限公司法定代理人　梁進利訴訟代理人　陳奕勳律師金玉瑩律師被　　　告即反訴原告　欣瀛科技股份有限公司法定代理人　劉致緯訴訟代理人　吳孟良律師蔡承翰律師洪嘉祥律師上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國107年4月2日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。反訴被告應給付反訴原告新臺幣玖拾陸萬捌仟元，及自民國一百零六年一月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。反訴訴訟費用由反訴被告負擔。反訴判決於反訴原告以新臺幣叁拾貳萬貳仟陸佰陸拾柒元為反訴被告供擔保後，得假執行。但反訴被告如以新臺幣玖拾陸萬捌仟元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。事實及理由壹、程序方面：按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之，民事訴訟法第259、260條分別定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係（最高法院91年度台上字第262號判決意旨參照）。本件被告於本院審理中，就原告違反兩造於104年12月28日簽訂之工程契約（下稱系爭契約）提起反訴，請求原告給付後續支出之工程費用，因兩造係基於同一系爭契約提起本、反訴，堪認反訴之訴訟標的與本訴之標的相牽連，被告提起反訴合於上開法律規定，又無上述不得提起反訴之情況，應予准許。貳、實體方面：一、本訴部分：㈠原告起訴主張： ⒈訴之聲明： ⑴被告應給付新臺幣（下同）439萬2995元，暨其中270萬3382元自民國105年3月20日起，其中168萬9,613元自起訴狀繕本送達被告翌日起，均至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。 ⑵原告願供擔保請准宣告假執行。 ⒉原告於104年12月28日承攬被告之「去除白煙工程」（下稱系爭工程）並簽訂系爭契約。系爭工程主要係在被告之廠房的燒結窯與排放廢氣的煙囪間安裝加熱系統（由再熱器、加熱箱體、風管及配電、儀控系統組成），廢氣於排放前先經高溫加熱，便能去除水蒸氣於冷凝作用所形成之白煙。原告於104年8月間先向被告初步瞭解其去除白煙之需求，兩造再於同年9月11日進行設計需求說明會議，嗣原告即按被告之需求，設計加熱系統中配置一除水器設備，並搭配品牌為Maxion、型號為6”series C（gas）之天然氣加熱再熱器（下稱Maxion加熱再熱器）。嗣因被告指示不要裝設除水器，故原告改用較高加熱功率之再熱器，嗣實際交付者，係加熱功率更大之德國品牌ELCO EK EVO 6之燃燒器（下稱ELCO燃燒器）。 ⒊兩造於104年12月28日簽訂系爭契約後，原告隨即於104年12月30日將變更後之ELCO燃燒器之品牌、規格及加熱箱體之尺寸等資料，以面交方式提送被告審查。被告於收受上開送審資料後，雙方於104年12月31日就送審資料之缺失進行會議，惟被告提出之缺失改進事項，並不涉及ELCO燃燒器之品牌、規格及加熱箱體之尺寸。嗣原告再於105年1月6日，將被告所提之缺失改善後，以電子郵件將送審資料寄給被告後，雙方復於105年1月7日進行安裝前會議，被告同樣地未就ELCO燃燒器之品牌、規格及加熱箱體之尺寸表示反對。原告又於105年1月14日以電子郵件將製作完成之ELCO燃燒器照片寄給被告，確認無誤後始自105年1月22日至28日開始施工。足認被告已同意燃燒器之品牌、規格之變更，以及加熱箱體尺寸之變更。然被告突於105年1月29日會議上，主張燃燒器、加熱箱體規格與契約不符，要求原告拆除並且要使煙道（風管）及被告既有之電盤能夠正常運作。原告迫於無奈，乃於被告之指示下，將燃燒爐頭及控制相關配件拆除後放置現場，箱體、風管則保留未拆除。至配電工程及儀控工程部分，原告已將配電盤等設備製作完成，且運送進到現場準備安裝，因遭被告拒絕，導致無法完成安裝。原告多次試圖與被告溝通表達願意繼續施工及試車，且分別於105年2月4日、同年月22日派人至系爭工程現場請求進場施工及試車，均遭被告拒絕。