105年度訴字第771號｜民事：請求損害賠償｜裁判日期：107 年 07 月 27 日

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　105年度訴字第771號原　　　告　劉呂雪女訴訟代理人　裘佩恩律師王盛鐸律師陳佩琪律師被　　　告　張雅雯兼　上一人訴訟代理人　李橋生上　一　人訴訟代理人　謝凱傑律師高嵐書律師楊聖文律師被　　　告　林清助上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國１０７年６月２２日言詞辯論終結，判決如下：主文被告李僑生與張雅雯應給付原告新臺幣肆拾壹萬零肆佰元，及自民國一○五年五月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被告林清助應給付原告新臺幣肆拾壹萬玖仟陸佰參拾柒元，及自民國一○五年五月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴暨假執行之聲請均駁回。訴訟費用由被告李橋生與張雅雯負擔百分之二十，由被告林清助負擔百分之二十，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣壹拾參萬元為被告李僑生與張雅雯供擔保後，得假執行。但被告李僑生與張雅雯如以新臺幣肆拾壹萬零肆佰元為原告預供擔保，得免為假執行。本判決第二項於原告以新臺幣壹拾參萬元為被告林清助供擔保後，得假執行。但被告林清助如以新臺幣肆拾壹萬玖仟陸佰參拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。事實及理由壹、程序方面一、原告起訴時雖然列「怡政工程行」及「李僑生與張雅雯」為共同被告（見本院１０５年度訴字第７７１號民事卷宗第１宗〈下稱院卷１〉第５頁），惟「合夥財產為合夥人全體所公同共有，故合夥非有獨立之人格，其因合夥事務而涉訟者，除由執行業務之合夥人代表合夥為原告或被告外，應由全體合夥人為原告或被告，其當事人始為適格」（參照最高法院８２年度台上字第３２３８號民事判決），原告既無於全體合夥人之外再列部分合夥人為共同被告之意（見本院１０５年度訴字第７７１號民事卷宗第３宗〈下稱院卷３〉第８７頁），則原告僅需以「由執行業務之合夥人代表合夥為被告」或以「全體合夥人為被告」即可，無庸同時將「怡政工程行」及「李僑生與張雅雯」列為被告，是原告於訴訟中將贅列「怡政工程行」為被告之陳述予以刪除（見院卷３第８７頁），僅列全體合夥人即「李僑生與張雅雯」為被告，應屬更正其陳述而非訴之變更或撤回部分訴訟，先予敘明。二、「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：……三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者」，民事訴訟法第２５５條第１項第３款定有明文。原告起訴時聲明：「被告……李僑生、張雅雯、林清助應連帶給付原告新台幣２５７９７８１元，及（起訴狀誤載為即）自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息５％計算之利息。……原告願供擔保請准宣告假執行」（見院卷１第５頁）。嗣於辯論終結前變更聲明：「被告李僑生、張雅雯、林清助應連帶給付原告新台幣２４２０８２９元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息５％計算之利息。……原告願供擔保請准宣告假執行」（見院卷３第１０３之１頁），合乎民事訴訟法第２５５條第１項第３款之規定，應予准許。貳、實體方面一、原告主張：兩造於民國１０４年１月９日簽立如附表所示承攬契約（下稱系爭承攬契約），約定被告應共同為原告完成加強磚造RC造型增建工程（下稱系爭工程），原告則應依約給付被告報酬新臺幣（下同）１８０萬元。詎被告施工缺失百出且屆期未能完工，復未依其催告於期限內進行改善，原告乃先於１０４年９月１４日發函通知解除契約，再起訴請求被告連帶給付２４２萬０８２９元（計算式：請求返還已付工程款７７萬元＋請求返還代墊工資材料費４１萬９６３７元＋委託第三人修繕完工所增加費用６８萬３８９２元＋逾期違約金４１萬５８００元＋鄰損修復費用１萬８０００元＋水溝堵塞清理費用１萬２０００元＋鑑定費用６萬元＋房屋修復設計圖費用３萬元＋化糞池污水排水管修繕費用１萬１５００元＝２４２萬０８２９元）等語。並聲明：㈠被告應連帶給付原告２４２萬０８２９元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息５％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。二、被告方面㈠被告李橋生答辯：⒈系爭工程施工前均由被告林清助與原告接洽，嗣因原告要求被告林清助應以具相關牌照之公司或商號名義簽約，被告林清助才商請被告李僑生與張雅雯（以下合稱被告李僑生與張雅雯時均以怡政工程行代替）於系爭承攬契約上用印，故怡政工程行只是把牌照借給被告林清助去承攬工程，兩造其實均瞭解系爭工程實際承攬人僅有被告林清助。⒉系爭工程縱有瑕疵，仍未達須拆除重建之程度或致不能達使用目的之情形，故原告不得依民法第４９４條或第４９５條第２項規定解除契約；系爭承攬契約未以工作於特定期限完成或交付為要素，原告亦不得依民法第２５４條、第５０２條、第５０３條等規定解除契約；況原告拒絕被告林清助雇用之工人進場施作，系爭工程縱有瑕疵也不可歸責於被告等人；若認原告主張解除系爭承攬契約為有理由，則原告亦負以金錢返還受領之物及勞務價額之義務，被告李僑生應得主張同時履行抗辯。