106年度訴更㈠字第3號｜民事：塗銷抵押權登記等｜裁判日期：106 年 08 月 10 日

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　106年度訴更㈠字第3號原　　　告　蔡周四直訴訟代理人　蔡滿足被　　　告　趙榮崑訴訟代理人　林士龍律師訴訟代理人　彭大勇律師訴訟代理人　郭栢浚律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，由臺灣高等法院臺南分院以105年度上字第194號判決廢棄原判決（趙榮崑部分），並發回更審，經本院於民國106年7月20日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴駁回。更審前第一審（除確定部分）、第二審訴訟費用由原告負擔。事實及理由壹、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張其所有如附表一所示之不動產（下稱系爭不動產）設定如附表二所示抵押權（下稱系爭抵押權）及其所擔保之債權不存在，則系爭抵押權及其所擔保之債權是否存在即不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，是原告訴請確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，以除去其不安之狀態，自有即受確認判決之法律上利益。貳、實體方面：一、原告主張：（一）緣訴外人即原告之女蔡滿足曾向被告承租臺南市○○區○○街○段000號建物以經營怡安企業社，並於民國92年間邀集被告與訴外人郭鏡銘（郭鏡銘於原審前第一審即本院105年度訴字第328號原為被告，嗣因判決後未上訴，而告確定）二人參與投資怡安企業社，惟因被告與郭鏡銘對於怡安企業社之經營不甚瞭解，且怡安企業社係由蔡滿足負責經營，因恐蔡滿足未經被告與郭鏡銘二人同意，擅自結束營業或將怡安企業社讓與他人，致被告與郭鏡銘二人遭受損失，故由原告提供系爭不動產設定系爭抵押權予被告與郭鏡銘二人以供擔保投資可能所風險，而被告與郭鏡銘二人各投資新臺幣（下同）100萬元。嗣被告於93年5月間提出退股要求，經被告與郭鏡銘二人與蔡滿足協議後，被告取得退股款項後退出怡安企業社之經營，蔡滿足將自身持有之怡安企業社股份轉讓予郭鏡銘，蔡滿足退出怡安企業社之經營，改由郭鏡銘繼續經營，郭鏡銘並將怡安企業社改名為富強企業社，故蔡滿足已與被告及郭鏡銘二人結算完畢，惟疏未辦理系爭抵押權之塗銷。兩造於設定系爭抵押權之初，並無任何債權債務關係存在，僅係因被告與郭鏡銘二人考量投資風險所為設定之擔保，怡安企業社之日後經營未造成被告與郭鏡銘二人之投資損害，被告與郭鏡銘二人之股份亦經結算完畢，則系爭抵押權所擔保之債權既不存在，系爭抵押權亦失所附麗。為此，原告請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，並依民法第767 條第1項規定，請求被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。（二）系爭抵押權所擔保之債權已因93年5月間上訴人結算退股後而不存在，自應塗銷系爭抵押權設定登記： ⒈系爭抵押權乃因被告於92年10月間出資100萬元投資蔡滿足前所經營之怡安企業社，因恐蔡滿足未盡心經營，乃要求蔡滿足以其母即原告所有系爭不動產為擔保，設定系爭抵押權予被告、郭鏡銘，參照系爭抵押權設定契約書之「其它約定事項」記載：「4、本抵押權所擔保之債權，為合夥及投資債務人產品所產生之債權，（包括票據上之價值）、其中一部分到期而未清償時，抵押權人可實行抵押權。5、抵押物之價值因非可歸責於抵押人之事由致減少或因公用徵收時，抵押人應即通知抵押權人。6、擔保抵押債務人未經抵押權人同意將事業搬離臺南市○○區○○街○段000號、或停止營業或將負責人讓與他人時，抵押權人投資股金及自投資日起至清償日止依年息百分之二十計算之利息」甚明，顯見系爭抵押權設定目的確係為擔保蔡滿足未經被告、郭鏡銘同意將事業搬離臺南市○○區○○街○段000號致被告無法獲取租金利益、或停止營業或將負責人讓與他人，並無兼及被告與蔡滿足其餘債權債務關係。 ⒉於合夥期間，蔡滿足如有現金需求皆會以怡安企業社客戶支票向被告支借現金，再由被告持以進行兌現，是以，被告於所提出上證八：發票人陳瑞德、發票日為93年1月15 日、票面金額為142,800元、票據號碼為JC0000000之支票及上證九：發票人家淨實業有限公司、發票日為93年1月 15日、票面金額為156,620元、票據號碼為JN0000000之支票，被告皆是因此而取得，然於93年5月間，被告急於退股，而委託東義債務處理公司其處理退股事宜，被告結算股金100萬元與合夥期間所持有怡安企業社客戶支票約59 萬元，合計約159萬元，東義債務處理公司乃提出以三成半即55萬元現金一次付清，始完成退股。倘若被告未完成退股，何以數年間對於怡安企業社或富強企業社之經營皆不聞不問。 ⒊至於被告所提出上證五：發票人蔡滿足及陳俊宏、發票日為92年3月12日、票面金額為50萬元之本票，上證六：發票人蔡滿足、發票日為90年10月2日、票面金額為25萬元之本票，皆是被告投資怡安企業社前所取得之本票，與系爭抵押權並無關係，系爭抵押權設定目的係為擔保蔡滿足未經被告同意將事業搬離臺南市○○區○○街○段000號致被告無法獲取租金利益、或停止營業或將負責人讓與他人，業如前述，並不及於被告與蔡滿足其餘債權債務關係，亦即不包含被告投資前自蔡滿足處所取得之其餘本票，況且，事實上，蔡滿足於開業後亦已拿怡安企業社之支票換取上開本票，僅因疏忽而未將上開本票取回，試想倘若上開本票未獲清償，何以被告仍於92年10月間在投資怡安企業社一百萬元呢？另上證七：發票人蔡滿足、發票日為92年10月13日、票面金額為100萬元之本票，係被告因出資100萬元投資怡安企業社而要求蔡滿足簽立，因此於被告退股且結算完畢時，此本票所欲擔保之目地已不存在，試想倘若上開本票未獲清償，何以被告迄今仍未請求蔡滿足給付款項呢？ ⒋是系爭抵押權即因失所附麗而不存在。