嗣被告於105年3月8日以存證信函表示終止系爭契約，原告則以105年3月11日存證信函，催告被告依系爭契約給付第一期30%預付款及第二期50%完工款，共計270萬3382 元。故原告先位主張被告以不正當之行為故意阻止原告進場施工乃至後續之驗收，應類推適用民法第101條之規定，視為系爭工程之全部工程款之清償期均已屆至，被告應給付全部工程款337萬9227元。備位主張因被告片面終止契約且拒絕原告進場施工，導致系爭工程未能全部完工，故依系爭契約履約條款第8.8條第2項、民法第512條第2項及第101條第1項規定，請求被告給付全部工程款337萬9227元。 ⒋另原告為履行系爭契而委請第三人合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合庫銀行）於出具履約保證金連帶保證書，被告於105年3月16日存證信函以原告不履行系爭契約為由，請求合庫銀行給付履約保證金101萬3768元，惟原告並無債務不履行，被告不得依系爭契約第8.6條之規定，沒收履約保證金。原告自依民法第179條規定，請求被告返還履約保證金。又原告已於105年3月11日存證信函催告被告於文到7日內給付270萬3382元，故自105年3月20日起算遲延利息，其餘款項則自起訴狀繕本送達被告時起算遲延利息。㈡被告則以下列情詞資為抗辯： ⒈聲明： ⑴請求駁回原告之訴。 ⑵如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。 ⒉系爭契約履約條款第9.14條之「B.設備規格確認」中，天然氣加熱再熱器廠牌已載明約定為「Maxion」，其型號、材質、機體尺寸等亦均詳於載明，並經兩造確認無誤後用印，並為原告所自承，故兩造即應受系爭契約之拘束，原告交付ELCO燃燒器，實與契約本旨不符。次查，依系爭契約履約條款第3.2條、第3.6條規定，既已約定系爭工程若需變更時，應以書面通知並編製契約變更書，經雙方簽署後方生效力，則原告主張被告於資料審查過程中未就再熱器及加熱箱體之品牌、規格、尺寸表示反對，足認被告已同意變更云云，顯與系爭契約約定不符。 ⒊原告雖主張被告於105年1月14日收受電子郵件後未就加熱器品牌向原告表示任何反對，是因為被告早已同意云云。然依該電子郵件內容所示，原告自承送審資料當天會送至被告廠區等語，該電子郵件尚非正式送審之資料，仍應以實際送至被告廠區之送審資料為準；惟送審資料實際送達被告廠區之日已係105年1月18日，而105年1月25日系爭工程設備送至被告廠區，原告實際拆開加熱箱體包裝之日已係同年月26日，在原告拆開包裝前，被告自無得確認是否與契約或者送審資料相符，且被告在105年1月26日當天，在原告拆開再熱器包裝後，被告當下即向原告表示品牌不符，並同時就該再熱器進行量測，亦發現與契約所訂規格尺寸殊異，故被告自無就ELCO燃燒器及加熱箱體尺寸有何默示同意可言。 ⒋原告請求給付工程款之先位主張部分： ⑴查原告所欲安裝之ELCO燃燒器及加熱箱體尺寸，均與系爭契約所約定者殊異，故被告依系爭契約履約條款第6.6條規定，於105年1月29日以書面通知原告進行改善，原告亦於同日回應，並承諾至少於1月31日前至少將煙道及現有電盤（包括電源及2顆馬達）恢復至可以運作。嗣兩造於105年1月29 日就已逾期違約之系爭工程後續處理方案進行協商後，尚在105年2月1日、同年月3日舉辦協調會，惟因原告協調會中準備之資料不足，且無法依照合約規定繼續履行合約，被告為避免工程繼續延宕致生其他損害，僅得依系爭契約履約條款第6.7條之約定，另行重新發包。 ⑵原告連續三次送審資料均無視系爭契約約定內容，意圖以與系爭契約不符之資料瞞天過海；後又偕同兩造以外之廠商進場施工，再次違反系爭契約之約定；嗣於系爭契約約定完工日屆至後，不僅以原告之名義再次偕同上開兩造以外之廠商進場施工，且因系爭工程導致被告廠區內風機風壓瞬間顯著降低，加上被告因臺南市政府環保局之要求，為順利展延乙級廢棄物之處理許可申請，若因原告低劣之工程品質無法如期展延許可申請，輕則導致被告遭裁罰，重則勒令停工，屆時甚至將按日連續罰，其損害難以估計。 ⑶綜上，被告依系爭契約約定接管工地，毋寧係將環保法規所涉及之公共利益與本件兩造工程之私人契約利益進行權衡後，所不得不作出之決定，自非故意以不正當行為阻止條件成就或不成就，更無故意妨害、違反法令或違背正義之行為。