⒊原告所提工資材料費等單據是否確由其支出，顯非無疑；就原告而言，當時被告林清助已非系爭工程承攬人，原告另行聘僱工人後向被告林清助求償，亦非有據。⒋鑑定報告多屬臆測之詞並有多項瑕疵；縱認系爭工程有瑕疵，原告除得依系爭承攬契約請求逾期違約金外，應不得再向被告等人請求其他損害賠償；況存證信函內記載５日內非民法第４９７條第１項之相當期限，被告林清助是因原告未確認而不知應改善之工程瑕疵為何，原告又拒絕被告林清助所僱請工人進場施作，原告自不得依民法第４９７條第２項向被告等人請求補償修繕工程款。⒌原告拒絕被告林清助所僱請工人進場施作，故系爭工程未能如期完工不可歸責於被告等人，原告自不得依系爭承攬契約請求給付逾期罰款。⒍原告不能舉證證明鄰損及水溝堵塞與被告林清助施工間有何因果關係，自不得請求被告賠償鄰損費用及水溝堵塞清理費用。⒎鑑定費用應係原告為主張權利所生之費用，非被告林清助施作工程瑕疵所生之損害費用，設計圖費用則是原告後來另有繪製設計圖必要所生費用，自不得請求被告賠償鑑定費用及設計圖費用。⒏被告林清助僅係為原告將化糞池埋入預留空間，並未承攬施作化糞池排水管接管工程，原告又未能舉證證明有何化糞池污水排水管未妥善安裝之事實，自不得請求被告賠償化糞池污水排水管修繕費用等語。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。㈡被告張雅雯除委任被告李僑生為訴訟代理人外，未親自到庭或具狀作何陳述或聲明。㈢被告林清助則以：「我都是按照業主的意思去做，而且是按照給我的圖說施工……如何施作都是經過原告同意的」（見院卷１第１１３頁）、「發函給怡政工程行說有工程瑕疵……我有請原告列表給我，原告從頭到尾都沒有回復給我」（見院卷１第１１３頁）、「原告私下去找我的工人叫他們進去施作，再叫我回去跟我說這些工程我都幫你付好了，事後才叫我去簽名……材料費是原告叫我去叫，他說要付錢」（見院卷１第１１３頁）、「原告不讓我繼續施工，所以不應該要我給付違約金……我尚未完工，之後原告還有叫別人施作，未必就是我施作工程所造成……對於鑑定費用及設計圖費用數額均不爭執，但我是因為原告拒絕我繼續工作才沒有完工，所以我認為原告向我主張此部分費用為無理由」（見院卷３第８９頁至第９０頁）、「當時我是叫工人來，工資是由原告付款，要請哪位工人及來或不來，不是我能決定的」（見院卷３第１３６頁）等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。三、本院得心證之理由㈠系爭承攬契約當事人為原告與怡政工程行而不包含工頭即被告林清助。 ⒈原告主張：「李莉華就說『她有一間信譽好的建設公司可以介紹給我，就給了我電話號碼叫我與負責人聯絡，又說負責人也姓李。』與負責人李先生聯絡後，隔天出現工頭林清助，說是老闆吩咐他先來了解翻修的部分，再回報給公司好做評估……商討過程皆是工頭出面，從未見到老闆……為求工程保障，還是要求李老闆親自來簽約……李老闆親自來簽訂合約，親自蓋上公司大小章、騎縫章，當面點收第一筆簽約金並蓋上大小章，確認已收工程款，承攬工程契約開始生效……當面交代我家工程會派任工頭林清助全權處理，他說小工程他不會常去，有事情工頭會向他回報。並告知後續工程款交由工頭林清助帶回工程行即可……當時我有問李老闆，為何要工頭林清助在合約上簽名，是因為李老闆說，他們工程行承攬工程太多，要知道哪件工程由哪個工頭處理」（見本院１０５年度訴字第７７１號民事卷宗第２宗〈下稱院卷２〉第７５頁至第７７頁）、「我是認識李僑生姐姐，才又介紹認識李僑生，李僑生叫工頭林清助來處理，我問為何老闆李僑生沒有出來處理，後來李僑生才出面簽訂系爭承攬契約。李僑生代表怡政工程行簽立契約」（見院卷３第１１９頁）等語，業據其提出加強磚造RC造型增建工程契約書１份、工程請款明細表１份為證（見院卷１第１４頁至第２３頁、第２４頁），參以上開契約書及明細表確如原告所述均蓋有怡政工程行之大小章，怡政工程行苟非系爭承攬契約當事人，要無於該契約蓋用印章致己承擔契約責任之理，應堪採信為真。 ⒉原告於訴訟中雖另改稱：「林清助也在系爭承攬契約上簽名，所以我認為怡政工程行和林清助是共同承攬」（見院卷３第１１９頁）等語，惟依原告上開陳述可知該簽名係供辨識何人負責施工之用，原告於簽約當時所認知之承攬人僅有怡政工程行，並無認為被告林清助共同承攬系爭工程之意思，自難僅因被告林清助簽名即認有共同承攬之情形。何況工程行所屬工頭通常受僱於工程行或另有內部關係，工頭係依工程行指示或受工程行委託完成工作，而非基於自己與定作人間之承攬契約完成工作，自非共同承攬人。再參以原告寄發存證信函給怡政工程行時亦稱：「台端與本人……簽訂……工程承攬契約……並約定依完工進度，分別付款予台端工頭……台端工頭用盡各種理由緩慢施工且時常無故停工……台端放任台端工頭為所欲為……請台端及台端工頭自重，切勿自誤」（見院卷１第２５頁至第２７頁）等語，可知原告確實認為系爭承攬契約承攬人僅有怡政工程行，於訴訟中改稱被告林清助為系爭工程共同承攬人，可能只是原告為保護其權益或其他訴訟考量所為陳述，尚無可採。 ⒊被告李橋生固辯稱：「我是把工程行的牌給林清助去承攬，我都沒有參與本件工程」（見院卷１第１１２頁）、「原告要求被告林清助應以具有相關牌照之公司或商號之名義與其簽訂承攬契約，被告林清助遂商由怡政工程行於本件承攬契約上用印，惟簽約雙方均了解實際承攬人為被告林清助，此有承攬契約上乙方地址均記載被告林清助之住所、而未記載被告怡政工程行營業處所……可茲為證……承攬契約所約定之工程款項亦由原告直接向被告林清助給付，原告就被告林清助係借牌承攬一節，實難諉為不知，此亦有手機通訊軟體對話紀錄可茲為證」（見院卷３第１２０頁）等語。