106年度勞簡上字第16號｜民事：給付資遣費｜裁判日期：107 年 03 月 28 日

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　 106年度勞簡上字第16號上訴人即被上訴人　王弈忠訴　訟　代理人　王進輝律師被上訴人即上訴人　傳盛通運有限公司法　定　代理人　王傳盛訴　訟　代理人　錢冠頤律師上列當事人間請求給付資遣費事件，兩造對於民國106年7月19日本院柳營簡易庭106年度營勞簡字第1號第一審簡易判決提起上訴，經本院於民國107年3月14日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人王奕忠後開第二項之訴及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。被上訴人傳盛通運有限公司應再給付上訴人王奕忠新臺幣柒萬陸仟柒佰參拾參元，及自民國106年2月17日起自清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。上訴人王奕忠其餘上訴駁回。上訴人傳盛通運有限公司之上訴駁回。廢棄部分，第一、二審訴訟費用由被上訴人傳盛通運有限公司負擔。上訴人王奕忠上訴駁回部分之第二審訴訟費用，由上訴人王奕忠負擔。上訴人傳盛通運有限公司上訴部分之第二審訴訟費用，由上訴人傳盛通運有限公司負擔。事實及理由一、上訴人即被上訴人即原審原告王奕忠（以下簡稱上訴人王奕忠）之主張：（一）上訴人王奕忠於民國102年9月2日受雇於被上訴人即上訴人傳盛通運有限公司（以下簡稱被上訴人傳盛公司），擔任交通車司機一職，日薪新臺幣（下同）1,000元，至105年12月11日被上訴人傳盛公司未經預告，即派另名司機李明璋將交通車開回，不再派車給上訴人王奕忠，被上訴人傳盛公司片面終止勞動契約，上訴人王奕忠工作期間共為3年3月10日，然被上訴人傳盛公司並未幫上訴人王奕忠加入勞工保險，被上訴人傳盛公司解僱上訴人王奕忠卻未依法給付預告工資及資遣費等，上訴人王奕忠申請勞資爭議調解，卻不成立，爰請求如下： 1.資遣費部分： ⑴按「非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：…五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」、「雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定」、「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。」，勞動基準法第11條、第16條、第17條分別定有明文，且依勞工退休金條例第12條第1項規定：「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給…不適用勞動基準法第17條之規定」。 ⑵上訴人王奕忠係自102年9月2日起任職於被上訴人傳盛公司處，而勞工退休金條例係94年7月1日施行，則本件應優先適用勞工退休金條例。 ⑶按所謂「平均工資」，依勞動基準法第2條第4款規定，係指「謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額」，而上訴人王奕忠係以日薪1,000元計薪，故上訴人王奕忠之平均工資以每日1,000元計算。 ⑷依勞工退休金條例計算之所謂新制年資（自102年9月2 日至105年12月11日）為合計年資3年3月10日，以每滿1年0.5個基數，3年3月10日合計為63日【計算式：3＋（3/12）＋（10/30×1/12）＝3.28年】，故新制年資基數為63日（計算式：3.28×30×0.5＝49.2日）。 ⑸因此，資遣費計算之總日數為49日，被上訴人傳盛公司應給付上訴人王奕忠資遣費49,200元（計算式：1,000 元×49.2日＝49,200元）。 ⑹原審僅判決34,440元，被上訴人傳盛公司自應再給付14,760元。 ⑺退步言之： ①「有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：…六、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。」勞動基準法第14條第1項第6款定有明文。 ②且「惟按勞動基準法第14條第2項固規定：『勞工依前項第1款、第6款（即雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞）規定終止勞動契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之。』，以維持民事法律關係之安定性。