⒌原告請求給付工程款之備位主張部分：查本件依淡江大工程法律研究發展中心105年8月29日鑑定報告之鑑定意見所示，原告自始至終均無履約之意思及能力，根本未依約提出給付，自不得請求給付工程款，說明如下：⑴SUS304箱體及保溫：該鑑定報告第7頁第7及11行以下所稱，系爭契約規定之設備規格與現場量測尺寸完全不同。查兩造系爭契約約定之「SUS304箱體及保溫」約定之設備規格尺寸為：「2200mmL*0000mmW*1500mmH」，然原告施作之箱體尺寸則為：「A.長(L): 約3,500mm。B.寬(W):約1,600mm。C.高（H):約1,700mm。」，顯見原告所施作者並非兩造所約定之箱體，其所施作之尺寸既與系爭契約約定相左，自無從驗收，被告即無給付工程款之義務。 ⑵燃燒爐頭及控制相關配件：該鑑定報告第9頁之（2）所載，契約規定之設備規格與實際現場勘驗後，兩者於廠牌和尺寸方面明顯不同。 ⑶風管工程（銜接風管、前後DAMPER)及鋼構平台：系爭契約之風管工程材質約定為SUS304(即不銹鋼之一種），既未特別約定，自應解釋為全部風管工程均以SUS304不銹鋼施作，然原告所施作之風管僅第一段風管（長度48公分) 之材質為SUS304不銹鋼，其餘第二段(長度65公分）及第三段風管（長度66公分）之部分，均非以SUS304不銹鋼片施作（鑑定報告第13頁），自不合於兩造約定；況原告對於風管工程前後端之風量控制器（DAMPER)及鋼構平台根本未為施作（鑑定報告第14頁第2行所示），縱原告有施作風管工程，然既無前後端之風量控制器及鋼構平台，被告要此無從銜接、搭配使用之風管有何用處？亦即，原告僅施作風管工程，而未施作風量控制器及鋼構平台，則無法達到被告定作之目的，原告自無從請求工程款。 ⑷配電工程及儀控工程：裡面細項不論是何種設備，均係為配合Maxion加熱再熱器而來，而與原告片面所稱更改之設備根本無法相容，原告如何履約。 ⒍原告請求返還履約保證金部分： ⑴查原告於兩造約定完工日前，逕自變更再熱器之品牌或規格詳如上述，迄至105年3月7日送予被告之完工通知書所使用之再熱器仍與系爭契約約定者不符，核原告所為實屬未依契約條款規定履行契約在先，又係未依規定改正施工過程查驗缺失，甚至自105年1月30日（即兩造約定完工日之翌日）起算逾期違約金，迄至105年3月8日止，已達逾期違約金之上限天數40天（計算式：總逾期違約金上限20%÷每日之逾期違約金比例5% =40天，系爭契約A、契約主文第11條參照），故被告始於105年3月8日寄發存證信函終止系爭契約，於隔日送達予被告，迄於同年3月16日始寄發存證信函予合庫銀行。故被告依系爭契約履約條款第8.6條沒收履約保證金，即屬有據。 ⑵依原告於105年2月19日自提之「履約時序說明書」所附趕工進度表所示，原告於105年2月18日方能完成系爭工程，則兩造原約定之完工日為105年1月29日，而依系爭契約履約條款第8.6條約定，原告顯見不可能在7日內改善完成，故被告終止契約，核屬有據。原告主張返還履約保證金，顯無理由。二、反訴部分：㈠反訴原告即本訴被告起訴主張： ⒈訴之聲明： ⑴反訴被告應給付反訴原告96萬8000元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止依年息5%計算之利息。 ⑵反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。 ⒉緣反訴原告係經臺南市政府許可處理廢棄物之廢棄物處理機構，並經臺南市政府於104年6月22日核發乙級廢棄物處理許可證（下稱系爭許可證），許可期限至105年1月31日止。反訴原告於104年底向臺南市政府申請展延系爭許可證，因臺南市政府要求反訴原告出具承諾書承諾「處理許可展延通過後，煙道尾氣之白煙其不透光率應小於20%」之故，兩造遂簽立系爭契約，並將完工日約定為許可期限屆至前之二日（即105年1月29日）為完工暨試車期限，以期於系爭許可證期限屆至前符合臺南市政府之要求，避免反訴原告之廠房因而停工歇業。 ⒊經查，本件反訴被告先以與契約約定不符之資料送審，再於105年1月22日首度進場施工時，無視兩造系爭契約所訂反訴被告不得轉包工程之約定，偕同轉包之下游廠越鼎環境科技有限公司（下稱越鼎公司）進場施工，更甚至於同年月25日、27日、28日、同年2月3日，攜同翼帆工程有限公司（下稱翼帆公司）之員工以反訴被告公司之名義進入工地。又裝設系爭契約未約定之ELCO燃燒器及加熱箱體，亦未能於約定完工日前完成系爭工程，復因趕工後所安裝之設備嚴重降低反訴原告工廠之風機風壓，反訴原告先於105年1月29日先通知被告改善未成，且反訴被告於同年2月1日及3日之協調會中準備之資料不齊，故依系爭契約履約條款第8.7條第1、2、3款規定接管工地，嗣依履約條款第8.6條第1、4、6、8款終止系爭契約，並依系爭契約履約條款第6.7條、第8.8條第1 項，請求反訴被告給付反訴原告為繼續施工並自行採取措施改善瑕疵而另行發包予之費用計96萬8,000元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止依年息5%計算之利息。㈡反訴被告即本訴原告則以下列情詞資為抗辯： ⒈聲明： ⑴請求駁回反訴原告之訴。 ⑵如受不利之判決，反訴被告願供擔保請准宣告免為假執行。⒉加熱器之品牌及規格、加熱箱體尺寸已經兩造合意變更，業如前述。且系爭工程由反訴被告親自進行設計規劃、並親自與反訴原告進行資料審查會議、施工過程亦由反訴被告進行監工等，反訴被告僅有將系爭工程之一部分「分包」予下游包商，並無全部「轉包」。反訴原告之主張，與事實不符。⒊另系爭工程應於105年1月29日完工，而依105年1月29日之工程進度已接近完工，相關設備均已運抵現場等待安裝，反訴被告原本可於7日內完工，反訴原告卻未予反訴被告7日改善期間，故反訴原告終止契約，顯不合於系爭契約第8.6條第1項之規定。且兩造實已合意變更加熱器之品牌、規格，而加熱箱體之尺寸亦合於工地現場尺寸，經鑑定結果認已100%完成安裝，反訴被告提出之給付並無違約。再者，反訴被告縱逾期完工，亦尚未達逾期違約金之上限，反訴原告終止契約並不合法。因反訴原告以反訴被告提出與契約不符之加熱器等非正當之理由，將反訴被告逐離工地，導致反訴被告未能繼續施工，實非可歸責反訴被告所致。是以，反訴原告之主張，並無理由。三、兩造不爭執之事項：㈠兩造於104年12月28日簽訂系爭契約，約定由原告即反訴被告承攬被告即反訴原告之系爭工程，工程地點在臺南市○○區○○○路0段00號，承攬總價為337萬9227元（含稅）。㈡系爭契約第7條規定： ⒈本工程完工暨試車期限為105年1月29日（完成後原告即反訴被告需提送完工報告書，經被告即反訴原告同意日為完工日。再由被告即反訴被告通知原告即反訴原告試車，以通知到達原告即反訴被告之日為竣工日，並完成竣工測試驗收完成點交被告即反訴原告）。 ⒉天災及不可抗力或其他非原告即反訴被告因素所造成之工期影響，原告即反訴被告應於事發後3日曆天內，以書面通知被告即反訴原告，並向被告即反訴原告提出其全部書面細節說明，由被告即反訴原告同意後給予展延工期。㈢系爭契約第8條規定： ⒈本工程30%預付款，原告即反訴被告須同時提出30%預付款金額之履約保證金（銀行本票）（現金匯款）。 ⒉原告即反訴被告安裝完成後需立即以完工報告書通知被告即反訴原告，支付貨款50 %（月結30天）。 ⒊本工程試車完成（驗收合格並辦妥點交接管）支付20%尾款（月結30天）。 ⒋契約變更及其金額之給付，按本契約B履約條款第3節契約變更規定辦理。㈣合庫銀行於105年1月19日出具履約保證金連帶保證書，其上記載因原告即反訴被告承攬被告即反訴原告之系爭工程，原告即反訴被告應繳納履約保證金101萬3768元，該履約保證金由合庫銀行開具該保證書負連帶保證責任（本院卷一第78頁）。㈤原告即反訴被告於105年1月6日曾以電子郵件寄送系爭工程規劃書等件予被告即反訴原告收受（原證2，本院卷一第38 至67頁）。㈥原告即反訴被告於105年1月14日曾以電子郵件寄送系爭工程之再熱器製作完成照片予被告即反訴原告收受（原證3，本院卷一第68至73頁）。㈦被告即反訴原告於105年1月29日以通知書通知原告即反訴被告，內容約略如下：依系爭契約Ａ、契約主文第7條「本工程完工暨試車期限為105年1月29日」，原告即反訴被告迄今尚未完工，顯然已逾期違約，被告即反訴原告依系爭契約Ｂ、履約條款第5條第9項（即第5.9條）要求原告即反訴被告立即提出加速施工所需之趕工計畫。