109年度勞訴字第133號｜民事：確認僱傭關係存在等｜裁判日期：111 年 04 月 14 日

臺灣臺南地方法院民事判決 109年度勞訴字第133號原告陳鵬飛被告交維有限公司法定代理人蔡玉珍訴訟代理人李文益上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國111年3月23日言詞辯論終結，判決如下：主　文被告應給付原告新臺幣拾參萬零參佰參拾陸元，及自民國109年11月28日起至清償日止，按周年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔百分之十三，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分，得假執行。但被告如以新臺幣拾參萬零參佰參拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。事實及理由一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。本件原告於起訴時，訴之聲明係請求被告給付新臺幣（下同）1,062,465元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；嗣於民國111年3月23日言詞辯論程序減縮聲明為請求被告給付新臺幣1,016,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（見本院卷第351頁），經核原告上開訴之變更，屬減縮應受判決事項之聲明，是原告所為訴之變更核與前開規定相符，應予准許，合先敘明。二、原告起訴主張：㈠原告自108年1月9日起至109年9月12日止受僱於被告，擔任交管旗手指揮員，以時薪200元計算工資，每月計算總時數後，約定下個月15日領取薪資，原告每月領取薪資約50,000元至70,000元間，原告受僱於被告期間，因提供被告僱佣人李○○（下稱李○○）公告在LINE群組等資料給訴外人薛○○作為訴訟依據，李○○乃於109年9月12日傳LINE告知原告：「謝○○說原告讓上赫廠商打槍，通知李○○下星期一不要原告過去站崗」，原告在109年9月14日傳LINE詢問李○○派遣勞務之事，李 ○○表示被告公司只有隊長隊員，如要老闆要原告去找，然李 ○○於109年9月12日係違法終止兩造間勞動契約，原告於109 年9月17日申請勞資調解，在109年9月30日進行調解會議，兩造最終調解不成立。㈡原告請求項目分述如下： ⒈預告工資36,000元：依勞動基準法（下稱勞基法）第16條第2款請求。 ⒉資遣費130,000元：依勞基法第17條第1項請求。 ⒊特休未休薪資50,000元：被告受雇期間，原告未依勞基法第38條規定，給予原告特別休假，應給付原告特休未休薪資50,000元。 ⒋不當得利及損害賠償800,000元：原告受雇期間，被告未依規定為原告投保勞健保，卻謊稱要為原告繳納二代健保費用，先從原告薪資中扣除3%後才將工資發給原告，原告除得依不當得利之法律關係請求被告返還該不當扣除之費用外，並得依勞工保險條例第72條規定，向被告請求因此所受之損失，合計共800,000元。㈢聲明：被告應給付原告1,016,000元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。四、被告答辯略以：㈠因應交通法規等規定，施工單位遇到需有交通義勇警察（下稱義交）協助配合指揮交通時，可向臺南市警察局交通警察大隊申請指派義交或直接與交通義警大隊各分隊聯繫，請求派出義交，協助交通指揮等事宜。各廠商即施工單位（下稱廠商）依施工地點、時間，提出需要義交站崗協助指揮交通之需求後，義交分隊之分隊長協助以LINE於義消同仁群組中詢問義交同仁，有無意願前往服勤，若有願意前往服勤之義交者，即協助告知廠商該義交同仁之姓名等，而義交同仁到場後則由各廠商施工現場之工地主任，要求義交之站崗地點、時間並監督管理之，並依服勤時數給付勤務費用，顯見義交人員提供勞務之對象實為「廠商」。㈡原告所稱渠工作係義勇交通指揮人員而受僱於交維有限公司云云，然查，臺南市義勇交通警察大隊各中隊下之各分隊僅民間團體，長期以來廠商需要支付義交勤務費用，再者每天至廠商處執勤義交不一定同一人，且義交執勤之廠商亦不一定相同，因應廠商及義交需求，而成立被告交維有限公司，開立發票予廠商核銷義交勤務費用，且被告公司實係代為轉交義交勤務費用，根本沒有獲利（僅偶而收取微薄之行政處理費用），實非義交同仁或被告之僱主，甚至亦以書面說明向原告說明告知，並經原告親自簽名。