然此一終止契約之形成權，並非一時性之權利，而係具有繼續性之權利，換言之，此一權利雖應於知悉雇主有違反勞動契約或勞工法令情形之日起，30日內行使，逾期行使即不生終止之效力，然若雇主繼續有違反勞工法令或勞動契約、致有損害勞工權益之虞時，勞工上揭終止契約權仍繼續發生，於雇主停止其違反勞工法令或勞動契約之行為前，勞工均有依法終止契約之形成權。查本件被上訴人於87年5月19日以上訴人未提撥職工福利金及退休準備金，向高雄縣政府申請調解時，固可認為業已知悉上訴人違反勞工法令之情事，然查：上訴人於被上訴人依法終止勞動契約前，均未依法提撥職工福利金及退休準備金等情，已為上訴人所不爭執，則揆諸前揭說明，被上訴人終止勞動契約之權利，尚在不斷發生中，渠等於87年6月27日、28日、29日終止契約，自未逾30日之除斥期間，自均已發生勞動契約終止之效力。」臺灣高等法院高雄分院89年勞上字第8號判決參照。 ③本件之被上訴人傳盛公司違反勞工法令（未幫上訴人王奕忠辦理勞工保險，未提繳6%至上訴人王奕忠之勞工退休金帳戶），被上訴人傳盛公司在停止其違反勞工法令或勞動契約之行為前，勞工均有依法終止契約之形成權，被上訴人傳盛公司並為停止其違法之行為（未辦理補繳勞保費用及提繳）。 ④上訴人王奕忠爰依本件起訴狀繕本之送達，依據勞動基準法第14條第1項第6款（即雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者），不經預告終止契約，被上訴人傳盛公司自應支付資遣費予上訴人王奕忠。 ⑻至於被上訴人傳盛公司爭執上訴人王奕忠之工資，主張「上訴人王奕忠平均工資係在2,000至25,000元間」云云，然： ①按「雇主應置備勞工工資清冊，將發放工資、工資計算項目、工資總額等事項記入。工資清冊應保存五年。」、「雇主應置備勞工簽到簿或出勤卡，逐日記載勞工出勤情形。此項簿卡應保存一年。」勞動基準法第23條第2項、第30條第5項分別定有明文。 ②且「法院認應證之事實重要，且舉證人之聲請正當者，應以裁定命他造提出文書。」、「下列各款文書，當事人有提出之義務：一、該當事人於訴訟程序中曾經引用者。二、他造依法律規定，得請求交付或閱覽者。三、為他造之利益而作者。四、商業帳簿。五、就與本件訴訟有關之事項所作者。前項第五款之文書內容，涉及當事人或第三人之隱私或業務秘密，如予公開，有致該當事人或第三人受重大損害之虞者，當事人得拒絕提出。但法院為判斷其有無拒絕提出之正當理由，必要時，得命其提出，並以不公開方式行之。」、「當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實。前項情形，於裁判前應令當事人有辯論之機會」民事訴訟法第343條、第344條、第345 條分別定有明文。 ③被上訴人傳盛公司依法應持有、備置上開資料，倘若被上訴人傳盛公司無法提供上開資料，請鈞院依據民事訴訟法第345條之規定對於上訴人王奕忠主張為有利之認定。 ④依據證人黃慧瑜證詞「請鈞院提示被告106年3月3日書狀之派書單，是否看過？這份我沒有看過，我們公司一定要寫派車單，所以我會看過，但是這個日期的我沒有看過。」、「員工寫完派車單是否交給你？現在不是，以前有。」、「原告有沒有交這派車單給你？以前有，司機都會交回來交給我，但是不是我在整理。」、「請求鈞院提示卷內車次明細表，是否看過？有。」、「這種車次表是否是交給你？是交給我，我只是確認他們有交回來。」。足見被上訴人傳盛公司確實存有「派車單」、「車次明細表」，而派車單係被上訴人傳盛公司自行偽造後提出，自然不敢稱「未留存」；然而派車單每紙僅記載數天，留存之空間較大，而「車次明細表」每月僅一紙，留存空間較小，反而未留存，顯然不實在。 ⑤且證人亦證稱「是否知道原告壹個月在公司可以領多少錢？我不清楚，而且原告已經離職很久了。可能兩萬多吧。」、「公司發薪水的時候，是否有在旁邊？會在旁邊，因為我們在同一個辦公室。」。足見上訴人王奕忠之薪資為兩萬多元，且最低薪資之規定已達20,100元；且被上訴人傳盛公司亦以月薪21,000元為基準，補提繳至上訴人王奕忠勞工退休金專戶（仍有不足，先予敘明），豈有被上訴人傳盛公司所述「月領2,000元」之情事。 2.預告期間之工資： ⑴按「雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十前預告之。三、繼續工作三年以上者，三十日前預告之。勞工於接到前項預告後，為另謀工作得於工作時間請假外出。其請假時數，每星期不得超過二日之工作時間，請假期間之工資照給。雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。」勞動基準法第16條定有明文。 ⑵上訴人王奕忠年資3年3月10日，已如前述，被上訴人傳盛公司應於30日前預告之。 ⑶被上訴人傳盛公司未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間30日之工資30,000元【計算式：1,000元（每日平均工資）×30日＝30,000元】。 3.勞工保險關於親屬死亡之津貼： ⑴「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任…違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」民法第184條定有明文。且「被保險人之父母、配偶或子女死亡時，依左列規定，請領喪葬津貼：一、被保險人之父母、配偶死亡時，按其平均月投保薪資，發給三個月。…」勞工保險條例第62條定有明文。 ⑵被上訴人傳盛公司並未以其為投保單位替上訴人王奕忠投保勞工保險，實為違反勞工保險條例保護勞工之意旨，上訴人王奕忠之母親於105年11月16日死亡，上訴人王奕忠因而無法向勞工保險局請領該筆死亡津貼。 ⑶依據鈞院向勞工保險局所函查之資料顯示「查迄無被保險人因江罔見死亡請領勞保家屬死亡喪葬津貼紀錄」。⑷是故，上訴人王奕忠可請領之死亡津貼為三個月之平均月投保薪資，以每月28,000元計算為84,000元，此部分自應由被上訴人傳盛公司賠償。 ⑸原審僅判決63,027元，被上訴人傳盛公司自應再給付20,9 73元。 4.提繳部分：被上訴人傳盛公司應提繳16,412元至上訴人王奕忠之勞工保險局勞工退休金個人專戶。 ⑴按雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6。雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。勞工退休金條例第14條第1項、第31條第1項分別定有明文。是依勞工退休金條例第6條第1項之規定，雇主負有按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶之義務，雇主未依規定為勞工提繳退休金至其個人退休金專戶，使勞工受有損害，勞工自可請求雇主將應提繳而未提繳之金額提繳至其之勞工退休金專戶以填補其損害（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會民事類提案第14號研討結果參照）。 ⑵本件上訴人王奕忠工作期間自102年9月2日至105年12月11日止（即39.33個月），日薪1,000元，以每月領得28,000元計算，參之勞健保級距及分攤表，上訴人王奕忠工資為28,000元時，投保薪資應為28,800元，其6%為1,728元，被上訴人傳盛公司應再補提繳67,962元（計算式：1,728元×39.33＝67,962元，元以下4捨5入）。 ⑶而被上訴人傳盛公司僅以月薪21,000元計算提繳總數51,550元，提繳不足16,412元（計算式：67,962元－51,550元＝16,412元）。 5.薪資部分： ⑴上訴人王奕忠就正常班次部分即105年12月1-3日、5-11日，共工作10天，每日1,000元，合計為10,000元，被上訴人傳盛公司並未發給薪資。 ⑵另105年12月6日、7日、8日，又發車4次，屬非正常班次（俗稱跑外趟），每次250元，合計1,000元。 ⑶薪資未發給部分，以上合計為11,000元。 6.喪假部分： ⑴上訴人王奕忠之母親江罔見於105年11月16日死亡，被上訴人傳盛公司未給予喪假，仍持續工作，被上訴人傳盛公司即於105年12月11日未經預告，派另名司機李明璋將交通車開回，不再派車給上訴人，片面終止勞動契約。 ⑵被上訴人傳盛公司應給付上訴人王奕忠喪假薪資8天，每日1,000元，合計8,000元。（二）並聲明： 1.上訴聲明： ⑴原判決不利於上訴人（即被上訴人）王奕忠部分廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人（即上訴人）傳盛通運有限公司應再給付上訴人（即被上訴人）王奕忠65,733元暨自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。 ⑶被上訴人（即上訴人）傳盛通運有限公司應提繳16,412元至上訴人（即被上訴人）王奕忠之勞工保險局勞工退休金個人專戶。 ⑷被上訴人（即上訴人）傳盛通運有限公司應再給付上訴人（即被上訴人）王奕忠19,000元暨自本追加狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。 ⑸訴訟費用由被上訴人（即上訴人）傳盛通運有限公司負擔。 2.答辯聲明：駁回被上訴人（即上訴人）傳盛通運有限公司之上訴。