另現場加熱箱體經查與合約不符，被告即反訴原告依Ｂ、履約條款第6條第6項第1 款之規定（即第6.6條第1項），通知原告即反訴被告進行改善（被證1，本院卷一第118頁）。㈧原告即反訴被告於105年1月29日以書面提出改善承諾並通知被告即反訴原告，內容約略如下： ⒈原告即反訴被告執行系爭工程進度已延遲，被告即反訴原告依系爭契約規定通知原告即反訴被告，並針對進度進行檢討。 ⒉原告即反訴被告承諾於1月31日前，至少將煙道及現有電盤（包括電源及2顆馬達）恢復至可以運作。 ⒊有關違約事項，被告即反訴原告另以書面方式逕行通知。㈨被告即反訴原告於105年3月8日，以存證信函通知原告即反訴被告，依系爭契約Ｂ、履約條款第8條之規定，終止兩造間之系爭契約，原告即反訴被告於翌日收受該存證信函（原證4，本院卷一第74頁）。㈩原告即反訴被告於105年3月11日，以存證信函通知被告即反訴原告於文到7日內，給付第一、二期系爭工程款270萬3382元（原證5，本院卷一第75至77頁）。 被告即反訴原告於105年3月16日，以存證信函通知合庫銀行（誤植為原告即反訴被告），請其應將履約保證金101萬3768元匯入被告即反訴原告帳戶內（原證7，本院卷一第79至80頁）。 被告即反訴原告就系爭工程，嗣委由三洋熱能工程有限公司進行煙道加熱去白煙工程，承攬金額為80萬元，驗收日期為105年3月29日，實際完工日為105年4月5日；另委由浤展企業社進行煙囪風管修改，承攬金額為16萬8000元，驗收日期為105年2月19日，實際完工日為105年2月19日（本院卷二第269、270頁）。四、得心證之理由：㈠本訴部分： ⒈被告並未同意系爭契約上約定裝設之Maxion加熱再熱器變更為ELCO燃燒器並加大加熱箱體之尺寸：原告主張被告前廠長劉皓於系爭契約簽訂前指示不要裝設除水器，惟在除白煙之需求不變且不使用除水器之情況下，勢必要使用較高加熱功率之再熱器，並加大加熱箱體之尺寸，才能達到相同除白煙效果。然兩造簽訂系爭契約時漏未更改再熱器規格及加熱箱體之尺寸，導致系爭契約上仍記載Maxion再熱器，加熱箱體之尺寸仍為2200mmL*1500mmW*1500mmH ，惟於報價單上已刪除除水器之項目，而原告係實際交付ELCO燃燒器，而加熱箱體也加大為3500mmL*1600mmW*1700mm H。被告於104年12月31日、105年1月7日會議及原告寄送之105年1月6日、同年1月14日之電子郵件，均未就ELCO燃燒器及加熱箱之尺寸反對，足認被告業已同意變更云云，並提出系爭契約、105年1月6日、同年1月14日之電子郵件及104年12 月31日會議譯文及光碟為憑（本院卷一第16至73頁、第142 至144頁）。經查： ⑴證人劉皓於本院審理中具結證稱：我在被告任職期間自102 年7月起至104年12月31日止，我有參與系爭工程前階段，即簽約前原告的報價至現場勘查等階段，至104年12月份時，我就陸陸續續請假，之後就離職了。報價單上之旋風除水器項目，是原告在報價過程中用電腦繕打時自行劃掉的，不是我手寫劃掉的，但上面手寫的字是我的字跡。當時沒有見過加熱再熱器的實體，但原告副理陳協宗有給我看一個相片，可以將白煙消除到某種程度，但該相片無法看到設施，就是煙囪排煙的樣子而已，我印象中原告並沒有跟我提起要變更加熱器品牌或型式，以達被告要求之效用等語（本院卷一第222至224頁）。是依證人之證述，原告並未要求變更加熱再熱器之品牌或型式，且原告自行刪除旋風除水器之項目，縱獲被告同意，亦不表示被告同意變更為ELCO燃燒器，否則系爭契約上應會更正加熱再熱器之品牌。 ⑵另證人陳信翰於本院審理中具結證稱：我係受僱於被告，擔任柳營環保科技園區的廠長，我參與系爭工程之設備進場到現場組裝完成之部分，我有參與104年12月31日會議，當時只有紙本資料，一開始公司名稱是錯誤的，是寫光洋科技而非被告，裡面的計算式、公式也有誤，是另位參與人員王明睿指出錯誤之處，第二次送審會議（105年1月7日），王明睿也認為公式方面的引用還是有誤加熱器箱體、木製木頭箱（拆開後是燃燒機）及所有的零件送到2、3天後才打開，打開後發現廠牌及尺寸與契約約定不符，我有跟原告現場人員陳均睿反應，他表示會跟公司確認，被證23即我當時丈量尺寸所拍攝之照片（本院卷二第6至10頁）。