另參以郭鏡銘前亦出具前開抵押權塗銷同意書、切結書及印鑑證明，表明債務已清償完畢，並同意塗銷系爭抵押權等情，足證怡安企業社之負責人蔡滿足確已與被告、郭鏡銘二人結算怡安企業社股份完畢，從而，系爭抵押權所擔保之債權既已不存在，系爭抵押權亦因失所附麗而不存在。（三）並聲明： ⒈確認被告趙榮崑就原告所有如附表所示之不動產，經臺南市臺南地政事務所以92年臺南土字第188040號收件，於92年10月9日登記之抵押權暨其所擔保之債權（債權額比例二分之一）不存在。 ⒉被告應將上開第一項所示抵押權設定登記塗銷。 ⒊訴訟費用由被告負擔。二、被告則以：（一）原告及原告女兒即實際債務人蔡滿足已承認系爭抵押債權之存在： ⒈原告及蔡滿足於本院前審程序105年3月29日言詞辯論筆錄稱：「我約在92年的年初向被告趙榮崑租長溪路一段220 號房屋，被告趙榮崑是在92年11月份入股的，因為當初被告趙榮崑要入股的時候還有一些未到期的票在他手上，因為紙箱的客戶大多開一到三個月的票，因為被告趙榮崑是我的房東，我就用票跟他借現金、扣利息，所以這些欠被告趙榮崑的錢也當作投資的股份，另外被告趙榮崑還有拿約4、50萬元出來，被告趙榮崑找被告郭鏡銘來投資，被告郭鏡銘約拿了100萬元出來，我的股份就是公司的這些設備及貨品，我們三個人共三股，每股約100萬元。」另 105年5月10日筆錄亦稱「被告趙榮崑與郭鏡銘各投資一百萬……」等語，嗣其等於更審前二審程序之105年9月30日準備程序附記筆錄第1頁稱：「……他當初投資100萬是投資我們的怡安企業社，然後他投資的時候他是邀他另外一個股東郭鏡銘先生兩個人各投資100萬，這是事實」、第3頁：「（法官：到底他投資多少錢？）被上訴人代蔡滿足他投資100（萬），他當股東」等語，已多次承認被告是以蔡滿足原向被告所借貸之債務及被告另拿出4、50萬元合計100萬元作為投資款，且承認郭鏡銘亦有拿出100 萬元，況二造於更審前二審程序105年10月28日準備程序筆錄第9頁、105年12月6日言詞辯論筆錄第10頁均同意將被告、郭鏡銘各投資100萬元，而蔡周四直則提供系爭不動產設定擔保總金額200萬元之普通抵押權供擔保等事項列為不爭執事項，另蔡滿足於本院106年4月18日言詞辯論筆錄第3頁亦承認被告、郭鏡銘各出資100萬元。故原告起訴狀及更審前二審程序105年7月20日答辯狀第4頁第13行稱抵押權設定之初未有投資款而無任何債權、抵押權設定不合法云云，及105年12月5日民事辯論意旨狀第3頁稱：「顯見系爭抵押權設定目的確係為擔保蔡滿足未經上訴人同意將事業搬離臺南市○○區○○街○段000號致上訴人無法獲取租金利益、或停止營業或將負責人讓與他人，並無兼及上訴人與蔡滿足其餘債權債務關係」云云，與各次筆錄所述前後矛盾。何況蔡滿足亦無法解釋郭鏡銘之100 萬元之投資款部份之目的，遑論若被告未投資100萬元，則怎可擔任股東？因此蔡滿足一再反覆其說詞，足證其起訴之事實不可採信。 ⒉再者，原告及蔡滿足亦稱93年間「結算股款並給付款項」，則自亦是承認有100萬股款之事實存在，則抵押債權自是合法成立，自不容原告及蔡滿足再為否認之陳述。（二）原告及蔡滿足依法應舉證證明抵押權債務已清償才能訴請塗銷抵押權，惟其等並未明確舉證，訴訟應予駁回： ⒈原告及蔡滿足於起訴狀及更審前二審答辯狀、辯論意旨狀均一再先否認抵押債權之存在，但與其多次言詞辯論筆錄、準備程序筆錄又承認趙榮崑有投資100萬元不符，已如前述，益證蔡滿足之說詞反覆不一，與客觀事證及常情不符之情，故可證明其稱嗣後已結清投資款及其餘債務等陳述之可信度極低。 ⒉而原告及實際債務人蔡滿足先於本院前審105年3月29日言詞辯論筆錄第2頁稱：「被告趙榮崑是在93年約5、6月份退股，因為年代久遠我不記得確切日期，被告趙榮崑請一家債務處理公司來處理退股的問題，我們談好被告趙榮崑以55萬元現金退股，因為被告趙榮崑當時是找討債公司來，我們處理完就趕快搬走了。」云云，被告否認，則依最高法院28年上字第1920號判例意旨，自應由原告及蔡滿足舉證證明蔡滿足有協商退股及給付退股款予趙榮崑之事實，亦即蔡滿足應提出清償之客觀事證，例如曾以55萬支票兌現（註：郭鏡銘所稱支付方式）或支付55萬元現金（註：蔡滿足所稱支付方式），或其所稱東義債務公司（前審卷第23、24頁存證信函）處理債務或更一審程序又主張之「東煌徵信調查搜證處理公司」（下稱東煌徵信公司）以56萬元處理等事證，否則所述不可信。 ⒊又原告及蔡滿足於本院前審105年3月29日筆錄另稱：「我們沒有留當初這筆55萬元的相關資料，資料都在討債公司那邊，但這55萬元是被告郭鏡銘拿出來幫我的……」云云，然而衡情若有處理股款事宜，應會留下或取回相關證物，以防止再被遭請求，惟原告及蔡滿足顯未處理而無客觀事證，因此才稱「我們沒有留當相關資料、資料都在討債公司那邊」云云，但蔡滿足於更審前二審程序105年9月30日附記筆錄第4頁卻稱：「（法官：所以你們就把票收回來是不是？）被上訴代（蔡滿足）對啊，當初都把票，以所有的票200多萬……」及「（法官：那時候寫了什麼證據？）被上訴代：有啊，都有寫，他就是有寫，因為年代久遠十幾年前的，92年、93年的時候，所以那時候他是有完整的退股喔，那些資料不可能現在留著，因為我們對房地產這種東西設定的嚴重性我們不是很瞭解。」蔡滿足乃稱有把所有的200多萬元票據取回，且有處理之事證，但資料不可能現在仍留著而已，顯已與前審105年3月29日筆錄稱資料都在討債公司那裡之說詞前後矛盾。何況更審前二審之105年12月6日言詞辯論筆錄第6頁蔡滿足稱「票據及其他文件都被其撕掉了」等語，又有另一種異於先前之說詞，故而蔡滿足竟就此重要且應記憶深刻難以忘記之事一再為不一致之陳述，且多達三種不同說詞，益證所述不實，因此本案並無東義債務公司或東煌徵信公司處理債務及結清股款、債務等事實，否則何以相關票據均仍由趙榮崑持有且持其中之本票向本院聲請本票裁定？ ⒋何況蔡滿足於本院前審卷第23頁之存證信函稱：「……至民國93年5月時趙榮崑本人提出退股，經郭鏡銘、趙榮崑、蔡滿足三方協商同意後，由趙榮崑尋東義債務公司幫其處理退股事宜……」，乃稱退股是趙榮崑、蔡滿足、郭鏡銘三人協商同意之事，惟若真是已三方協商同意，何需再委由東義債務公司出面而讓東義債務公司抽成，反而減少趙榮崑可獲得款項？