二、被上訴人即上訴人即原審被告傳盛公司則以：（一）上訴人王奕忠起訴主張：其於102年9月2日受僱於被上訴人傳盛公司，擔任學校交通車司機一職，日薪1,000元，至105年12月11日被上訴人傳盛公司未經預告，即派另名司機李明璋將交通車開回，不再派車予上訴人王奕忠，是被上訴人傳盛公司片面終止勞動契約，亦未幫上訴人王奕忠加入勞工保險，並請求被上訴人傳盛公司給付資遣費、預告期間之工資、親屬死亡津貼及提繳勞工退休金云云，惟： 1.被上訴人傳盛公司之負責人王傳盛於105年12月9日晚間接獲上訴人王奕忠之配偶來電表示：「王奕忠不要做了，以後不要再派車，他不要做了」等語，王傳盛對此深感困惑，適司機胡進丁在旁聽聞王傳盛與上訴人王奕忠配偶之通話，乃建議王傳盛應直接打電話向上訴人王奕忠求證。嗣同年12月11日下午，王傳盛打電話予上訴人王奕忠向其求證是否真的不做了，上訴人王奕忠答稱：「是」，王傳盛遂請求上訴人王奕忠於翌日將被上訴人傳盛公司所有之交通車開回，但遭上訴人王奕忠拒絕，被上訴人傳盛公司只得另派司機至新化金曄通運有限公司之停車場將交通車開回，是上訴人王奕忠主張被上訴人傳盛公司未經預告片面終止勞動契約云云，確與事實未符。 2.被上訴人傳盛公司所屬之員工皆有投保勞工保險，然上訴人王奕忠受僱於被上訴人傳盛公司之初，即表示伊有負債，恐遭扣押薪資三分之一，拒絕被上訴人傳盛公司給付日薪800元之條件，而表示伊不要加入勞工保險，改以日薪 1,000元之條件，被上訴人傳盛公司尊重上訴人王奕忠之苦衷，乃未為上訴人王奕忠投保勞工保險。（二）上訴人王奕忠業於105年12月9日依勞動基準法第15條第2 項終止勞動契約，殊無於本件起訴狀繕本之送達依勞動基準法第14條第1項第6款終止勞動契約之可能，且亦已逾30日之除斥期間，被上訴人傳盛公司毋庸給付資遣費予上訴人王奕忠： 1.按「有左列情形之一者，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費：一、依第12條或第15條規定終止勞動契約者。二、定期勞動契約期滿離職者。」，勞動基準法第18條定有明文；次按「勞工依前項第1款、第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之。但雇主有前項第6款所定情形者，勞工得於知悉損害結果之日起，30日內為之。」，勞動基準法第14條第2項亦有明文；末按「上訴人雖另以萬○公司未為伊投保勞工保險，主張伊得終止契約云云，惟查上訴人自88年3月23日起由高雄市汽車駕駛職業工會為投保單位參加勞工保險，迄未退保等情，有勞工保險局函附上訴人投保資料在卷可稽，是萬○公司辯稱上訴人以其已參加職業工會之勞工保險為由，婉拒伊重複辦理等語，尚非無據。又縱認上訴人主張其曾要求萬○公司加入勞工保險遭拒絕，其為免自身權益受損，而『自費寄保』於相關行業之職業工會等語屬實，惟依上開投保資料記載上訴人自65年起至82年間曾由台灣糖業股份有限公司等9家公司行號及高雄市汽車駕駛職業工會為投保單位投保勞工保險，可見上訴人對於勞工保險制度，知之甚詳，參以上訴人任職萬○公司多年，是上訴人早已知悉萬○公司長期未為其投保勞工保險，則上訴人執此終止契約，顯逾30日之除斥期間，不生終止之效力。上訴人雖另稱其於92年6月18日終止契約時，萬○公司迄未為其投保，其終止契約並未逾除斥期間等語，惟上訴人自88年3 月23日起既由高雄市汽車駕駛職業工會為投保單位參加勞工保險迄未退保，上訴人又未舉證證明其勞工權益有受損害之虞，是上訴人主張其得終止契約，尚非可採。」，臺灣高等法院高雄分院94年度勞上字第8號判決意旨參照。 2.上訴人王奕忠於105年12月9日晚間驟然請其配偶向被上訴人傳盛公司為終止勞動契約之意思表示，復於同年12月11日下午被上訴人傳盛公司之負責人王傳盛去電向上訴人王奕忠本人求證是否確定離職時，上訴人王奕忠表達其終止勞動契約之意思表示，自屬勞動基準法第15條第2項勞工終止勞動契約之情況，而非被上訴人傳盛公司片面終止勞動契約，依勞動基準法第18條第1款之規定，上訴人王奕忠自不得請求資遣費及預告期間之工資甚明，是上訴人王奕忠以勞動基法法及勞工退休金條例請求資遣費及預告期間之工資顯無理由。 3.被上訴人傳盛公司固未為上訴人王奕忠加保勞工保險，惟上訴人王奕忠於受僱被上訴人傳盛公司之日起即知上情，係因上訴人王奕忠之勞工保險投保資料表記載上訴人王奕忠自75年至105年曾由中能工業股份有限公司等7家公司行號為投保單位投保勞工保險，可見上訴人王奕忠對於勞工保險制度，知之甚詳，況上訴人王奕忠於105年12月13日亦以被上訴人傳盛公司未加保勞工保險及提撥退休準備金為由，向臺南市政府申請調解，則上訴人王奕忠至遲於申請調解之日即已知悉被上訴人傳盛公司違反勞工法令情事，然上訴人王奕忠卻遲至106年2月8日始起訴以上開事由表示終止勞動契約，顯已逾勞動基準法第14條第2項所定，自知悉之日起30日內終止契約之除斥期間，復未舉證證明其勞工權益有何受損害之虞，參酌上開判決意旨，上訴人王奕忠自不得依勞動基準法第14條第1項第6款終止勞動契約。 