亦徵被告並未同意將Maxion加熱再熱器變更為ELCO燃燒器。 ⑶次查，系爭工程完工暨試車期限為105年1月29日，被告於105年1月29日以通知書通知原告，因現場加熱箱體經查與合約不符，依系爭契約履約條款第6.6條第1項之規定，通知原告進行改善等情，為兩造所不爭執，堪信屬實。倘被告同意變更為ELCO燃燒器，何需在系爭工程完工暨試車期限最後一日，通知原告加熱箱體與系爭契約不符而請其改善，反而拖延系爭工程之進度。 ⑷又按甲方（被告）變更契約之指示，應以書面通知；契約變更經甲方（被告）與承包商（原告）達成協議後，由甲方（被告）編製契約變更書，經雙方簽署後生效，系爭契約履約條款第3.2條、3.6條分別定有明文。是兩造如同意系爭契約上Maxion加熱再熱器變更為ELCO燃燒器，加熱箱體亦需加大，應由被告以書面通知，並編製契約變更書由兩造簽署始生效力，惟兩造並未依系爭契約之上開條款為之，實難認被告同意變更為ELCO燃燒器及加大加熱箱體之尺寸。是原告前揭主張，尚難憑採。 ⒉原告主張適用或類推適用民法第101條第1項之規定，視為系爭工程之全部工程款之清償期均已屆至，請求被告給付全部工程款，並無理由：原告固主張被告已同意改用ELCO燃燒器，被告卻於105年1月29日會議上，主張燃燒爐頭、加熱箱體規格與系爭契約不符，要求原告拆除燃燒爐頭及控制相關配件，並要使煙道（風管）及被告既有之電盤能夠正常運作，經原告多次與被告溝通，甚至於105年2月4日派人至系爭工程現場，卻遭被告拒絕進入。嗣原告再於105年2月22日請求進場施工及試車，仍遭被告拒絕，實為以不正當之行為阻止完工及驗收，應類推適用民法第101條之規定，視為系爭工程之全部工程款之清償期均已屆至，被告自應給付全部工程款云云。經查： ⑴按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就，民法第101條第1項定有明文。查原告並未同意變更系爭契約上約定裝設之Maxion加熱再熱器為ELCO燃燒器並加大加熱箱體之尺寸，業如前述，又原告現場裝設係ELCO燃燒器、最大輸出功率可達2,650KW，換算為單位時間之熱量約為37,983Kcal/min，及加熱箱體之長、寬、高分別為3500mm、1600mm、1700mm，顯與系爭契約約定之Maxion加熱再熱器最大輸出功率可達2,459KW，換算為單位時間之熱量約為35,246Kcal/min，及加熱箱體之長、寬、高分別2200mm、1500mm、1500 mm相異等情，有系爭契約（本院卷一第28頁背面）、淡江大學工程法律研究發展中心105年8月29日鑑定報告附卷可參（第7至12頁、第16、17頁），堪認為真。 ⑵次查，被告曾持有臺南市政府於104年6月22日核發之104年南市廢乙處字第000-0000000-00號乙級廢棄物處理許可證（下稱系爭許可證），許可期限至105年1月31日止；嗣被告於105年3月份申請展延系爭許可證，經臺南市政府於105年3月23日核發105年南市廢乙處字第000-0000000-00號乙級廢棄物處理許可證，許可期限至110年1月31日止；系爭工程目的在於系爭許可證即將屆期，希望能達到臺南市政府要求之「處理許可展延通過後，煙道尾氣之白煙其不透光率應小於20%」標準，而再次聲請核發許可證等情，業經證人陳信翰證述明確（本院卷二第10頁），復有系爭許可證、承諾書在卷可參（本院卷一第235頁、第254至256頁），堪信屬實。是原告倘依系爭契約之約定如期將系爭工程完工，被告實可於105年2月間即向臺南市政府申請展延系爭許可證，反能蒙受利益而未受有任何不利益，故非民法第101條第1項之「因條件成就而受不利益之當事人」，自無須再論述被告是否以不正當行為阻止原告完成系爭工程。是原告上開主張，尚屬無據。 ⒊原告備位主張因被告片面終止契約且拒絕原告進場施工，導致系爭工程未能全部完工，故依系爭契約履約條款第8.8條第2項、民法第512條第2項及第101條第1項規定，請求被告給付全部工程款3,379,227元： ⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按承包商（原告）於終止契約通知前已依契約完成之工程或工作，或終止契約通知書內所指定應由承包商（原告）完成之工作，甲方（被告）應核實計算其價款支付予承包商（原告），系爭契約之履約條款第8.8條第2項定有明文。