被告林清助雖亦稱：「當初從議價，討論全部都是我去談的，到需要工程行執照，我就請李橋生出來幫忙我，之所以去借牌，是原告要求需要有工程行營業執照才可以」（見院卷１第１１２頁）等語。然查： ⑴就常情而言，由於工程施作涉及各項專業配合且易生糾紛，業主大多會非常在意承攬工作者是否有實質履約之能力，故業主通常不可能明知承攬者不具備施作工程之相當資格，卻只是要求承攬者借牌而使自己承受工程糾紛之危險。況依被告李僑生及林清助所辯，可知原告對承攬人是否有工程行營業執照十分注重，此亦與原告自稱：「當天才發現不是建設公司而是工程行，女兒馬上上網查，確認怡政工程行是有營業登記的行號，才……與李老闆簽訂工程承攬契約」（見院卷２第７６頁）等語相合，益徵原告要求承攬者至少要有工程行營業執照才願意簽約，當無可能要求怡政工程行蓋用印章以示係承攬人，卻同意怡政工程行免負系爭承攬契約承攬人責任之理。再參以怡政工程行寄發存證信函內容：「本公司跟貴府所簽訂契約至今，貴府未依約履行，付任何款項進本公司，本公司也未曾派任何人進場」（見院卷１第２８頁），可知怡政工程行剛開始與原告發生工程糾紛時，並未否認渠與原告間確有系爭承攬契約之法律關係存在，僅是以原告未依約付款等理由拒絕其所提要求而已，足見怡政工程行後來改稱非系爭承攬契約之承攬人，應屬推諉卸責之詞，委無可採。 ⑵按「依法律之規定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫，但必須親自簽名。如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力」，民法第３條第１項及第２項定有明文。怡政工程行既依法蓋章而與原告簽訂系爭承攬契約，則怡政工程行已是系爭承攬契約之當事人，此不因怡政工程行有無填寫或是否正確記載營業處而受影響，否則豈非謂簽約人只要不填或誤載地址即可免除契約責任？況原告於簽訂系爭承攬契約時未必注意到營業處所是否填寫正確，有無記載或是否正確記載營業處所也非契約成立必要之點，故被告李僑生此部分辯詞尚無可採。 ⑶被告李僑生雖辯稱：「承攬契約所約定之工程款項亦由原告直接向被告林清助給付，原告就被告林清助係借牌承攬一節，實難諉為不知，此亦有手機通訊軟體對話紀錄可茲為證」（見院卷３第１２０頁）等語。惟怡政工程行於簽訂系爭承攬契約時當場收受簽約金５萬元，此有原告所提工程請款明細表１份在卷可憑（見院卷１第２４頁），足堪認定。若被告李僑生此部分所辯為真，該簽約金應由被告林清助收受即可，實無畫蛇添足由怡政工程行簽收之必要。況承攬人委由工頭或其他員工向業主收取工程款並非罕見，自不能僅因原告後來將工程款交付怡政工程行之工頭（即被告林清助），便率認系爭承攬契約之承攬人為被告林清助。 ⒋從而，不論怡政工程行與被告林清助間內部關係是否另有其他約定，系爭承攬契約當事人應為原告與怡政工程行而不包含被告林清助。故原告於本案依承攬契約之法律關係對被告林清助所為之請求，均因被告林清助非系爭承攬契約當事人而為無理由，合先敘明。㈡原告雖依民法第５０２條或第５０３條、第４９５條第２項、第２２７條及第２５４條之規定解除系爭承攬契約，但原告未「定相當期限，請求承攬人修補」或「催告或定有期限催告承攬人補正」，其解除系爭承攬契約核與上開法律規定要件不合，故系爭承攬契約因未經合法解除而依然存在。茲悉述如下： ⑴原告不得依民法第５０２條或第５０３條規定解除系爭承攬契約。 ①「因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害」、「因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第二項之規定解除契約，並請求損害賠償」，民法第５０２條及第５０３條定有明文。 ②原告固主張：「系爭合約原約定完工期限為１０４年６月３０日，迄至原告委託土木技師蔡志祥於１０４年１０月９日、２２日到場會勘時，系爭工程猶在停工狀態……自原告１０４年６月２４日發函催告被告進場繼續施工，迄原告於１０５年５月９日起訴，被告均未進場繼續施工，於原告起訴時，被告已顯然不可能在相當期間內完成系爭工程，則原告自得依民法第５０３條解除契約」（見院卷３第１０５頁）云云。惟定作人依民法第５０２條及第５０３條規定解除契約時，除應具備「因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成」或「因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因」之要件外，尚應具備「如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素」之要件，並非怡政工程行未能於相當期間內完成系爭工程，原告即得依民法第５０２條或第５０３條規定解除系爭承攬契約，故原告此部分主張核與法定要件不符而為無理由。 ⑵原告不得依民法第４９５條第２項規定解除系爭承攬契約。 ①「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用」、「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約」、「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約」，民法第４９３條第１項及第２項、第４９４條、第４９５條定有明文。 ②原告固主張：「被告之施工不當已影響結構安全，施工錯誤更造成建物本體受損……被告已施作之部分有前揭不堪使用之重大瑕疵存在，未完成部分亦不能達使用之目的，明顯不符合系爭合約債之本旨，原告自得依民法第４９５條第２項、民法規定解除契約」（見院卷３第１０６頁）等語。惟民法第４９５條第２項雖就「所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物」特別規定「其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約」，該規定卻是針對民法第４９４條但書所為之特別規定，此參民法第４９５條第２項於８８年４月２１日修正之立法理由即「依第四百九十四條但書之規定，承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，縱因可歸責於承攬人之事由致有瑕疵時，定作人仍不得解除契約。在瑕疵重大致不能達使用之目的時，例如承攬人利用海砂為建材建築房屋，如海砂嚴重腐蝕鋼筋，致不能達使用之目的時，此項規定對定作人即有失公平，且有礙社會公益。為兼顧定作人之權益及維護社會公益，爰增訂第二項，俾資公平。」足明，非謂定作人於「所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的」時即得解除契約，故定作人依民法第４９５條第２項規定解除契約時仍須依前二條規定（即民法第４９３條至第４９４條）為之。 ③原告雖稱：「被告施工進度緩慢，又經常無故停工，迄１０４年５、６月間距完工期限所剩無幾時，工程進度仍有重大落後，且缺失百出，再加上被告林清助多次不符兩造契約約定之請款要求，令原告對於被告履約能力產生懷疑。然期間原告多次致電聯絡被告怡政工程行負責人李僑生，欲請求改善，惟李僑生卻避不見面甚至不接電話。原告遂於１０４年６月２４日寄發存證信函給被告怡政工程行負責人李僑生、林清助，要求於文到五日內出面改善……均未依原告之要求進行改善……被告施工期間缺失百出、進度落後，且工程屆期未能完工，工程期滿後復未依原告之催告於期限內進行改善，原告乃於１０４年９月１４日日寄發存證信函，聲明解除契約」（見院卷１第７頁）等語。惟民法第４９３條第１項所謂「相當期限」並無絕對標準，參以民法第４９３條之立法理由即「定作人不得遽行請求解除契約或減少報酬，應使其向承攬人請求修補瑕疵，蓋承攬人所完成者，應無瑕疵之工作，決非有瑕疵之工作，若其工作有瑕疵，自應修補。至承攬人不為修補瑕疵，定作人自行出費修補，若不向承攬人請求償還其費用，是保護定作人利益，未為完備，故畀以償還請求權，以昭平允」，並考量「承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的」，防止定作人以不合理期間規避該項規定之適用，本院認該項規定所謂「相當期限」應指足讓承攬人修補工作瑕疵之適當期間。 ④原告雖提出存證信函證明其有定相當期限請求怡政工程行修補工作瑕疵，惟觀該存證信函記載：「茲為保障本人權益，特發函通知台端及台端工頭，函到五日內主動出面與本人解決未依契約完成之工程，及造成本人與多位鄰居之損壞及精神賠償」（見院卷１第２７頁）等內容，再參以原告陳稱：「定作人所定的５天，是要求承攬人出面處理問題……而不是要他們在５天內修繕完成」（見院卷３第２８頁）等語，可知原告應係要求怡政工程行於函到５日內主動出面解決之意，該存證信函內並未明確記載請求怡政工程行修補工作瑕疵。該存證信函僅記載「結構處處危機，樣樣皆需補強修改」（見院卷１第２６頁）而未具體敘明有何工作瑕疵，亦難使承攬人知悉定作人有請求修補「特定」瑕疵之意。另不論依該存證信函所載「結構處處危機，樣樣皆需補強修改」（見院卷１第２６頁）或鑑定結果所載（見院卷１第１６８頁）推論，系爭工程瑕疵均難以於５日內修補完畢，故就要求怡政工程行出面處理而言，該５日期限尚屬適當；就請求修補系爭工程所有瑕疵而言，該５日期限顯難謂相當。從而，就該存證信函所載內容文義及所定５日期限觀察，原告應係以該存證信函要求怡政工程行主動出面協商處理，以期解決工程及其本人與鄰損所受損害之問題，尚不足以認為原告已定相當期限請求怡政工程行修補工作瑕疵。另實務見解固認「債權人催告定有期限而不相當(過短)時，若自催告後經過相當期間，債務人仍不履行者，基於誠實信用原則，應認亦已發生該條所定契約解除權」（參照最高法院７４年度第１次民事庭會議㈠之決議），惟該見解係適用於「債權人催告定有期限而不相當(過短)時，若自催告後經過相當期間，債務人仍不履行」之情形，若債權人未定期限仍難謂與前述民法規定解除契約之要件相符（參照最高法院１０２年度台上第２１６６號民事判決）。本件既難認原告寄發上開存證信函足使怡政工程行明瞭「其有定相當期限請求修補瑕疵之意思」，自亦無從適用上開決議之實務見解，附此敘明。 ⑤依民法第４９４條前段規定，定作人須於「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補」時，始得解除契約。原告既未合法踐行民法第４９３條第１項之程序，鑑定結果所載工作瑕疵亦非不能修補，自難認本件具備「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補」之要件，故原告向怡政工程行表示解除系爭承攬契約，核與民法第４９３條至第４９５條所規定要件不合，洵屬無據。 ⑶原告不得依民法第２２７條及第２５４條規定解除系爭承攬契約。 ①按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人未依限修補，或拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人固得解除契約。