4.綜上，上訴人王奕忠業於105年12月9日依勞動基準法第15條第2項終止勞動契約，兩造間已無勞動契約存在，上訴人王奕忠殊無以本件起訴狀繕本之送達依勞動基準法第14條第1項第6款終止勞動契約之可能，況亦已逾30日之除斥期間，復未舉證證明其勞工權益有何受損害之虞，原判決遽認被上訴人傳盛公司應給付上訴人王奕忠資遣費34,440元，顯有違誤。（三）上訴人王奕忠請求被上訴人傳盛公司給付資遣費及親屬死亡津貼，有違誠實信用原則： 1.按「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」，民法第148條定有明文；次按「行使權利，應依誠實及信用方法。權利人在相當期間內不行使其權利，依特別情事足使義務人正當信賴權利人已不欲其履行義務，甚至以此信賴作為自己行為之基礎，而應對其加以保護，依一般社會通念，權利人行使權利乃有違誠信原則者，應認其權利失效，不得行使。至審酌上開構成權利失效之要素，得依具體個案為調整。又權利失效係源於誠信原則，如權利人怠於行使權利確悖於誠信原則，其主觀上對權利存否之認識，則非所問。再消滅時效係因一定期間權利之不行使，使其請求權歸於消滅之制度；而權利人失效理論之運用旨在填補時效期間內，權利人不符誠信原則之前後矛盾行為規範上之不足，以避免權利人權利長久不行使所生法秩序不安定之缺漏，兩者之功能、構成要件及法律效果均有不同。次按不定期勞動契約屬繼續履行之契約關係，首重安定性及明確性。其契約之存否，除涉及工資之給付、勞務之提供外，尚關係勞工工作年資計算、退休金之提撥、企業內部組織人力安排、工作調度等，對勞雇雙方權益影響甚鉅，一旦發生爭議，應有儘速確定之必要。參酌德國勞動契約終止保護法就勞工對解雇合法性之爭訟明定有一定期間之限制，益徵勞動關係不宜久懸未定。權利失效理論又係本於誠信原則發展而來，徵之民法第148條增列第2項之修法意旨，則於勞動法律關係，自無於勞工一方行使權利時，特別排除其適用。」，此亦有最高法院102年度台上字第1766號民事裁判可參；末按「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條第2項定有明文。此項規定，於任何權利之行使及義務之履行，均有其適用。權利人在相當期間內不行使其權利，如有特別情事，足使義務人正當信任權利人已不欲行使其權利，其嗣後再為主張，即應認有違誠信而權利失效。法院為判斷時，應斟酌權利之性質、法律行為之種類、當事人間之關係、社會經濟狀況及其他一切情事，與消滅時效制度無涉，要不因權利人之請求權尚未罹於時效而受影響。」，最高法院102年度台上字第1932號民事判決意旨參照。 2.上訴人王奕忠係於102年9月2日受僱於被上訴人傳盛公司，擔任學校交通車司機一職，兩造原本約定上訴人王奕忠之薪資為日薪800元，惟上訴人王奕忠表示伊有負債，倘加保勞工保險，恐遭扣押薪資三分之一，遂拒絕被上訴人傳盛公司給付日薪800元之條件，並表示伊不要加入勞工保險，改以日薪1,000元之條件，被上訴人傳盛公司尊重上訴人王奕忠之苦衷，乃未為上訴人王奕忠投保勞工保險，並同意上訴人王奕忠日薪1,000元之條件，又上訴人王奕忠於受僱上訴人傳盛公司之日起即知上情，係因被上訴人王奕忠個人之苦衷拒絕被上訴人傳盛公司為其加保，而上訴人王奕忠對勞工保險制度知之甚稔，此觀上訴人王奕忠之勞工保險投保資料表記載上訴人王奕忠自75年至105 年曾由中能工業股份有限公司等7家公司行號為投保單位投保勞工保險自明，則上訴人王奕忠於受僱之初即央求被上訴人傳盛公司不要為伊投保勞工保險，以免薪資遭扣押，復於本件主張因被上訴人傳盛公司未為伊投保勞工保險，被上訴人傳盛公司違反勞動契約，並請求被上訴人傳盛公司賠償親屬死亡津貼云云，自有違誠信原則，況上訴人王奕忠明示同意並央求被上訴人傳盛公司未為伊投保勞工保險、改以較高日薪取代之行為，倘上訴人王奕忠認被上訴人傳盛公司之行為有何損害勞工權益之虞，大可於受僱期間提出並終止勞動契約，然上訴人王奕忠卻遲至3年後始提起訴訟終止勞動契約，不僅已使被上訴人有正當信賴基礎認上訴人王奕忠不行使權利，亦有悖於法律安定性之要求，顯有違誠信原則，應認其權利失效。 3.綜上，上訴人王奕忠因違反誠實信用原則而有權利失效之適用，其請求被上訴人傳盛公司給付資遣費及親屬死亡津貼，即屬無據，原判決未慮及此，亦有違誤。（四）並聲明： 1.上訴聲明： ⑴原判決不利於被上訴人（即上訴人）傳盛通運有限公司之部分廢棄。 ⑵上廢棄部分，上訴人（即被上訴人）王奕忠在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 ⑶第一、二審訴訟費用，均由上訴人（即被上訴人）王奕忠負擔。 