㈢承上，本件義交之執勤實係由李○○在義交LINE群組中，詢問現在有廠商需執勤，義交同仁是否可以協助前往執勤，而義交可自行選擇是否前往執勤、或自行選擇執勤地點，又義交人員執勤中若有不當行為，本由工地主任管理，廠商亦可要求更換義交人員，顯見被告交維有限公司對於義交並無管理或監督之權力。另由證人徐○○之證詞可知義交之薪資、工時、服勤廠商均非固定，分隊長之值職僅係協助聯繫義交同工，被告僅係代收執班費用後轉交義交同仁，並協助開立發票予廠商，確實非義交之僱主。㈣又被告之營業項目說明中固然有「人力派遣業」，然查，常見之人力派遣業，舉例而言，如物業管理公司派任派遣員工至公寓大廈擔任管理員，而派遣員工則由物業管理公司面試聘僱，嗣派遣員工與物業管理公司約定每月薪資，且由物業管理公司直接支付薪資予員工，並對於員工為訓練、督導、考核等管理。然而，本件被告實僅係協助派任（媒介）義交後，義交勤務費用均係由廠商支付（交維公司僅協助代付），被告更無法對於義交之執勤為督導、積效考核或懲處等管理指揮權限，與前開常見人力派遣業根本不同，故而被告實未從事人力派遣業務。㈤僱傭關係通常具有人格從屬性、經濟上從屬性及組織從屬性之特徵，然而本件義交可自行選擇是否前往執勤、或自行選擇執勤地點，而執勤時則由廠商現場管理人員直接要求義交站崗之地點、時間並監督管理之，復依服勤時數給付勤務費用，是以義交人員提供勞務之對象實為「廠商」，與被告間無人格及經濟上之從屬性，更無組織上從屬性，原告與被告間實無僱傭關係存在，原告主張受僱於交維公司云云，實有誤會。㈥聲明：請求駁回原告之訴。五、兩造不爭執事項：㈠原告經由被告法定代理人蔡玉珍介紹，自108年1月9日起至10 9年9月12日止，受李○○之指揮、派遣，擔任交管旗手指揮員之職務，李○○係以LINE向原告傳達勤務内容，包含需求廠商之名稱、出勤人員名單、工作地點及時間等，原告工作時係與其餘出勤人員作交管旗手指揮，並持對講機互報現況，同時收工後方下班，嗣後再由李○○向被告回報各出勤人員之出勤時數。㈡各交管旗手指揮員之報酬來源，係由李○○向需求廠商收取後再為發放，廠商給予之費用並不固定，1小時為200至250元不等；又因李○○有幫忙各指揮員與廠商作行政事務、文書處理及電話聯絡之工作，故有抽取佣金，金額為1小時20元亦或不抽取。㈢被告並無為原告辦理勞健保，但有為原告以被告名義向華南保險投保團體傷害保險，保險費用由李○○支付。㈣被告公司法代108年10月8日以前為訴外人徐○○，於108年10月 8日變更登記為蔡玉珍。㈤原告於109年9月17日申請勞資調解，兩造於109年9月30日進行調解會議，兩造最終調解不成立。㈥財政部南區國稅局核定原告108年於交維有限公司所得額為68 4,095元。㈦原告實際領得薪資：108年1月為35,100元、108年3月為55,30 0元、108年4月為54,300元、108年7月為64,340元、108年9 月為42,906元、108年11月為73,895元、108年12月為70,066元、109年1月為46,221元、109年2月為60,926元、109年3月為71,829元、109年4月為45,881元、109年5月為75,544元。六、兩造爭執事項：㈠兩造間成立僱傭關係： 1.按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。民法第482條定有明文。次按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。民法第153條定有明文。準此，成立僱傭關係之當事人，即互相表示意思一致之雙方，其表示意思一致之必要之點，包括勞務提供之內容及給付報酬之數額，依約服勞務者，為受僱人；依約定給付報酬者，為雇主。次按，勞動契約之從屬性，具有下列內涵：⑴人格從屬性：即受僱人在雇主企業組織內，對自己作息時間不能自由支配，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而是由勞務受領者決定，受僱人需服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵經濟上從屬性：即受僱人並非為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動，受僱人不能用指揮性、計劃性或創作性方法對自己所從事工作加以影響。