再者，蔡滿足於更審前二審程序105 年9月30日附記筆錄第4頁第9行以下稱：「……他投資差不多將近一年的時候他就要求他要退股了，他退股也不找我們商量，所以他去找錢莊來處理，就把公司搞得很亂……」，乃又稱趙榮崑並未找蔡滿足、郭鏡銘商量退股之事云云，與存證信函所稱三方協商同意嚴重矛盾，因此蔡滿足片面稱已清償退股款云云，自不可採。（三）被告趙榮崑尚保留相關本票、支票，且已採本票裁定等法律程序處理債務，而可反證證明蔡滿足稱已清償100萬退股及其餘100萬或59萬元債務或更一審程序106年4月18 日筆錄改稱股金80萬，借款70萬（共150萬）或106年6月1日筆錄又改稱之股金加借款共180萬等主張，均顯不可採： ⒈被告趙榮崑於更審前二審程序之105年10月28日書狀已陳報蔡滿足名義所開立或交付之本票及支票客票，可證明下列情事： ⑴發票日92年3月12日：發票人蔡滿足、陳俊宏，金額50 萬元之本票（參上證五），目前本票正本尚在趙榮崑持有中。 ⑵發票日90年10月2日，發票人蔡滿足，金額25萬元（參上證六），發票日92年10月13日，發票人蔡滿足，金額100萬元（參上證七）之本票，被告已持正本聲請本票裁定，有卷附上證四之本院100年司票字第710號本票裁定可憑，而蔡滿足亦未有以訴訟或於本案訴訟中反駁，乃承認債權之意。 ⑶另有發票日93年1月15日，發票人陳瑞德，背書人蔡滿足，金額142,800元之支票（參上證八），但是該票經查證屬於未能兌現芭樂票，正本在趙榮崑處。 ⑷發票日93年1月5日，發票人家淨實業有限公司，金額 156,620元（參上證九），正本遭嘉義之刑警大隊取走，並經嘉義地方法院檢察署偵辦、法院判決，而被告亦寄發存證信函催討（參上證十）。 ⑸而既相關由蔡滿足簽立或背書之本票、支票正本等均仍由被告收執或已聲請本票裁定或由警方取走偵辦犯罪，相關金額尚有2,049,420元，足證蔡滿足沒有清償欠款及退股款之事，否則與一般清償之模式即會將本、支票取回有異，故其於更審前二審105年9月30日準備程序筆錄第4頁中稱有清償債務且把票收回及105年12月6日言詞辯論筆錄稱把票據、文件收回並撕掉了云云，與客觀事實不符，不可採信。 ⑹而上開金額均在抵押權設定契約書（21）申請登記以外之約定事項第4款：「本抵押權所擔保之債權，為合夥及投資債務人產品所生之債權（包括票據上之價值）……」，另第6款若有遷移、轉讓則擔保投資股金及加計年息百分之二十計算之利息所規範之擔保範圍，而借款部份則是作為企業社之用，且蔡滿足於106年6月1日言詞辯論筆錄亦稱是合夥所借，故確屬抵押權之擔保範圍。反觀被告將蔡滿足開立或交付之支、本票均完整留存多年，甚至可提供予檢警人員偵辦案件，足證債權尚未獲償，亦未取回退股款，否則被告怎會細心留存支、本票多年。況由被告亦已向法院聲請本票裁定，則蔡滿足若有清償或以55萬元或56萬元結算，何以不提出確認本票債權不存在訴訟反駁，足見債務根本未結算清償，抵押權自不應塗銷。 ⒉另蔡滿足自承因經營上之問題而沒有賺錢，且需找人投資，又事實上有多個債權人向其催討，故並非被告有找錢莊向其討錢，蔡滿足將其他債權人催討之事稱是被告所為，要有不實。而被告見蔡滿足經營不善雖有主張退股，但蔡滿足均藉故推諉，被告當時考慮因有抵押權，所以才沒有那麼擔心，蓋只要日後提出抵押物拍賣裁定仍可滿足債權，故不可能同意以三成半或55萬或又再改稱之56萬結算股款及其他債權。何況被告為能取得債權憑證處理其他的債務，乃於100年間聲請本票裁定，其後亦寄存證信函催討其餘欠款，故被告並非對於債權不聞不問，益可證明蔡滿足先前並無清償、結算之事實，否則蔡滿足何以不於當時塗銷抵押權設定？ ⒊至於原告又以：「上證五：發票人蔡滿足及陳俊宏、發票日為92年3月12日、票面金額為50萬元之本票，上證六：發票人蔡滿足、發票日為90年10月2日、票面金額為25萬元之本票，皆是上訴人投資怡安企業社前所取得之本票，與本件抵押權並無關係……況且，事實上，蔡滿足於開業後亦已拿怡安企業社之支票換取上開本票，僅因疏忽而未將上開本票取回，似想倘若上開本票未獲清償，何以上訴人仍於92年10月間在投資怡安企業社一百萬元呢？」云云，亦無足可信。蓋蔡滿足於本院前審105年3月29日筆錄乃稱：「因為當初被告趙榮崑要入股的時候還有一些未到期的票在他手上，因為紙箱的客戶大多開一到三個月的票，因為被告趙榮崑是我的房東，我就用票跟他借現金、扣利息，所以這些欠被告趙榮崑的錢也當作投資的股份，另外被告趙榮崑還有拿約4、50萬元出來」，乃謂趙榮崑是以投資前之債權當作部份投資款，則何來105年12月5日辯論意旨狀所稱若仍有債務則不能再投資之事？何況蔡滿足並未證明已清償之事，何來換票清償之事？何況蔡滿足以支票已清償，焉會忘記取回本票？故其陳述顯不可採。 ⒋何況若真有地下錢莊催討，地下錢莊應會提出票據正本以供證明有權處理債務權限及計算金額，嗣若真已和解，為免再有人持票催討，何以蔡滿足或在場之人未一併取回票據？亦未有和解書等文件？已不符常情。另蔡滿足稱有收據但卻未能提出，更未立即處理抵押權塗銷等事宜，顯與常情有違。甚且蔡滿足於更審前二審105年12月6日筆錄第6頁稱：「（審判長問被上訴代：如果上訴人已經跟你清算了，你為何沒有留證據？）被上訴代：那時候有留清償完畢的一些所謂的票還是什麼的，但我都撕掉了」，另筆錄第7頁一再迴避審判長質疑為何票據還在被告手上之數個問題，益證其主張反覆不一，且竟亦無法陳述105年12 月5日辯論意旨狀所主張之票據情形，足證書狀內容亦是憑空捏造，否則應由其等負舉證責任。 ⒌又蔡滿足於更審前二審傳訊郭鏡銘或謝進利，而該二人均與蔡滿足有持續合作關係，特別是蔡滿足嗣後擔任郭鏡銘富強企業社之員工，關係更屬菲淺，若有出庭作證，必有偏頗。又另依一般人怕事之習性，若謝進利真有看見地下錢莊鬧事，焉不閃避反而還介入處理，甚且還會如蔡滿足所稱之特別前往討債公司處所協助處理云云，顯不符經驗法則，故顯是蔡滿足臨訟編織之證人。（四）蔡滿足就合夥結算之股金、債務數額、結算方式於各審級中有至少五種不同說法，前後不一致，且討債公司名稱不一致及支付金額55萬又改成56萬元，故稱已結算並清償所有股金債權，顯難採信： ⒈蔡滿足於更審前一審105年3月29日筆錄第2頁稱每股100萬，以55萬元現金處理退股，未言及其他債務，故第一次之說詞為100萬元股金。然若三成半結算，則為35萬元，與其稱55萬或56萬顯然不符。 ⒉嗣被告於更審前二審程序105年10月28日陳報之由蔡滿足開立之本、支票及交付之客票（即上證五至上證九）之金額共計2,049,420元（即500,000＋250,000＋1,000,000＋142,800＋156,620＝2,049,420），而蔡滿足於更審前二審程序105年9月30日附記筆錄第2頁亦稱：「被上訴代（蔡滿足）就是當初他有寫退股的那個全部都帳戶都清，就是所有的200多萬以一筆55萬清」，第3頁：「我們還他當初就是說在他手邊有我們還沒領到的票，就加加總總這樣差不多200多」、「（法官：沒有賺錢投資100，為什麼結算要給他結算200多？）被上訴代：就是他手邊的有一些未到期的票」，第4頁：「（法官：所以你們就把票收回來是不是？）被上訴代：對啊，當初就把票，以所有的票200多萬……）」等，乃迭稱股金加債務有200多萬元，此為第二種說詞。因此蔡滿足積欠被告之債務至少200萬餘元，此則與被告持有之票據約略相符。然200萬元之三成半應為70萬元，並非55萬或56萬元，故可見其所述不實，蓋其目的乃是為藉此案一併否認及阻止被告其他債權行使之權利。 ⒊而被告質疑200萬之三成半是70萬而非55萬後，蔡滿足才為配合「三成半」、「55萬」之說詞，又於更審前二審之105年12月5日民事辯論意旨狀第3頁又稱合夥期間蔡滿足會以客票向趙榮崑借支，故於93年5月結算時除股金100萬外，客戶支票約59萬，合計約159萬云云，乃稱結算時之股金是100萬元，嗣於更審前二審程序106年12月6日言詞辯論筆錄第4頁亦稱：「……當初討債公司的討債方式，就是所有的票，所有的債務，我們那時候精細的算起來是159萬，因為當初年代久遠，所以我無法記到159萬元，所以我只能講一個大概的數字就是200萬，但是確實是他們講的三成半，也是討債公司提出來的。55萬是郭鏡銘拿出來的現金票。」云云，乃為配合先前所稱三成半55萬，而將總金額改以159萬元計算（即159×0.35＝55.65萬），此為第三種說詞，且又配合郭鏡銘之證詞將支付方式更改為現金票，故金額、支付方式一再變更，顯然不實，蓋趙榮崑持有之票據加計即超過二百餘萬未處理，且尚有100 萬股款，何來所有債務只有200萬或159萬元？何況支票金額亦非59萬元，蓋上證八之客票為142,800元，上證九客票為156,620元，二者合計為299,420元，何來59萬元？況若有59萬元之客票，何以僅上證八、上證九二紙支票仍由被告持有，但其餘客票卻不知所蹤？又若蔡滿足取回部份客、支票，何以未全數取回而留上證八、九之支票予被告收執？故原告及蔡滿足又改口稱精算債務為159萬元云云，乃不可採。 ⒋甚至106年4月18日本院言詞辯論期日稱「股金包含借款大約150幾萬元，當結算起來股金大約80萬元左右」云云，均與客觀未領票據至少200萬等事證及蔡滿足歷次說詞不符，益證蔡滿足所稱以三成半、55萬元或56萬元結清等主張不可採信。 ⒌嗣本院106年6月1日筆錄第2頁稱：「當時清算結果，股金包含借款大約180多萬元，被告請來的債務清理公司說用分期付款或是一次清償就是用總金額三成半計算，最後是用總金額的三成半計算，所以才會55或其後56萬元的即期支票給被告作為清償」云云，乃為第五種說詞，然180 萬之三成半為63萬元，益證蔡滿足稱係東義債務公司或東煌徵信公司為趙榮崑處理之事虛偽不實。（五）郭鏡銘於更審前二審程序之證詞不足為不利趙榮崑之認定： ⒈蔡滿足於前審105年3月29日筆錄：「……因為被告趙榮崑退股，我的大股東變成了被告郭鏡銘，當初被告趙榮崑與被告郭鏡銘朋友關係，現在他們也撕破臉了。後來怡安企業社換成了富強企業社，富強企業社是換被告郭鏡銘的女兒當負責人，被告郭鏡銘出55萬元等於是買了被告趙榮崑的股份，所以改成富強企業社就等於退股了」等語，則依蔡滿足之陳述可說明郭鏡銘與蔡滿足關係密切，而與被告互相對立，則可說明郭鏡銘願出具塗銷抵押權同意書、切結書乃是郭鏡銘與蔡滿足間之協議，依債權相對性，其等之約定自與被告無關外，另可證明郭鏡銘與被告不合，證詞自會偏坦蔡滿足。至於郭鏡銘證稱：「（上訴代：你後來是否與趙先生不合？）沒有，都是好朋友。」與蔡滿足稱被告與郭鏡銘水火不容不符，故郭鏡銘所述應是為免法院質疑偏頗蔡滿足之目的，亦可證明其證詞受蔡滿足影響甚深，而難以作為不利於被告之事證。 ⒉再者，郭鏡銘證稱：「（被上訴代蔡滿足：當初退股時是不是有去五期重劃區那邊辦理退股的事項？）沒有」嗣又改稱：「（法官：當初退股時是不是有去五期重劃區那邊辦理退股的事項？）有」云云，對於如此重要之事，已前後不一。又證稱：「（上訴代：你說在五期解決，那是在五期的什麼地方？）東義，店號叫東義」、「（法官：是什麼店？）我不知道。」、「（法官：那間店是在做什麼的？）討錢公司」云云，證詞一再反覆，可見記憶及陳述之真實性已屬可疑，衡情應是開庭前受蔡滿足以特定答案予以灌輸，但卻又與證人本身並未處理之記憶不符所致。⒊再者，郭鏡銘證稱：「（被上訴代蔡滿足：你有無拿出55萬元給他做為我退股的清償事項？）有」，乃是蔡滿足以誘導方式詢問，難以採信。然郭鏡銘除就有無去安平五期及東義公司之性質之回答前後不一外，究有無東義公司之存在及人員在場部份，則證稱：「（上訴代：現場有何人在處理這件事情？）我及蔡滿足，沒有東義的人，趙榮崑也沒有在場。」但又證稱：「（法官：誰說要三成半？）東義的人。」、「（上訴代：你說東義的人，有無什麼証據証明是東義公司的人？）沒有」、「（法官：你之前不是說55萬是要給趙榮崑退股的錢？）是的。55萬是趙榮崑請東義出來處理他的股款，我拿55萬出來處理股款的事。」、「（法官：那時候有東義的人在現場嗎？）沒有」云云，先稱東義公司之人不在，後又稱有東義公司之人，反反覆覆，顯見證人之真實記憶應不存在去五期重劃區與東義公司之人處理被告之債務方屬正確。 ⒋又郭鏡銘證稱：「（上訴代：你們那時候說要解決趙榮崑多少錢？）55萬元。」，竟稱債務總金額是55萬元云云。另「（上訴代：本來總金額是多少？）本來沒有說啊。」，已前後不一。另證稱：「（上訴代你為何記得那天有開55萬元的票，而卻忘了本來的金額？）趙先生要退股，叫我拿55萬元出來給他退股」、「（上訴代：我是問你為何記得那天有開55萬元的票，而卻忘了本來的金額？）那我不知道。」