2.答辯聲明：駁回上訴人（即被上訴人）王奕忠之上訴。三、原審判決被上訴人（即上訴人）傳盛公司應給付上訴人（即被上訴人）王奕忠97,467元，及自106年2月17日至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並駁回上訴人王奕忠（即被上訴人）其餘之訴，經兩造各就其敗訴部分提起上訴。四、兩造不爭執事項及爭執內容：（一）不爭執事項： 1.上訴人（即被上訴人）王奕忠自102年9月2日起受僱被上訴人（即上訴人）傳盛公司擔任司機，日薪1,000元，按日計酬。 2.被上訴人傳盛公司於上訴人王奕忠受僱期間，並未為其投保勞工保險及提撥勞工退休金。 3.上訴人王奕忠至105年12月11日在被上訴人傳盛公司之年資為3年3月10日。 4.上訴人王奕忠自105年12月11日後，未有任何表示要提出勞務給付之行為。 5.兩造就本件勞資爭議，於106年1月9日在財團法人臺南勞資事務基金會調解不成立。 6.上訴人王奕忠之母於105年11月16日死亡。（二）爭執事項： 1.上訴人王奕忠主張被上訴人傳盛公司於105年12月11日未經預告片面終止勞動契約；被上訴人傳盛公司則主張上訴人王奕忠於上開期日向被上訴人傳盛公司之法定代理人王傳盛表達其終止勞動契約之意思表示，何者主張為真？ 2.上訴人王奕忠於受僱被上訴人傳盛公司之初，是否曾表示伊有負債，恐遭扣押薪資三分之一，拒絕被上訴人給付日薪800元之條件，而約定伊不要加入勞工保險，改以日薪1,000元之條件？ 3.上訴人王奕忠之平均月薪資，應以上訴人王奕忠主張之30,000元為計算基準？或以被上訴人傳盛公司主張之21,000元為計算基準？ 4.上訴人王奕忠若非自願離職，得否請求資遣費、預告期間工資？ 5.上訴人王奕忠若係要求被上訴人不要為伊加保勞工保險而自願不加入勞工保險，得否請求親屬死亡津貼？有無違反誠信原則或與有過失之適用？如得請求，其金額為何？ 6.上訴人王奕忠若係自願不加入勞工保險，得否請求提撥勞工退休金？有無違反誠信原則或與有過失之適用？如得請求，其金額為何？五、得心證之理由：（一）按當事人主張於己有利之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又衡量雇主之強勢地位及接近、取得相關證據較勞工為輕易等情事，本於公平正義原則，在雇主主張係勞工自動離職，而勞工主張係雇主未經預告終止勞動契約之情形下，自應由雇主就勞工係自願離職負舉證責任，如雇主無法舉證證明勞工係自動離職，即應認勞工主張係雇主未經預告終止勞動契約為真實。本件上訴人王奕忠主張被上訴人傳盛公司於105年12月11 日未經預告片面終止兩造間之勞動契約及上訴人王奕忠係非自願離職等情，為被上訴人傳盛公司所否認，並以前揭情詞置辯。經查： 1.證人即上訴人王奕忠配偶李慧君到庭證稱：「（問：有無曾經用電話或其他方式通知傳盛通運公司說王奕忠不做了？）我從來沒有跟傳盛通運說王奕忠不要作這件事情，我也從來沒有到過傳盛公司。」等語（見本院106年10月25 日言詞辯論筆錄，本院卷第59至60頁），可知被上訴人傳盛公司抗辯有接獲證人（即上訴人配偶）來電表示上訴人王奕忠不要做了云云，尚非無疑，自難採為有利雇主即被上訴人傳盛公司有利之證據。 2.觀證人即被上訴人傳盛公司員工胡進丁到庭證稱：「（問：你有聽到王奕忠為什麼離職？）我不了解上訴人為何要離開公司。有一天我跟王傳盛一起跑車去日月潭兩台車，王傳盛打電話給王奕忠，說本來王奕忠開的公司的車，要王奕忠自己來開，還是要叫別人去開回來，王傳盛在講電話，我在旁邊聽到，我只聽到這段話，我沒有聽到對方的聲音。我本來也不知道對方是誰，講電話講完，王傳盛跟我說王奕忠不做了，就講這樣，沒有多講。」等語（見本院106年10月25日言詞辯論筆錄，本院卷第60至61頁），證人胡進丁僅係聽聞王傳盛說上訴人王奕忠不做了，並未聽聞「不做了」之原因，且胡進丁並非親自聽到上訴人王奕忠之電話。是自證人胡進丁上揭證詞，實無法認定上訴人王奕忠有向王傳盛表示要自願離職之意。 3.復觀證人李明章到庭證稱：「王奕忠就離職那天，是我去牽車的，我去台南的車廠，王奕忠把車交給我，王奕忠說他不做了到今天，我車就開回公司了，王奕忠自己跟我說他不做了做到今天。」、「（上訴人王奕忠訴訟代理人問：王奕忠說他辭職了？）王奕忠說他做到今天，沒有其他的話。」、「（被上訴人傳盛公司訴訟代理人問：你說老闆有打電話跟你說王奕忠不做了，還是你去牽車時王奕忠親自跟你說他不做了？）王奕忠說他做到今天，然後把車交給我。」等語（見本院106年12月20日言詞辯論筆錄，本院卷第86至88頁），可知上訴人王奕忠僅向李明章說「不做了，做到今天」等語，即李明章亦不知上訴人王奕忠「不做了」之原因。是自證人李明章上揭證詞，亦無法認定上訴人王奕忠有向王傳盛表示要自願離職之意。 