再按工作已完成之部分，於定作人為有用者，定作人有受領及給付相當報酬之義務，民法第512條第2項定有明文。故原告自應就已依契約完成之工程或工作，於被告有用之部分，負舉證之責。 ⑵查原告現場裝設係ELCO燃燒器輸出功率固較Maxion加熱再熱器高、及加熱箱體之長、寬、高較系爭契約約定之尺寸大，惟並非系爭契約所約定裝設之設備，且被告並未同意變更等情，業如前述，且原告施作系爭工程後，撤出廠區前，已將施作之部分恢復原狀，即將煙道及現有電盤（包括電源及2 顆馬達）恢復至可以運作之狀態乙情，亦據證人即原告先前員工陳均睿證述在卷（本院卷二第5頁背面），堪認屬實。顯見原告就已施作之部分，顯非系爭契約所約定，難認係原告已依契約完成之工作，且於被告似非有用，否則被告豈會要求原告恢復原狀。 ⑶次查，被告就系爭工程，嗣委由三洋熱能工程有限公司進行煙道加熱去白煙工程，承攬金額為80萬元，驗收日期為105 年3月29日，實際完工日為105年4月5日；另委由浤展企業社進行煙囪風管修改，承攬金額為16萬8000元，驗收日期為105年2月19日，實際完工日為105年2月19日等情，為兩造所不爭執，堪認屬實。是被告就系爭工程，嗣委由三洋熱能工程有限公司及浤展企業社完成，原告亦未舉證證明上開廠商是否利用原告先前施作完成之部分而完成系爭工程，故原告主張被告應就已施作之部分，給付80%之系爭工程款，難謂有據。 ⑷至淡江大學工程法律研究發展中心就系爭工程鑑定之結果，固認依系爭契約第8條第3項規定，系爭工程試車完成（驗收合格並辦妥點交接管）支付20%尾款，惟系爭工程未辦理試車、驗車及點交接管等程序，故僅能以系爭工程款之80%計價云云。然該中心並未慮及原告並未依系爭契約之約定施工，逕以系爭工程未辦理試車、驗車及點交接管等程序，率認得以上開條項請求80%之系爭工程款，顯屬無據。 ⑸另被告並非民法第101條第1項所規定之當事人，業如前述，原告自不得依該條項之規定，逕認依系爭契約第8條第3項關於20%尾款之條件業已成就，進而請求被告給付20%之系爭工程款。 ⒋履約保證金部分： ⑴按承包商（原告）有不按契約條款規定履行契約、不依規定改正施工過程查驗缺失及驗收缺失、逾期違約金達處罰上限時，被告得以書面通知原告，在7日內若未改善時，得終止或解除系爭合約，並得沒收原告繳交之履約保證金，系爭契約履約條款第8.6條第1、4、7款分別定有明文。 ⑵查被告於105年1月29日以通知書通知原告即反訴被告，內容約略如下：依系爭契約Ａ、契約主文第7條「本工程完工暨試車期限為105年1月29日」，原告迄今尚未完工，顯然已逾期違約，被告依系爭契約履約條款第5.9條要求原告立即提出加速施工所需之趕工計畫。另現場加熱箱體經查與合約不符，被告依履約條款第6.6條第1項之規定，通知原告進行改善；原告於同日以書面提出改善承諾並通知被告，內容約略如下：⒈原告執行系爭工程進度已延遲，被告依系爭契約規定通知原告，並針對進度進行檢討。⒉原告承諾於1月31日前，至少將煙道及現有電盤（包括電源及2顆馬達）恢復至可以運作。⒊有關違約事項，被告另以書面方式逕行通知等情，為兩造所不爭執，堪信為真。 ⑶次查，原告經被告為上開通知改善後，預計於105年2月18日完成系爭工程，無法於105年1月29日起7日內完成系爭工程等情，有原告向被告提出之再熱爐趕工計劃書及規格差異說明在卷可佐（本院卷三第239頁），堪信屬實。是原告自行預估無法於被告通知後7日內完成系爭工程，故原告依系爭契約履約條款第8.6條第1款，終止系爭契約並沒收原告繳交之履約保證金1,013,768元，自屬有據。 ⒌綜上所述，原告請求被告給付439萬2995元，暨其中270萬3382元自民國105年3月20日起，其中168萬9,613元自起訴狀繕本送達被告翌日起，均至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。㈡反訴部分：反訴原告主張依系爭契約履約條款第6.7條、第8.8條第1項第1、2、3款規定，請求反訴被告返還委由三洋熱能工程有限公司及浤展企業社完成系爭工程支出之費用96萬8000元等語。