但瑕疵非重要者，定作人不得解除契約。且定作人之契約解除權，因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。民法第四百九十四條、第五百十四條第一項分別規定甚明。此乃基於承攬之性質及法律安定性所為之特別規定，是承攬人之工作有瑕疵時，倘定作人已不得依上開債編各論法律規定行使契約解除權利時，自不得另依民法不完全給付相關規定，行使其契約解除權，始符法意」（參照最高法院９９年度台上字第４２６號民事判決）、「民法第五百零二條第一項有關承攬人不能於約定期限完成工作，定作人僅得請求減少報酬，而不得解除契約之規定，係同法第二百五十四條一般契約解除之特別規定。是承攬之工作因可歸責於承攬人之事由，致不能於約定期限完成，或未定期限經過相當時期而未完成時，除有同條第二項規定以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，定作人即應受民法第五百零二條第一項規定之限制而不得任意解除契約，初無再適用同法第二百五十四條規定之餘地」（參最高法院８７年度台上字第１７７９號民事判決）。②承上，原告雖又援引民法第２２７條及第２５４條規定作為解除系爭承攬契約之依據，然原告不得依民法第５０２條或第５０３條及第４９５條第２項之規定解除系爭承攬契約，業經本院論述如前。揆諸上開實務見解，原告自不得另依民法不完全給付相關規定行使其契約解除權，故原告依民法第２２７條及第２５４條規定解除系爭承攬契約，亦因不合上開法律規定要件而未發生效力。㈢原告得請求給付之項目及金額為何？系爭承攬契約之當事人為原告與怡政工程行而不包含被告林清助，業如前述。就一般情形而言，原告就系爭工程得請求返還或賠償之對象即應為怡政工程行，然因怡政工程行與被告林清助間內部關係可能並非單純，受到被告均否認原告主張及舉證責任之影響，原告得主張權利之對象將因具體事證而有不同，合先敘明。 ⒈原告不得請求怡政工程行及被告林清助返還已付工程款７７萬元。 ⑴按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同」、「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。三、受領之給付為勞務或為物之使用者，應照受領時之價額，以金錢償還之。四、受領之給付物生有孳息者，應返還之。五、就返還之物，已支出必要或有益之費用，得於他方受返還時所得利益之限度內，請求其返還。六、應返還之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額」，民法第１７９條及第２５９條分別定有明文。 ⑵原告雖主張：「原告既已依民法第４９５、５０３、２２７準用２５４條解除契約，則被告自應依民法第１７９、２５９條之規定返還已收取之工程款」（院卷１第９頁）、「被告均不爭執林清助已收受７７萬元工程款……原告解除契約若有理由，自得本於民法第１７９條、第２５９條規定請求被告返還原告已付之工程款７７萬元」（見院卷３第１０６頁）等語。然不論原告係依民法第１７９條或第２５９條規定請求返還已收工程款，均係以系爭承攬契約經原告合法解除為前提，若系爭承攬契約未經合法解除而依然存在，即均不合於民法第１７９條與第２５９條所規定要件。系爭承攬契約尚未經原告合法解除而依然存在，業經本院論述認定如前。原告依民法第１７９條或第２５９條規定請求返還已收工程款，自與上開法律要件不符而難認有據。 ⒉原告得依不當得利之法律關係，請求被告林清助返還工資材料費４１萬９６３７元。 ⑴按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同」、「不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額」、「受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還」，民法第１７９條、第１８１條、第１８２條第２項前段定有明文。 ⑵工程付款明細表（見院卷１第４７頁、第５０頁）所載費用共４１萬９６３７元（計算式：１７萬３０５０元＋２４萬６５８７元＝４１萬９６３７元）部分，工人及材料均係由被告林清助雇用及以其名義購買，惟此部分費用卻均係由原告代為支付等情，業經被告林清助坦承：「（原告幫你把１７萬３０５０元付給工人後，才叫你去簽名承認，你為了工程順利進行，所以就在上面簽名？）是。……（材料費２４萬６５８７元都是你去叫的？已由原告直接付錢？……）這些材料是我叫的沒錯，但是都是由原告付款」（見院卷３第１３５頁）等語明確，復有工程付款明細表（由領款人簽收及被告林清助簽名確認）１張、林先生欠款明細表（由領款人簽收及被告林清助簽名確認）１張、其他估價單與出貨單及收據共１８張在卷可佐（見院卷１第４８頁、第４９頁、第５１頁至第６８頁），應堪認定。準此，工資材料費共４１萬９６３７元既係因被告林清助雇用工人或購買所生，被告林清助當應各依僱傭契約或買賣契約給付工資或價金，惟原告為使系爭工程繼續而於無法律上原因之情況下代為給付，被告林清助因而受有免除此部分給付義務之利益，原告當得依不當得利之法律關係請求被告林清助返還此部分利益。另因系爭承攬契約之承攬人係怡政工程人而非被告林清助，故原告所認知之雇用人及購買人應係怡政工程行，較為合理。此時，原告所認知之雇用人及購買人（即怡政工程行）與依證據可得認定之雇用人及購買人（即被告林清助）有出入。