4.綜上，被上訴人傳盛公司抗辯兩造間之勞動契約因上訴人王奕忠主動離職而告終止云云，並未舉證以實其說，不足採信。 5.基上，雇主之被上訴人傳盛公司既無法舉證證明上訴人王奕忠係自動離職，揆諸前揭說明，上訴人王奕忠主張係被上訴人傳盛公司於105年12月11日未經預告片面終止兩造間之勞動契約及上訴人王奕忠並非自願離職等情，堪採信為真實。（二）本件上訴人王奕忠復主張被上訴人傳盛公司於其受僱期間，並未為其投保勞工保險乙節，雖為被上訴人傳盛公司所不爭執，惟被上訴人傳盛公司以係上訴人王奕忠於受僱之初表示因有負債，恐遭扣押薪資三分之一，拒絕被上訴人傳盛公司為其投保，並將日薪自800元改為1,000元云云，資為抗辯。經查： 1.證人李明章到庭雖證稱：「（問：王奕忠何時到職？當時勞保如何處理？）王奕忠大概來三年，他進來的時間不確定，他是別人介紹來的，他是臨時的，司機通常一天800 元上下，他進來時，老闆跟他及我在場，那時有缺司機，他說800元他不做，他要1000元，進來的時候都有寫勞保切結書，寫放棄自己的勞退保，公司應該有壹份讓他簽，我印象中好像是800元請王奕忠，200元補貼勞健保，所以給王奕忠1000元……」等語（見本院106年12月20日言詞辯論筆錄），惟觀李明章前揭證詞，當時被上訴人傳盛公司之勞工如要放棄投保勞保者，都要寫放棄勞保切結書。然被上訴人傳盛公司並無法提出上訴人王奕忠所書寫之放棄勞保切結書。是僅依證人前揭證詞，尚難認被上訴人傳盛公司抗辯係上訴人王奕忠自行放棄不要投保勞保乙節為可採信。 2.基上，被上訴人傳盛公司既未舉證證明係上訴人王奕忠自行放棄投保勞保，而因雇主應為勞工投保勞工保險及提撥勞工退休金係雇主之義務，則上訴人王奕忠主張係被上訴人傳盛公司未為其投保勞保乙節，自為可採。（三）本件上訴人王奕忠又主張自102年9月2日起至105年12月11日止任職被上訴人傳盛公司，日薪為1,000元，計算其勞保各項給付應以每月平均工資為30,000元計算等語：而被上訴人傳盛公司雖不爭執上訴人王奕忠任職期間之日薪為1,000元，惟抗辯每月平均工資，應以平均每月上班21天計，即每月平均工資應為21,000元云云。經查： 1.被上訴人雖提出派車單抗辯上訴人王奕忠每月出車平均不可能有30天云云，惟該派車單上明顯有修正塗改之痕跡，復無修改者之簽名，且為上訴人王奕忠所否認，而被上訴人傳盛公司復未提出其他證據以實其說。是被上訴人傳盛公司抗辯計算上訴人王奕忠之勞保各項給付應以每月平均工資應以21,000元計算云云，尚難憑採。 2.基上，被上訴人傳盛公司主張既不採，而又兩造約定之工資既以每日1,000元計算，依一般計算平均每月工資以每月30日計算，則上訴人王奕忠主張計算其勞保各項給付應以每日1,000元及每月30,000元計算乙節，堪予採信。（四）再按「非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：一、歇業或轉讓時。二、虧損或業務緊縮時。三、不可抗力暫停工作在一個月以上時。四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」、「雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。勞工於接到前項預告後，為另謀工作得於工作時間請假外出。其請假時數，每星期不得超過二日之工作時間，請假期間之工資照給。雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。」、「雇主依前條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計」、「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規定。」，勞動基準法第11條、第16條、第17條第1項、勞工退休金條例第12條第1項分別定有明文。本件上訴人王奕忠係因被上訴人傳盛公司未經預告逕為終止兩造間之勞動契約，係非自願性離職，而上訴人王奕忠自94年7月1日勞退新制施行日起之年資為3年3月又10天，任職期間係以日薪1,000元計薪，已如上述，是依前開規定，以每滿1年0.5個基數，合計新制資遣基數為49.2日【計算式：3＋（3/12）＋（10/301/12）＝3.28年（小數點第2位以下四捨五入），30日3.28年0.5＝49.2日】，故上訴人王奕忠得請求被上訴人傳盛公司給付之資遣費為49,200元（計算式：1,000元49.2日＝49,200元）、預告工資為30,000元（計算式：1,000元30日＝30,000元）。（五）又按被保險人之父母、配偶或子女死亡時，依左列規定，請領喪葬津貼：一、被保險人之父母、配偶死亡時，按其平均月投保薪資，發給三個月，勞工保險條例第62條定有明文。