經查： ⒈按承包商（反訴被告）不得將本工程（或工作）之全部或主要部分轉包；反訴被告如欲將契約中之部分工程（或工作），分包給其他分包商時，得向甲方（反訴原告）報備。分包商就其分包部分，與反訴被告連帶負瑕疵擔保責任。如反訴原告認定反訴被告有下列情事之一時，反訴原告得接管工地，並將反訴被告逐離：⑴反訴被告業已放棄本契約或將本契約轉包。⑵於接獲反訴原告之書面指示後逾7日，仍未開始辦理本工程或仍處於停頓狀態，且無正當理由者。⑶於接獲反訴原告依6.6「工程及材料之拒收」規定之書面指示後逾 7日，仍未將有瑕疵之設備或材料撤離工地並以合格品替換，或未將反訴原告指明之瑕疵改善。反訴原告依8.7「接管工地」並逐離反訴被告時，反訴原告為繼續施工、修補瑕疵及因接管工地所發生之費用均應由反訴被告負擔，系爭契約履約條款第4.1條、第8.7條第1至3款、第8.8條第1項分別定有明文。 ⒉查越鼎公司之負責人為楊順閔，曾於105年1月22日、1月27 日以原告名義進入系爭工程廠區；翼帆公司之負責人為鐘宗銘，其與鐘宗鵬、鐘宗幸曾於同年1月22日以越鼎公司名義、同年1月27日、2月3日以原告名義進入系爭工程廠區；而反訴被告之系爭工程現場監工陳均睿於同年1月22日、1月25日、1月27日至廠區等情，有被告訪客人員資料登記表在卷可參（本院卷一第236至241頁），堪信屬實。而原告訂購之ELCO燃燒器及加熱箱體等設備，係於同年1月22日送至系爭工程廠區乙情，亦有原告於同年1月14日寄予被告之電子郵件在卷可稽（本院卷一第68頁），亦認為真。 ⒊準此，越鼎公司及翼帆公司人員均於同年1月22日至系爭工程廠區，再於同年1月25日、1月27日及2月3日至廠區，顯見係從事系爭工程中裝配ELCO燃燒器及加熱箱體等設備之主要工作，然依系爭契約履約條款第4.1條第1項規定，原告不得將系爭工程主要部分轉包，原告此舉顯係違反系爭契約之約定，被告依系爭契約第8.7條第1款規定，接管工地並將原告逐離，難謂無據。又反訴原告就系爭工程，嗣委由三洋熱能工程有限公司及浤展企業社完成，支出計有96萬8000元，已如前述，故反訴原告依系爭契約第8.8條第1項，請求反訴被告給付繼續施工之費用96萬8000元，核屬有據。 ⒋反訴被告固抗辯其係將系爭工程分包予越鼎公司及翼帆公司，且有在現場監工云云。然查，依系爭契約第4.1條第2項約定，反訴被告如將系爭工程部分工程分包給其他分包商時，得向反訴原告報備。惟反訴被告並未向反訴原告報備有何分包之情事，且越鼎公司、翼帆公司多以反訴被告名義進入系爭工程廠區，顯見反訴被告恐遭反訴原告知悉其轉包之情事，而有意隱暪。況翼帆公司於105年2月3日入廠施工時，反訴被告之監工陳均睿並未在場監督，亦徵反訴被告實將系爭工程主要部分轉包予越鼎公司及翼帆公司無誤。是其上開抗辯，尚無依憑。 ⒌綜上所述，反訴原告請求反訴被告給付96萬8000元及自反訴狀繕本送達翌日即106年1月24日（本院卷一第226頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。五、兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無庸再逐一予以論列，併此敘明。六、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第78條定有明文。本院審酌前開本、反訴判決結果，爰判決如主文第2 、4項所示。七、又兩造均陳明願供擔保，聲請本院宣告假執行或免為假執行，經核原告假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應予駁回。至反訴原告勝訴部分，於法並無不合，爰分別依聲請酌定如主文第5項所示之相當擔保金額，併准許之。八、據上論結，本件本訴原告之訴為無理由，反訴原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國 107 年 5 月 7 日民事第一庭法官陳尹捷以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。中華民國 107 年 5 月 7 日書記官黃瓊蘭

臺灣臺南地方法院105年度訴字第1727號

關鍵資訊