竟稱不知道所處理之總金額為何，而僅稱55萬是退股款，顯與常情有違，由此益證其證稱「三成半」及所稱「55萬」及「東義」等均是開庭前受蔡滿足事先灌輸之機械式證詞而不可採，亦即郭鏡銘只受「向東義公司以三成半55萬元處理退股」之提醒，但蔡滿足並未告之債權總金額有無提出票據，東義公司所在地、支付方式、協商過程及在場人員為何等事項如何回答，才造成諸多前後不一且反覆之作證結果，否則若郭鏡銘有為蔡滿足支出55萬元，且與投資之企業社及事後可向蔡滿足求償金等事宜有關，怎會不知是為處理多少金額之糾紛？因此郭鏡銘諸多證詞語焉不詳、前後矛盾，甚至與蔡滿足所述不符，顯無法證明蔡滿足有處理退款之事。 ⒌再者，郭鏡銘稱55萬是處理退股款，並不包含蔡滿足積欠被告之其餘本票債務，然蔡滿足竟稱解決股款100萬及本票債務100萬或事後所稱之200萬、159萬或180萬元云云，二人所述嚴重不一致，益證均不可採。 ⒍再者，郭鏡銘證稱：「（法官問證人：當初為何會去東義解決？）我不知道」、「（法官：55萬元是誰叫你拿出來的？）蔡滿足小姐說的」、「（法官：他說55萬作何使用？）說要解決蔡滿足的債務。」又稱東義之人不在現場，故由郭鏡銘稱55萬是蔡滿足小姐說的之證詞，該文義乃是事後因蔡滿足之要求而提出之意，顯非與東義之人當場協商以三成半，55萬解決，如此更可證明郭鏡銘並未去蔡滿足所稱之五期重劃區之東義公司之處所。 ⒎另郭鏡銘證稱：「（上訴代：你55萬怎麼拿出來的？）開當日的支票」，乃稱是開立支票，惟郭鏡銘並未提出支票帳戶或遭兌領55萬之客觀依據，因此片面稱開立支票，乃無客觀依據。何況蔡滿足於更審前二審程序105年9月30日附記筆錄第4頁稱：「……是以55萬就是現金拿完這樣子退股的」，該筆錄第2頁稱：「55萬當初就是郭鏡銘先生拿出來的，都一起在東義債務處理公司那邊『當場付款』」，乃稱是拿取現金處理，惟亦無領取55萬元現金或來源之事證，更無收據及取回之票據為憑，則郭鏡銘與蔡滿足就此重要之清償方式之陳述嚴重矛盾，顯見並無以55萬元處理糾紛之事。 ⒏另郭鏡銘證稱：「（上訴代：那天有無簽收據？）我忘記了」、「（上訴代：那天討錢的人有無拿蔡滿足的票出來？）我忘記了」、「（上訴代：蔡滿足那天有無向東義的人拿什麼東西回去？）沒有」云云，竟就討債之人有無討債憑據，及若已解決債務有無簽立收據及取回票據等重要之情毫無記憶，卻只記得「55萬」、「三成半」、「東義」，可見「55萬」、「三成半」、「東義」均是受蔡滿足事後影響所述，自不可採。何況其稱蔡滿足未向東義公司之人取回任何東西，亦可證明蔡滿足曾稱有取回但時間久了沒保留或撕掉了之詞乃編織之詞，顯見並無結清股款及債務之事。 ⒐另郭鏡銘證稱「（上訴代：有無一個姓謝的人在場？）沒有」，則可證明蔡滿足於105年9月30日筆錄稱偉展企業之謝進利亦有幫忙處理云云，顯不可採。另郭鏡銘先證稱不知多少人在場，又稱不知道是不是「東義」的人，則郭鏡銘既連何人在場，是否東義之人在場均不知，則前往五期重劃區東義公司協商債務或退股款之目的顯然不存在，自無協商過程，如此可證明郭鏡銘先稱未去五期重劃區處理退股之事可採。何況若真有去五期重劃區，且若東義公司亦在該處，東義公司之人若受委任處理債務，必會有該公司之人就債務細節，如金額、償還成數或數額等溝通、協商，甚且會暴發衝突，且一般人對討債公司之印象存在可能有暴力性質，郭鏡銘若真有處理，自會有相當之印象、記憶而不易忘記，然其證詞顯示並無此等解決糾紛之印象，益證蔡滿足、郭鏡銘二人稱以55萬處理等所述不實。 ⒑而郭鏡銘證稱：「（法官：設定抵押權他們有拿房子去設定抵押給你們？）是的」、「（法官：你們的債權債務關係就是你當初拿100萬去入股開始？）是的」且設定抵押權需提供債權人之印章、身分證影本等資料，顯示郭鏡銘於設定系爭抵押權時均知悉而配合處理，焉可能如蔡滿足所稱郭鏡銘不知設定抵押權之事。 ⒒至於蔡滿足於更審前二審程序105年12月6日筆錄第9頁就趙鏡銘之證詞竟稱：「被上訴代：他已經78歲了，第一次上法庭，一定會緊張，而且當天的麥克風也壞掉了，他要靠自己的聲音講出來才能讓法官聽得到。他說沒有的意思，有時候是因為他沒有聽懂。他有時候反覆是因為沒有聽得很清楚，隨口回答的。」云云，乃主觀地稱麥克風壞掉，或證人未聽清楚、未聽懂而隨口回答云云，與開庭過程不符，蓋聲音大小與其記憶無關，法院並未扭曲其意思而記錄，而若證人聽不清或聽不懂自可請法官或代理人再詢問一次，焉會胡亂回答？何況蔡滿足並非郭鏡銘本人或親人，卻擅加解釋郭鏡銘之意思乃因身體狀況不佳或緊張、沒聽懂所致云云，顯不可採，否則若可一味將郭鏡銘矛盾證詞仍設法扭曲解釋為有利於蔡滿足，則何需由法院傳訊到庭詢問證人？（六）原告及蔡滿足又改稱係東煌公司出面處理，且係由郭鏡銘晚輩所開得琳公司所開之56萬支票支付，又與歷次所述之55萬元、東義債務公司及郭鏡銘所付及相關證詞不同，故無法證明與趙榮崑有關： ⒈又蔡滿足與證人郭鏡銘作證之說詞及證詞雖均反覆且互為矛盾而不可信，已如趙榮崑先前書狀所述。惟其二人先前既均一致稱係以55萬元結清且清償，而非謂其他數字，且蔡滿足於本院前審、更審前二審均稱是郭鏡銘支出，此可參105年10月6日附記筆錄第2頁：「55萬當初就是郭鏡銘先生拿出來的」，而郭鏡銘於更審前二審作證時則稱開當日的支票55萬元，是蔡滿足小姐說的等語，亦即其二人乃稱是郭鏡銘以55萬代為清償云云，而先前程序趙榮崑及訴訟代理人均一再否認及質疑55萬之來源及交付方式，惟其二人並未舉證說明，更從未稱是郭鏡銘晚輩所經營之得琳企業股份有限公司之支票，故其後又憑空稱是得琳公司之支票，且又據函查資料稱是56萬元之支票，顯是為交待55萬元之來源而臨訟編織，何況數字及付款人又不符合，自不可採。 ⒉何況蔡滿足106年5月18日書狀指得琳公司所開立之93年7 月22日票號0000000元支票之金額為56萬元，與蔡滿足先前歷次程序之主張及書狀一再堅稱是以55萬元結算不符，甚且郭鏡銘作證亦稱是55萬元，則若郭鏡銘有交付支票，自是不會誤認票面金額之數字，蓋55萬元乃是其二人極為深刻之印象，因此可證該筆56萬元支票，應是得琳公司與東煌徵信公司交易所開立，與本案無關。何況由得琳公司資本額為2900萬元，並非小型企業，而93年1月至12日之使用票款情形可見該公司交易頻繁，而兌領金額常有100 多萬、200萬元者，數10萬元者亦頗多，且亦常有在存款不足時即轉帳存入以供兌現票款之情形頗多，實不可能交付空白支票或印鑑章予郭鏡銘而依蔡滿足之需求隨時開立。