經查，被上訴人傳盛公司並未替上訴人王奕忠投保勞工保險，而上訴人王奕忠母親係於上訴人王奕忠任職被上訴人傳盛公司公司期間之105年11月16日死亡，致上訴人王奕忠無法向勞工保險局請領其母親之死亡津貼，則上訴人王奕忠請求被上訴人傳盛公司賠償其母親之死亡津貼，即其3個月平均月投保薪資，並主張以每月28,000元（低於其每月平均工資30,000元）計算，共計為84,000元（計算式：28,000元3月＝84,000元），自為可採。（六）復按雇主固應依勞工退休金條例規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，然提繳之金額，僅係存於勞工個人之退休金專戶，作為勞工退休基金，而由受委託之金融機構運用之，勞工須合於得請領退休金之要件，始得依該條例請領退休金。而雇主如未依勞工退休金條例之規定足額提繳勞工退休金，於勞工得依法請領退休金且其個人退休金專戶本金及累積收益有短少時，始得謂受有損害。在勞工尚未依勞工退休金條例規定請求退休金，就其勞工個人退休金專戶內之款項，原不得有任何主張，其損害尚未發生，則其主張受有提撥數額差額之損害，請求雇主給付差額，自難認於法有據。經查，本件上訴人王奕忠主張被上訴人傳盛公司應給付提撥勞工退休金差額16,412云云，惟上訴人王奕忠既未證明其已符合請領勞工退休金之要件，揆諸前揭說明，縱被上訴人傳盛公司有未依原告每月工資實際提繳勞工退休金之情事，上訴人王奕忠亦不得請求被上訴人傳盛公司給付未足額提撥之勞工退休金差額。是上訴人王奕忠此部分請求，為無理由，應予駁回。（七）上訴人王奕忠復主張被上訴人傳盛公司尚有工資11,000元未給付乙節，業據提出之105年12月份車次明細表為憑，而被上訴人並未爭執上訴人王奕忠確上班至105年12月11 日，雖被上訴人傳盛公司抗辯已給付該月份工資云云。惟按保留給付工資之證據，為雇主應負之義務；而被上訴人傳盛公司既無法提出已給付105年12月份之工資予上訴人王奕忠之證據，自應認上訴人王奕忠主張被上訴人傳盛公司尚未給付105年12月份工資乙節，為可採信。是上訴人王奕忠請求被上訴人傳盛公司給付105年12月未發給之工資合計11,000元（含工作10天10,000元及跑外趟4次1,000元），為有理由，應予准許。（八）上訴人王奕忠另主張被上訴人應給付喪假8天工資計8,000元云云，惟上訴人王奕忠對其曾請求喪假卻遭雇主即被上訴人傳盛公司拒絕等情，並未具體主張並舉證以實其說，自難認上訴人王奕忠未請喪假係可歸責於被上訴人傳盛公司。是上訴人王奕忠此部分請求被上訴人傳盛公司給付喪假期間之工資8,000元乙節，難認有據，不能准許。（九）綜上，上訴人王奕忠得請求被上訴人傳盛公司給付之金額為174,200元（計算式：資遣費49,200元＋預告工資30,000元＋親屬死亡津貼84,000元＋未發給之105年12月份工資11,000元＝174,200元）；至逾該範圍之請求，核屬無據，不應准許。六、綜上所述，上訴人王奕忠請求被上訴人傳盛公司給付在174,200元之範圍內，及該範圍內自起訴繕本送達翌日即106年2 月17日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾前揭範圍之請求，為無理由，應予駁回。原判決就上開應准許部分，僅准97,467元本息，就其餘76,733元（計算式：174,200元－97,467元＝76,733元）本息為上訴人王奕忠敗訴之判決，尚有未洽，上訴人王奕忠上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人王奕忠之請求不應准許部分（逾174,200元部分），原判決就該部分為上訴人王奕忠敗訴之判決，及命上訴人王奕忠負擔該部分訴訟費用，經核於法並無不合，上訴人王奕忠上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴人王奕忠此部分之上訴。另原判決命被上訴人傳盛公司應給付上訴人王奕忠97,467元本息及為假執行之宣告部分，經核認事用法並無不當，被上訴人傳盛公司上訴求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。八、據上論結，本件上訴人王奕忠之上訴為一部有理由、一部無理由，上訴人傳盛公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條、第450條、第78條、第79條，判決如主文。中華民國 107 年 3 月 28 日臺灣臺南地方法院民事第二庭審判長法官李昆南法官洪碧雀法官王獻楠以上正本證明與原本無異。本件不得上訴。中華民國 107 年 3 月 28 日書記官許哲萍

臺灣臺南地方法院106年度勞簡上字第16號

關鍵資訊