⑶組織上從屬性：受僱人完全被納入雇主之生產組織與經濟結構體系內，並與同僚間居於分工合作狀態（最高法院81年台上字第347號、88年台上字第1864號判決意旨參照）。換言之，是否屬於勞動契約，應以勞工與公司間勞務供給契約於提供勞務時有無時間、場所之拘束性，及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等因素，作一綜合判斷。又現代企業面臨產業結構調整、追求經營效率及為降低勞工僱用成本、避免僱用風險，便於人力管理等，發展出勞動派遣之新型態僱傭契約。所謂勞動派遣，係指派遣事業單位與要派單位締結契約，由派遣事業單位供應要派單位所需人力以提供勞務。派遣事業單位與派遣勞工具有勞雇關係，必須負起勞基法上的雇主責任。要派單位對於派遣勞工，僅在勞務提供的內容上有指揮監督權，兩者間不具有勞動契約關係。⒉查本件原告經由被告法定代理人蔡玉珍介紹，自108年1月9 日起至109年9月12日止，受被告員工李○○之指揮、派遣，擔任交管旗手指揮員之職務，李○○係以LINE向原告傳達勤務内容，包含需求廠商之名稱、出勤人員名單、工作地點及時間等，原告工作時係與其餘出勤人員作交管旗手指揮，並持對講機互報現況，同時收工後方下班，嗣後再由李○○向被告回報各出勤人員之出勤時數。且原告提供勞務之報酬，係由李○○向需求廠商收取後再為發放，廠商給予之費用並不固定，1小時為200至250元不等等情，有原告提出之line對話截圖（勞補字卷第25-81頁、本院卷第295-335頁）、薪資袋（勞補字卷第93-98頁）、109年3月至同年7月交管簽到表（本院卷第79-125頁）、各類所得暨免扣繳憑單（本院卷第161頁）、財政部南區國稅局綜合所得稅繳款收據、108年度綜合所得稅核定通知書（本院卷第242-247頁）等件為證，並為兩造所不爭執，堪予認定。併參被告公司所營事業包含「人力派遣業」，及證人徐○○即被告前負責人證述：「（法官問：交維有限公司的營業項目有哪些？）主要就是類似交管人員的媒介。一般我的勤務會透過交通隊的公文來指派我們義交人員去做配合，例如有某一家營造廠需要義交去做協助的時候，他會向臺南市交通隊申請義交，再由臺南市交通隊發文給營造廠，副本給我，由我跟營造廠接洽，安排人員的配合，我再看看是多長的時間，彙整現場的簽名表後再跟營造廠請款，請到款後再撥款給義交。」等語（本院卷第208、209頁）；證人謝○○證稱：「自109年4月11日開始接受被告派遣做交通指揮，被告會以line通知到哪裡做交通指揮。薪資是由李○○交給我的。（被告問：證人是否可以隨時要走就跟工班說一下就可以走？）不行，既然交給我們事情，身體不舒服，自己早上就要知道，就不應該接工作，但跟工班說一下，工班會讓我們走。」等語（見本院卷第286-287頁），可知原告在各廠商處提供勞務，係經由被告排定班表派遣至各廠商處指揮交通，且原告按固定排班工作，無法自行決定上下班之時間，並受被告指示執行工作內容，不得擅自離開工作場所，與一般員工需受僱主指揮上下班時間相同，據此，足以認定原告與被告間具有人格上之從屬性。再就經濟上從屬性言之，原告提供固定之勞務，每月薪資由被告按月給付，原告之薪資從屬於被告，具有經濟上之從屬性。而原告工作係經由被告排班或每日以line群組通知參與排班之義交，原告與其他義交間具有組織上之從屬性。綜上，足以認定被告與原告間具有人格上、經濟上及組織上之從屬性，應成立僱傭關係。且被告係從事人力派遣之事業單位，其與要派單位即廠商締結契約，由被告供應要派單位所需人力如原告以提供指揮交通之勞務。派遣事業單位與派遣勞工具有勞雇關係，必須負起勞基法上的雇主責任。要派單位對於派遣勞工，僅在勞務提供的內容上有指揮監督權，兩者間不具有勞動契約關係。被告辯稱原告係臨時工，被告不是老闆，老闆是各廠商云云，即不可採。㈡兩造間終止勞動契約之事由：按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。勞基法第11條第1項第5款定有明文。本件依原告提出與李○○間之line對話截圖記載「○○說你讓上赫打槍，通知我下星期一不要你過去」等語（見勞補字卷第81頁），及證人張○○到場證稱：「（法官問：依照原告所述，他是在 109 年9 月間離開被告公司，證人是否知道原因？）知道，當初原告到上赫來支援，支援過一段時間，工程有的地方必須要跑步跟著機械，工地主任跟我講說，原告因為腳不方便，沒有辦法跟著機械跑，是否可以換人，我就原話跟李○○講，就這樣而已。」