況郭鏡銘於作證亦未稱有得琳公司之人在場協同處理，因此該筆56萬元亦只是其中一筆較接近蔡滿足、郭鏡銘所稱之55萬元而已，斷不能以55萬與56萬只差1萬元或有餘數而稱又是誤記或誤開並將之作為有利原告之事證，否則若真有一再討價還價才以55萬元結清，必對55萬元之數額及如何支付等印象極為深刻，且支票亦應會由蔡滿足背書，因此蔡滿足、郭鏡銘先前程序既均一再證稱是55萬元，且未曾稱是得琳公司之支票，故可證明該紙56萬元支票顯與本案無關。 ⒊何況原告及蔡滿足既稱該56萬元之支票為清償工具，惟被告否認，則原告自應依最高法院28年上字第1920號判例意旨，舉證證明該紙56萬元之支票係被告收受該筆支票之金錢，否則所述自不可採。至於彰化銀行回函顯示系爭56萬支票係指名支付予東煌徵信調查搜證處理公司，然並非蔡滿足歷審及郭鏡銘於更審前二審所稱之東義公司或蔡滿足存證信函所稱之東義債務公司，且該56萬元支票係東煌徵信公司兌領，亦與被告無關，亦無東煌徵信公司或其他事證可證明蔡滿足所述，因此依票據無因性及債務相對性原則，只能證明係得琳公司與東煌徵信公司間之票款關係，原因不一而足，亦可能係得琳公司委託東煌徵信公司處理債務或徵信調查，故無法證明係為處理蔡滿足與被告之合夥股金、債務事宜。何況東煌徵信公司是否是立案公司亦無法由經濟部網站查得資料，且郭鏡銘亦未證稱係東煌徵信公司出面處理被告相關債務，自不得逕認該紙支票與被告有關，否則顯與證據法則有違。何況蔡滿足既經營不善，勢必亦有很多債權人催討，否則被告何需言明退夥，因此自亦有可能係其餘債權人於93年7月間與蔡滿足處理債務。 ⒋惟不論如何，郭鏡銘既均稱是以55萬元現金處理而對象是東義公司，故均無56萬元，東煌徵信公司及得琳公司之存在，否則若得琳公司是其晚輩經營，且是開立支票，則必是郭鏡銘借票，郭鏡銘於作證時焉不會記得？反而仍配合蔡滿足所稱「三成半」、「55萬」、「東義公司」等說詞予以作證？如此可證明郭鏡銘之作證全然受到蔡滿足之教唆，故郭鏡銘先前之證詞本身不可採外，適足可證明蔡滿足所述不論是東義公司、東煌公司、55萬、56萬、三成半、得琳公司，均非與被告之債務有關。（七）又被告曾將更審前二審上證九之客票156,620元支票讓嘉義之刑警大隊取走而經嘉義地方法院檢察署偵辦及法院判決，而被告亦寄發存證信函向蔡滿足催討（參上證十），嗣再聲請本票裁定（參上證四），而蔡滿足亦未有異議或確認本票債務不存在，更未於本案歷次程序中反駁，自是承認債權，則何來已以55萬結清？何來交付得琳公司56萬元支票之事實？故蔡滿足於106年4月18日筆錄稱支票兌現後被告未找過蔡滿足云云，無非欲讓法院認被告已獲償而未再主張權利，所述顯不可採。（八）至於前審判決以郭鏡銘出具抵押權塗銷同意書等文件，即認被告之債務已清償，亦有違誤，蓋蔡滿足、郭鏡銘二人亦稱怡東企業社嗣改為富強企業社，由郭鏡銘之女兒擔任負責人，則其二人間之後又共同經營數年，如何處理金錢之事亦是其二人知悉，故郭鏡銘願配合塗銷抵押權亦是其二人間之約定，然郭鏡銘與蔡滿足間之債務終究與被告對蔡滿足之債權為獨立不同之債權債務，自不得以郭鏡銘願塗銷，即認被告部份已清償。何況郭鏡銘部份如何清償亦未提出客觀事證，且前審未到庭作證，而更審前二審之作證又嚴重矛盾，因此前審判決以郭鏡銘之情狀作為被告部份亦已清償之認定即有違誤。（九）綜上所述，原告既已承認抵押債權存在，但無法舉證已清償債務之事實，且竟就被告之投資過程、抵押權設定目的、債務總額、如何支付退股事宜、有無取回票據、收據等重要事證竟有多種版本之說詞。而證人郭鏡銘更就有無去東義公司、有無提出債務憑證、債務總額、何人在場、如何支付款項、有無取回相關文件等除前後不一外，更與蔡滿足所述嚴重矛盾，甚且又與更一審程序之東煌徵信公司、56萬元支票、得琳公司支付等情不符，衡情，若本案真有討債公司介入且真有完成清償之事，則應會有鮮明之記憶，但其等就相關事證及過程卻充斥諸多版本及前後及二人各自矛盾之說詞，且均無客觀事證可資證明其等所述。然反觀相關票據均仍由被告收執，且抵押權尚未塗銷，又蔡滿足對於本票裁定均未另提訴訟等情，足證抵押權存在且未清償之事實，故原告之訴訟並無理由。（十）並聲明： ⒈原告之訴駁回。 ⒉訴訟費用由原告負擔。三、兩造不爭執之事實：（一）怡安企業社係由訴外人即原告之女蔡滿足經營，曾向被告承租臺南市○區○○路○段000號建物以經營怡安企業社，並於民國92年間邀集被告、原審被告郭鏡銘參與投資怡安企業社，被告、郭鏡銘、蔡滿足各投資100萬元。（二）原告提供臺南市○區○○段○000000地號土地及同段第4 建號房屋（門牌號碼：臺南市○區○○路000巷00弄00號）設定200萬元抵押權予被告、郭鏡銘以供擔保（權利範圍各二分之一）。（三）嗣後被告在93年間退出怡安企業社之經營，訴外人蔡滿足將自身持有之怡安企業社股份轉讓與原審被告郭鏡銘而退出怡安企業社之經營，改由郭鏡銘繼續經營，郭鏡銘並將怡安企業社改名為富強企業社。四、本件兩造所爭執者，在於：「原告主張系爭抵押權無擔保之債權存在，乃依民法第767條第1項之規定，請求被告塗銷系爭抵押權，是否有理由？」本院分述得心證之理由如下：（一）本件原告主張系爭抵押權無擔保之債權存在，無非係以被告、郭鏡銘對於蔡滿足前所經營怡安企業社不甚瞭解，因恐蔡滿足未經被告與郭鏡銘二人同意，擅自結束營業或將怡安企業社讓與他人，致被告與郭鏡銘二人遭受損失，方才設定系爭抵押權云云。然為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查： ⒈依系爭抵押權設定契約書之「訂立契約人」記載，義務人兼債務人為蔡周四直、債務人為蔡滿足；另「申請登記以外之約定事項」記載：「……⒋本抵押權所擔保之債權、為合夥及投資債務人產品所產生之債權，（包括票據上之價值）、其中一部分到期而未清償時，抵押權人可實行抵押權。⒌抵押物之價值因非可歸責於抵押人之事由致減少或因公用徵收時，抵押人應即通知抵押權人。⒍擔保抵押債務人未經抵押權人同意將事業搬離臺南市○○區○○街○段000號、或停止營業或將負責人讓與他人時，抵押權人投資股金及自投資日起至清償日止依年息百分之二十計算之利息」等語（見本院105年度訴字第328號卷第28頁）。 ⒉由上開記載可知，系爭抵押權所擔保之債權為「合夥及投資債務人產品所產生之債權，（包括票據上之價值）」，亦即，系爭抵押權所擔保之債權為：合夥所產生之債權（包括票據上之價值），以及投資債務人（即蔡周四直、蔡滿足）產品所產生之債權，（包括票據上之價值）；並非僅以原告主張之「擔保抵押債務人未經抵押債權人同意將事業遷離臺南市○○區○○路○段000號、或停止營業或將負責人讓與他人時，抵押權人投資股金及自投資日起至清償日止依年息百分之二十計算之利息」為限。因此，原告主張系爭抵押權設定目的確係為擔保蔡滿足未經被告、郭鏡銘同意將事業搬離臺南市○○區○○街○段000號致被告無法獲取租金利益、或停止營業或將負責人讓與他人，並無兼及被告與蔡滿足其餘債權債務關係云云，與系爭抵押權設定契約書之記載不符，難以採信。 ⒊被告持有蔡滿足所簽發、背書或交付之票據如下：⑴發票日92年3月12日，發票人蔡滿足、陳俊宏，金額50萬元之本票（參上證五）；⑵發票日90年10月2日，發票人蔡滿足，金額25萬元（參上證六）；⑶發票日92年10月13日，發票人蔡滿足，金額100萬元（參上證七）之本票；⑷發票日93年1月15日，發票人陳瑞德，背書人蔡滿足，金額 142,800元之支票暨其退票理由單（參上證八）；⑸發票日93年1月5日，發票人家淨實業有限公司，金額156,620 元之支票暨其退票理由單（參上證九）等件為證（見臺灣高等法院臺南分院105年度上字第194號卷第109頁，以下簡稱第二審卷第163頁-169頁），原告對上開票據係蔡滿足簽發、背書或交付並不爭執，應可認為真正。且查： ⑴被告主張上開①100萬元、④142,800元、⑤156,620元之票據，係屬蔡滿足為經營怡安企業社而向被告貼現之借款，另②25萬元、③50萬元原係借款，但於投資怡安企業社時轉為股金；原告則主張①100萬元是被告投資怡安企業社之股金，其餘為借款。二者主張不一。 ⑵經查，原告於原審即陳稱：「因為當初被告趙榮崑要入股的時候還有一些未到期的票在他手上，因為紙箱的客戶大多開一到三個月的票，因為被告趙榮崑是我的房東，我就用票跟他借現金、扣利息，所以這些欠被告趙榮崑的錢也當作投資的股份，另外被告趙榮崑還有拿約4 、50萬元出來」（見本院105年度訴字第328號卷㈡第16頁背面）。依原告之上開主張係以蔡滿足積欠被告之借款，充為投資之股金，並非一次簽發足額之投資股金票據；且編號②本票之發票日為90年10月2日、編號③本票發票日為92年3月12日，均係在被告92年10月投資怡安企業社之前。被告不可能任由蔡滿足借款未還，再另外拿出金錢投資蔡滿足經營之怡安企業社，故應以被告所主張：編號②發票日90年10月2日面額25萬元、編號 ③發票日92年3月12日面額50萬元之本票，於被告投資怡安企業社時據轉為股金為可採。而編號①發票日92年10月13日面額100萬元、編號④發票日93年1月15日面額142,800元、編號⑤發票日93年1月5日面額156,620元之票據係蔡滿足對被告之借款應可認定。 ⒋再查，系爭抵押權所擔保之債權為：「合夥所產生之債權（包括票據上之價值），以及投資債務人（即蔡周四直、蔡滿足）產品所產生之債權，（包括票據上之價值）」已如前述。被告雖以其於92年間投資怡安企業社100萬元， 93年退股，尚未經清算，該股款之返還請求權係在系爭抵押權之擔保範圍內云云。然查，「退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準。」民法第689條第1項定有明文。又「合夥人退夥時，必須依民法第689條之規定為結算分配，亦自須就退夥時合夥財產狀況結算，於未受虧損之情形，始得為全部返還之請求。且其請求返還出資之對象應為合夥，而非他合夥人。」最高法院著有92年度台上字第1234號判決足資參照。被告於93年間自怡安企業社退夥時並未經結算，此已據被告自承在卷（見本院卷第35頁背面），難認被告出資額返還請求權已確定存在。況被告請求返還出資額之對象，應為合夥團體，並非蔡滿足個人，故兩造抵押權設定契約書雖記載系爭抵押權擔保之債權為：「合夥所產生之債權（包括票據上之價值）」，然合夥團體怡安企業社既非抵押權設定契約記載之債務人，而被告對債務人蔡周四直或蔡滿足個人亦無合夥債權之請求權存在，從而，被告投資合夥怡安企業社因退夥所生之出資返還請求權，自不在系爭抵押權所擔保之範圍內，被告此部分之主張為無可採。 ⒌末查，債務人蔡滿足因經營怡安企業而向被告借款，並交付前述編號①發票日92年10月13日面額100萬元、編號④ 發票日93年1月15日面額142,800元、編號⑤發票日93年1 月5日面額156,620元之票據，而各該票據債權均在系爭抵押權102年10月9日設定之後發生，被告主張該票據係投資債務人蔡滿足產品即怡安企業社所產生之債權，係系爭抵押權所擔保之債權為有理由。 ⒍綜上，被告主張其因投資債務人蔡滿足產品即怡安企業社所產生之債權1,299,420元（計算式：1,000,000+142,800+ 156,620=1,299,420）為系爭抵押權所擔保之債權應可認定為真正；逾此之主張為無理由。（二）又原告雖主張就被告之債務業已清償，並立有書據，然因時間久遠，而未保存資料云云。被告則以前揭情詞置辯。經查： ⒈按債之全部消滅者，債務人得請求返還或塗銷負債之字據，其僅一部消滅或負債字據上載有債權人他項權利者，債務人得請求將消滅事由，記入字據。民法第308條第1項定有明文。雖然負債字據之返還或塗銷，不過為證明債之消滅之證據方法，並非債之消滅之要件，故債已清償者，不得因負債字據未經返還或塗銷，即謂其債尚未消滅，惟依民法第325條第3項規定：「債權證書已返還者，推定其債之關係消滅。」是債權人若未返還債權證書，債務人自應就債之關係消滅負舉證責任；尤以票據乃無因證券，票據執票人得不明示其原因所在而主張享有證券上之權利，其流通性較諸一般債權證書或負債字據更強，票據債務人於票據債權人受領給付後，應即要求債權人繳回，俾使票據關係消滅或得向前手再為追索（此即票據具有「繳回證券」之性質，票據法第74條、第124條、第144條參照），故票據債務人未要求票據債權人繳回票據者，自亦應就債權債務關係消滅之事實，負舉證責任。 ⒉查原告就被告之債務業已清償一節，自承沒有留存資料（見第二審卷第194號卷第109頁）。