從原告主觀認知而言，原告應係為怡政工程行代為給付工資及買賣價金，故難認其有為被告林清助管理此部分事務（即代被告林清助給付工資與買賣價金）之意思，附此敘明。 ⑶被告林清助雖辯稱：「我是幫原告叫，雖然是用我名義，但實際上是叫來由原告付錢」（見院卷３第１３５頁）云云，但依被告林清助坦承：「（系爭承攬契約是否包工包料？）是」（見院卷第１３５頁）等語，可知系爭承攬契約報酬包含工資及材料價額，自應由怡政工程行支付系爭工程所需工資及材料費用。被告林清助既係為怡政工程行施作系爭工程之工頭，不論被告林清助與怡政工程行間之真正內部關係為何，被告林清助如非係為怡政工程行代為雇用工人及訂購材料，也應係為自己雇用工人及訂購材料以完成系爭工程，較為合理。故被告林清助此部分辯詞不合常理且未提出證據佐證，委無可採。 ⑷至於原告請求怡政工程行連帶給付上開費用４１萬９６３７元部分，因原告僅能舉證證明被告林清助為上開工人雇用人及材料訂購人，尚無法證明被告林清助係經授權為怡政工程人雇用工人及訂購材料，故難認此部分請求合乎不當得利或無因管理之要件，附此敘明。 ⒊原告不得請求給付其委託第三人修繕完工所增加費用６８萬３８９２元、鑑定費用６萬元、房屋修復設計圖費用３萬元、排水管修繕費用１萬１５００元。 ⑴原告固主張：「原告解除契約後，另委託昱坤興工程公司負責建物之補強修繕、接續完工及衛浴設備之安裝，工程款為２００萬元及９８０００元；委託佑燁電業工程有限公司負責水電之修繕及接續完工，工程款為２７萬元；委託千晟企業社安裝鋁窗防盜窗，工程款１１６０００元……。上開補強修繕及接續完工之工程款共為２４８４０００元，較原告委託被告之承攬總價１８０萬元增加６８４０００元，係為原告因被告債務不履行所生之損害，此有承攬契約及估價單可稽……上開增加之花費與前開鑑定報告結論，系爭建物本體損害修復費用為３３３４７６元、損害之安全補強費用３５０４１６元，合計６８３８９２元」（院卷１第１０頁）、「被告施工前未預先做好規劃，任意敲除牆面地板，配管雜亂不符施工規範；頂樓加蓋未經任何結構加強堆砌至４‧５米高，且預埋管線將磚牆打穿僅剩４公分，有倒塌之虞；主結構之泥作有蜂窩狀瑕疵及裂縫，若不即時處理將危急主體結構安全；堆砌牆體明顯歪七扭八等施工瑕疵及損害建物主結構完全之不完全給付。……原告於１０４年６月２４日以存證信函……催告被告於函到５日內進場趕工補正瑕疵，惟……李僑生……竟函覆稱原告未付任何款項；被告林清助則……函覆稱要求原告列出缺失明細才願意進場施工補正……原告自得依民法第２２７條、第４９３條、第４９５條第１項、第４９７條第２項請求……擇一判決命被告賠償」（見院卷３第１０９頁至第１１０頁）、「因被告債務不履行、施工瑕疵，原告委託土木技師工會鑑定花費６００００元及修復房屋委請專人製作修復設計圖頭款花費２５０００元……及尾款５０００元……均屬被告債務不履行致原告所生損害」（院卷１第１１頁）、「因被告債務不履行、施工瑕疵，原告委託土木技師工會鑑定花費６００００元及修復房屋委請專人製作修復設計圖頭款花費２５０００元……及尾款５０００元。為證明被告違約施工所造成損害、釐清施工責任，原告委請台灣省土木技師公會鑑定蔡志祥技師鑑定，共支出鑑定６萬元，此乃屬於證明損害之必要費用，應由被告賠償；又因被告施工缺失所致建物損害，原告必須另支出費用委託製作修繕補強之設計圖，均屬被告債務不履行致原告所生損害。原告自得依民法第２２７條第２項、民法第４９５條第１項、第４９７條第２項請求被告賠償」（見院卷３第１１５頁）、「系爭房屋修繕工程，化糞池接管係由被告施工期間所施作。詎原告入住使用約三個月，發生馬桶污水回堵外溢，經專業師傅檢修查看，發現化糞池排水管呈現乾燥狀態，可見化糞池排水管未妥善安裝，導致污水無法排出……原告為修繕支出１１５００元之修繕費。此部分為被告施工瑕疵所生損害，爰依民法第２２７條、第４９５條規定求償上開損害」（見院卷３第１１６頁）等語。 ⑵然按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用」、「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償」、「工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行。承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔」，民法第４９３條第１項及第２項、第４９５條第１項、第４９７條定有明文。又「承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的。是以民法第四百九十五條雖規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依民法第四百九十三條及第四百九十四條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。惟定作人依此規定請求承攬人賠償損害仍應依民法第四百九十三條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源」（參照最高法院１０６年度第５次民事庭會議決議）。原告雖依民法第４９３條第１項及第２項、第４９５條第１項、第４９７條之規定，請求怡政工程行及被告林清助賠償此費用６８萬３８９２元。惟原告未定相當期限請求怡政工程行修補瑕疵，業經本院論述如前。原告此部分請求顯然不符「定相當期限，請求承攬人修補」或「定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行」之前提要件，故原告此部分以上開承攬契約相關規定為依據之請求，為無理由。 ⑶又按「承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的。是以民法第四百九十五條雖規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依同法第四百九十三條及第四百九十四條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。惟定作人依此規定請求承攬人賠償損害仍應依同法第四百九十三條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源。民法第四百九十五條第一項所定之損害賠償請求權與不完全給付而生之損害賠償請求權係不同之訴訟標的。即定作人於一請求權不存在時，非不得另依他請求權請求承攬人賠償損害。本件上訴人係依承攬瑕疵擔保責任及不完全給付之法律關係為請求，乃請求權之競合。上訴人雖因其未定期催告不得依民法第四百九十五條第一項規定為請求，然如有可歸責於被上訴人（即承攬人）之事由而致工作物有瑕疵，上訴人尚得依不完全給付之法律關係請求被上訴人賠償損害」（參照最高法院９８年度台上字第７２１號民事判決）。「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人固得依民法第四百九十五條第一項規定，對承攬人同時或獨立行使修補費用償還請求權與損害賠償請求權，然該項損害賠償請求權，屬於債務不履行責任（不完全給付）之性質，要與同法第四百九十三條第二項所定之修補費用償還請求權，法律性質、構成要件、規範功能及所生法效均未盡相同。申言之，定作人直接行使此項不完全給付責任之損害賠償請求權時，既非行使民法第四百九十三條所定瑕疵擔保責任之修補費用償還請求權，自應回歸民法債編通則有關『不完全給付』之規範，並適用同法第二百二十七條第一項之規定。若其瑕疵給付可能補正者，依給付遲延之規定行使其權利；其不能補正時，則依給付不能之規定發生法律效果。因此，定作人對於有瑕疵之工作原得拒絕受領；倘已受領，並因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，而該瑕疵為承攬人可能補正，其補正給付無確定期限者，定作人於行使上開損害賠償請求權，必先依民法第二百二十九條第二項或第三項規定，催告或定有期限催告承攬人補正而未為給付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，定作人亦於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在」（參照最高法院１０１年度台上字第６６１號民事判決）。原告雖稱其於１０４年６月２４日以存證信函催告被告於函到５日內進場趕工補正，惟本院尚難據以認定原告已依民法第２２９條第２項規定催告被告補正，故原告此部分以民法第２２７條為依據之請求，亦無理由。 ⒋原告得請求怡政工程行給付逾期違約金４１萬０４００元。 ⑴原告與怡政工程行簽訂系爭承攬契約，約定系爭工程應於１０４年６月３０日完工，總工程費１８０萬元，如逾期１５日，怡政工程行願按日以總工程費１０００分之３計算作為補償之事實，有系爭承攬契約書１份在卷可稽（見院卷１第１４頁至第２４頁），怡政工程行逾期１５日至１０４年９月１４日時仍未完工，則為被告所不爭執（見院卷３第１２４頁、第１３５頁），均足認定。準此，原告自得依系爭承攬契約關於逾期違約金之約定，請求怡政工程行給付４１萬０４００元（計算式：總工程費×１０００分之３×１０４年７月１日起至原告請求計算截止日即１０４年９月１４日間之天數＝１８０萬元×１０００分之３×７６＝４１萬０４００元）。 ⑵原告雖主張：「兩造承攬契約約定１０４年６月３０日完工，惟被告屆期迄今均未完工，嗣於１０４年９月１４日原告發函解約，則逾期違約金計算期間自１０４年７年１日起算至１０４年９月１４日，契約約定罰則為每日千分之三，被告應給付之逾期違約罰款為４１５８００元（１８０００００×０‧００３×７７）」（院卷１第１１頁）等語，惟１０４年７年１日起至１０４年９月１４日間之日數應為７６日而非７７日，故原告得請求數額因其天數計算錯誤而導致不正確之結果，原告此部分請求逾４１萬０４００元部分，洵屬無據。 ⑶怡政工程行雖稱：「原告……無故拒絕被告林清助所雇請之工人進場施作……本件工程無法如期完工，實係肇因於不可歸責於被告等人之因素所致，原告自不得依約請求被告給付逾期罰款」（見院卷３第１２４頁）、「證據就是鄭登隆及陳玲珠」（見院卷３第１３５頁）等語，然依證人鄭登隆證稱：「林清助介紹我去做大理石。第一階段我跟原告談好價錢，每坪６０００元，我帶她去挑石材，她也同意，我量好石頭也切了，卻不讓我進去做，她的理由說林清助沒得做，我也沒得做。（林清助做什麼？）營造部分」（見院卷３第３０頁），再參以系爭承攬契約關於施工範圍之內容（見院卷１第１４頁至第２４頁），若證人鄭登隆係承包怡政工程行或被告林清助所轉包之工作，當由怡政工程行或被告林清助依約給付報酬而非原告，可知證人鄭登隆係為自己向原告承包關於大理石施作之工程，並非係為怡政工程行或被告林清助履行系爭承攬契約。縱原告拒絕證人鄭登隆施作大理由，仍與怡政工程行無關，怡政工程行自不能以原告拒絕證人鄭登隆施作為由，遽謂原告無故拒絕怡政工程行施作系爭工程。另證人陳玲珠雖證稱：「（系爭工程你有無參加？）有，林清助有僱用我去施作泥水工程。（被告說原告拒絕你們施作，情形為何？）第一期是被告林清助領給我們，第二期帳款是劉呂雪女給我，並叫我們隔天不用來了。……我有問林清助為何原告叫我不用來，林清助啞口無言。……（有６月５日簽收後，是否６月６日就沒有去了？）是」（見院卷３第３１頁至第３２頁）等語，惟觀被告林清助簽名確認之工程付款明細表（見院卷１第４８頁），可知原告僅有告知證人陳玲珠隔天不用再來工作，其他工人則均仍繼續進場施作系爭工程，原告顯無拒絕怡政工程行施作系爭工程之意。從而，怡政工程行此部分所為抗辯，應非可採。 ⒌原告不得請求給付鄰損修復費用１８０００元及水溝堵塞清理費用１萬２０００元。 ⑴按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第２７７條前段定有明文。「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」（參照最高法院１７年上第９１７號判例要旨）。 ⑵原告雖主張：「被告工地疏於管理，導致鄰損及屋後水溝堵塞，依鑑定報告其修繕費用各為１８０００元、１２０００元」（院卷１第１１頁）、「被告工地疏於管理，導致鄰損及屋後水溝堵塞，有台灣省土地技師工會鑑定報告可稽。被告林清助亦自承『是鄰居有漏水請我去處理。我把原告屋頂全部拆除，上面有積水，可能鄰居地板老舊，有時會滲水。』……堪認鄰損為其施工所致」（見院卷３第１１４頁至第１１５頁）等語。惟該鑑定報告僅記載「損鄰漏水修復費用為：１８０００元……後側水溝堵塞清理費用為：１２０００元」（見院卷１第１７２頁），並未載明鄰居漏水及水溝堵塞所產生之原因，被告林清助該部分陳述也只是承認渠有處理過漏水（見院卷３第５頁），並非承認鄰居漏水係因渠施作所致，當難據以認定原告已盡舉證之責。從而，原告此部分主張尚非可採。 ⒍「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五」，民事訴訟法第２２９條第２項、第２３３條第１項、第２０３條分別定有明文。怡政工程行及被告林清助各自對原告應負之債務既未定給付期限，原告就上開經本院認為有理由部分之請求，分別請求怡政工程行給付自起訴狀繕本送達翌日即１０５年５月３１日（見院卷１第１０６頁）起至清償日止、被告林清助給付自起訴狀繕本送達翌日即１０５年５月２８日（見院卷１第１０９頁）起至清償日止，按週年利率百分之５計算之遲延利息，即屬有據。四、綜上所述，原告依承攬契約之法律關係請求怡政工程行給付４１萬０４００元，及自１０５年５月３１日起至清償日止按週年利率５％計算之利息，復依不當得利之法律關係請求被告林清助給付４１萬９６３７元，及自１０５年５月２８日起至清償日止按週年利率５％計算之利息，為有理由，應予准許。原告超過此部分之請求，洵屬無據，應予駁回。原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，怡政工程行亦陳明願供擔保聲請宣告免為假執行，就原告勝訴部分，均核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，就原告敗訴部分，因其假執行之聲請失所依據，應予駁回。另「法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行」，民事訴訟法第392條第2項定有明文，本院爰依職權宣告被告林清助得預供擔保而免為假執行。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論駁，併此敘明。六、據上論結，原告之訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第７９條、第８５條第１項前段、第３９０條第２項、第３９２條第２項，判決如主文。中華民國 107 年 7 月 27 日民事第六庭法官陳谷鴻以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後２０日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後２０日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費（參照民事訴訟法施行法第９條：上訴人有律師為訴訟代理人，或依書狀上之記載可認其明知上訴要件有欠缺者，法院得不行民事訴訟法第４４２條第２項及第４４４條第１項但書之程序）。中華民國 107 年 7 月 27 日書記官曾盈靜【附表】 ┌────────────────────────────────────────────────┐ │ 加強磚造RC造型增建工程契約書 │ │ 茲委託人（以下簡稱甲方）與受託人（以下簡稱乙方），加強磚造RC造型增建工程契約書；經雙方協商合│ │議後訂定條件如下： │ │一、施工地址：台南市○區○○路000巷00弄0○0號 │ │二、施工日自104年元月20日至104年六月30日止為期五個月，如逾期十五日願以總工程費之千分之三％，以日│ │ 計算做為補償。 │ │…… │ │五、備註： │ │⒈施工以平面一二三樓各一張共三張、立面正面外觀圖一張、鋼構地基圖一張（含三樓加強支撐鋼架圖） │ │…… │ │簽約代表人（甲方）：劉呂雪女 │ │…… │ │簽約代表人（乙方）：林清助 │ │…… 怡政工程行李橋生 │ │ │ │ 中華民國一○四年 1 月 9 日 │ └────────────────────────────────────────────────┘

臺灣臺南地方法院105年度訴字第771號

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