而被告就原告尚未清償其債務，則提出：前述編號①發票日92年10月13日面額 100萬元本票、編號④發票日93年1月15日面額142,800元支票原本，另編號⑤發票日93年1月5日面額156,620元之支票，亦係蔡滿足持以向被告貼現借款之客票，惟因另案刑事案件被扣押，此已被告提出各該票據可按，並為原告所不爭執（見本院卷第111頁背面、第112頁）。揆諸上開規定及票據具有「繳回證券」性質之說明，自應由原告就債之關係消滅負舉證責任。 ⒊雖原告訴訟代理人蔡滿足於本院陳稱：「被告是民國92年加入投資，民國93年要求退夥。當時有經過結算，股金包含借款大約150幾萬元。當時結算起來股金大約80萬元左右。這些金額都已經清償給被告。……被告趙榮崑委託東義帳務公司來催討，表明他要退股，就把所有股金包含未到期的票清算150幾萬。原本想要分期付款，但是該公司表示要拿一筆現金，三成半的現金大約55萬元，所以怡安企業社給付55萬元現金給被告趙榮崑，這也是被告自己同意。」云云（見本院卷第36頁）。然原告訴訟代理人蔡滿足於更審前二審程序105年9月30日準備程序中稱：「被上訴代（蔡滿足）就是當初他有寫退股的那個全部都帳戶都清，就是所有的200多萬以一筆55萬清」、「我們還他當初就是說在他手邊有我們還沒領到的票，就加加總總這樣差不多200多」、「（法官：沒有賺錢投資100，為什麼結算要給他結算200多？）被上訴代：就是他手邊的有一些未到期的票」」等語（見第二審卷第124、125、126頁），似是表示其以55萬元清償被告之合夥退股金，及上開所欠款項。然查： ⑴原告訴訟代理人蔡滿足於本院審理時表示退夥股金加上未到期的票據債務為150多萬元，然於更審前第二審審理時則稱係200多萬元，則被告與蔡滿足間就退夥時之財產及票據債務究竟有無經過結算即非無疑。 ⑵再查，原告訴訟代理人蔡滿足於本院審理時陳稱，係以55萬元現金給被告（見本院卷第36頁），後又改稱係郭鏡銘拿別人簽發的即期支票給被告（見本院卷第36頁），後又改稱：德琳企業股份有限公司於93年7月20日簽發、受款人東煌徵信調查搜證處理公司、面額56萬元之支票，即係原告訴訟代理人蔡滿足交付被告清償合夥退股金及上開票據債務云云（見本院卷第57頁背面、第75頁），前後主張不一。而上開德琳企業股份有限公司簽發面額56萬元支票之兌領人東煌徵信調查搜證處理公司，原告雖主張其係被告當時委託來處理退股事宜之公司云云（見本院卷第111頁），惟原告於原審、更審前第二審及本院審理之初，均一致主張被告委託處理退股、債務事宜之公司為「東義公司」，從未提起「東煌徵信調查搜證處理公司」。待本院調取該支票影本後，原告才改稱被告委託者為東煌徵信調查搜證處理公司，然原告就該公司受被告之委託處理事務及該支票即係郭鏡銘交付被告未能舉證證明尚無可採。 ⑶況且，證人郭鏡銘於更審前第二審審理時到庭證稱：「趙先生要退股，叫我拿55萬元出來給他退股。……55萬元是榮崑請東義出來處理他的股款，我拿55萬元出來處理股款」等語（見第二審卷第145、146頁），縱被告收受郭鏡銘之支票屬實，該支票亦係用以返還被告退出合夥之股款，與蔡滿足積欠被告之債務並無關連，原告主張被告收受上開56萬元支票以清償合夥退股金及蔡滿足積欠被告債務1,299,420元為無可採。此外，原告並未提出任何事證，以證明其已清償上開債務，是其主張難以採信。五、綜上所述，系爭抵押權雖不擔保被告自怡安企業社退夥後對合夥團體之出資額返還請求，惟系爭抵押權擔保被告因投資債務人蔡滿足產品即怡安企業社所產生之債權1,299,420元，原告未能舉證證明該債務業已清償，是原告主張該筆抵押權所擔保之債權已不存在，則非可採。從而，原告訴請確認被告就原告所有如附表所示之不動產，經臺南市臺南地政事務所以92年臺南土字第188040號收件，於92年10月9日登記之抵押權暨其所擔保之債權（債權額比例二分之一）不存在。被告應將上開第一項所示抵押權設定登記塗銷，均無理由，不予准許。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。七、結論，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國 106 年 8 月 10 日民事第一庭法官張麗娟以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中華民國 106 年 8 月 15 日書記官黃郁淇附表一： ┌──┬─────────────┬─────┬──┐ │編號│地號 │面積 │權利│ │ │ │ │範圍│ ├──┼─────────────┼─────┼──┤ │ 1 │臺南市○區○○段000000地號│65平方公尺│全部│ └──┴─────────────┴─────┴──┘ ┌──┬──────┬────────┬────────┬──┐ │編號│建號 │基地坐落 │建物門牌 │權利│ │ │ │ │ │範圍│ ├──┼──────┼────────┼────────┼──┤ │1 │臺南市北區立│臺南市北區立人段│臺南市北區成功路│全部│ │ │人段4建號 │1643-1地號 │614巷13弄15號 │ │ └──┴──────┴────────┴────────┴──┘ 附表二： ┌──┬─────┬───┬──────┬─────┬───┬──────┐ │登記│抵押權人 │債務人│登記日期 │收件字號 │債權額│擔保債權金額│ │次序│ │ │ │ │比例 │（新臺幣） │ ├──┼─────┼───┼──────┼─────┼───┼──────┤ │ 1 │被告 │原告、│92年10月9日 │臺南土字第│2分之1│200萬元 │ │ │ │蔡滿足│ │188040號 │ │ │ ├──┼─────┼───┼──────┼─────┼───┼──────┤ │ 2 │郭鏡銘 │原告、│92年10月9日 │臺南土字第│2分之1│200萬元 │ │ │ │蔡滿足│ │188040號 │ │ │ └──┴─────┴───┴──────┴─────┴───┴──────┘

臺灣臺南地方法院106年度訴更㈠字第3號

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