等語（見本院卷第287頁），足認被告是以原告不能勝任工作而終止兩造間之勞動契約。㈢原告得請求之項目及金額： ⒈關於原告離職前6個月之平均日薪及每月平均薪資： ⑴按工資係指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。平均工資：指計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，指工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計。勞基法第2條第3、4 款分別定有明文。 ⑵本件兩造間之勞動契約係於109年9月13日終止，原告離職前6個月薪資之計算基礎為109年3月13日至109年9月12日，而被告為原告申報之109年度所得為514,284元，有原告提出之各類所得暨免扣繳憑單（本院卷第161頁）附卷可憑，原告109年受領之薪資分別為109年1月46,221元、109年2月60,926元、109年3月71,829元、109年4月45,881元、109年5月75,544元，亦為兩造所不爭執，據此計算系爭勞動契約終止前原告所領6個月薪資（109年9月12日-109 年3月13日）共379,332元【計算式：44,024元（3月份、71,829元×19÷31＝44,024元，元以下四捨五入）＋45,881元（4月份）＋75,544元（5月份）＋189,683元（6、7、8月份）＋24,200元（9月份）＝379,332元】，然此金額係經被告自原告薪資中無法律上之原因而扣除3%所得（此部分容后詳述），據此計算原告離職前6個月應領薪資391,064元【計算式：379,332元×100÷97＝391,064元，元以下四捨五入】，而離職前6個月共184天【計算式：19天＋30天＋31天＋3 0天＋31天＋31天＋12天＝184天】，是平均日薪為2,125元【計算式：391,064元÷184天＝2,125元，元以下四捨五入】，平均月薪為63,750元【計算式：2,125元×30天＝63,750元】。 ⒉預告工資部分： ⑴按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作3個月以上1年未滿者，於10日前預告之。二、繼續工作1年以上3年未滿者，於20日前預告之。三、繼續工作3年以上者，於30日前預告之；雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞基法第16條第1項、第3項定有明文。 ⒉查原告自108年1月9日起至109年9月12日受僱於被告，被告於109年9月13日終止勞動契約，原告工作年資為1年8個月又4日，依上開規定，被上訴人應於終止勞動契約前20日預告，惟被告並未預告，原告之日薪為2,125元，已如前述。則原告得向被上訴人請求20日預告工資，每日以2,125元計算，合計42,500元，原告僅請求36,000元，應屬有據。 ⒉資遣費部分： ⑴按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項定有明文。 ⑵原告在被告之工作年資為1年8個月又4日，其離職前6個月之每月平均薪資為63,750元，依勞工退休金條例第12條第1項規定計算，原告得向被告請求之資遣費應為53,474元【計算式：（63,750元×1年×1/2）＋（63,750元×8 /12年×1/2）+（63,750×4/365年×1/2＝53,474元】。被告於此金額範圍內之請求為有理由，逾此範圍之請求則屬無據。 ⒊特休未休薪資部分： ⑴勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、六個月以上一年未滿者，三日。二、一年以上二年未滿者，七日。三、二年以上三年未滿者，十日。四、三年以上五年未滿者，每年十四日。五、五年以上十年未滿者，每年十五日。六、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。前項之特別休假期日，由勞工排定之。但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整。雇主應於勞工符合第一項所定之特別休假條件時，告知勞工依前二項規定排定特別休假。勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。但年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資。雇主應將勞工每年特別休假之期日及未休之日數所發給之工資數額，記載於第二十三條所定之勞工工資清冊，並每年定期將其內容以書面通知勞工。勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任。勞基法第38條定有明文。 ⑵本件原告主張其受雇被告期間，被告未給予特別休假等語，被告就此既未否認，亦未提出任何文書清冊供本院審酌，則依前開規定，堪認原告此部分主張為真。而原告在職年資為1年以上，2年未滿，得請求被告給付特休未休7日之工資為14,875元【計算式：2,125×7=14,875 】。 ⒋不當得利及損害賠償（即不當扣薪）部分： ⑴不當得利部分： ①按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。又被保險人區分為下列六類：第一類：㈠政府機關、公私立學校之專任有給人員或公職人員。㈡公、民營事業、機構之受僱者。㈢前二目被保險人以外有一定雇主之受僱者。第一類被保險人，以其服務機關、學校、事業、機構、雇主或所屬團體為投保單位。第一類至第四類及第六類保險對象有下列各類所得，應依規定之補充保險費率計收補充保險費，由扣費義務人於給付時扣取，並於給付日之次月底前向保險人繳納。但單次給付金額逾新臺幣一千萬元之部分及未達一定金額者，免予扣取：所屬投保單位給付全年累計逾當月投保金額四倍部分之獎金。非所屬投保單位給付之薪資所得。但第二類被保險人之薪資所得，不在此限。執行業務收入。但依第二十條規定以執行業務所得為投保金額者之執行業務收入，不在此限。股利所得。但已列入投保金額計算保險費部分，不在此限。利息所得。租金收入。全民健康保險法第10條第1項第1款、第15條第1項第1款、第31條第1項第1款分別定有明文。 ②查原告與被告公司之勞務關係，既屬勞動契約或僱傭關係，已如前述，而原告按時計薪所領報酬即屬勞動契約或僱傭契約之工資，為投保單位給付之薪資所得，依全民健康保險法第31條規定，自無由再收取補充保險費（即俗稱二代健保補充保費）。而被告公司亦不爭執確實有於交付原告工資時先扣除薪資總額3%之「二代健保」項目金額，此部分扣款既於法無據，自屬無法律上原因之不當扣款，原告請求被告返還，於法有據。 ③而觀原告提出之各類所得扣繳暨免扣繳憑單，原告任職被告期間，其中原告108年度薪資所得為684,095元，109年度薪資所得為514,284元，此為被告扣除原告應領薪資總額3%後交付原告之金額，據此計算，原告在職期間應領之薪資總額應為1,235,442【計算式：（684,095＋514,284）/97×100=1,235,442元以下四捨五入】，原告得請求被告返還不當扣款金額應為37,063元【計算式：1,235,442×3/100=37,063】。 ⑵損害賠償部分： ①按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號判決意旨參照）。 ②原告主張被告未為原告投保勞健保，亦未為被告提繳退休金等語，固為被告所不爭執，惟原告並未舉證證明其已符合勞工退休金條例第24條第1項所定請領退休金之情形，則依前開說明，其僅得請求被告將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休專戶，其此部分主張於法不合。七、綜上所述，原告依上開勞基法及勞工退休金條例，民法不當得利等規定，請求被告公司給付預告工資36,000元、資遣費53,474元、特休未休薪資14,875元、不當得利即不當扣款37,063元，合計141,412元【計算式36,000+53,474+14,875+37,063=141,412】及自起訴狀繕本送達被告翌日（即109年11月28日）起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此則無理由，應予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後核與判決結果無影響，爰不予一一論述，併此敘明。九、本判決原告勝訴部分係法院就勞工之請求為被告即雇主敗訴之判決，依勞動事件法第44條第1項規定，應依職權宣告假執行，並依同條第2項規定，酌定相當擔保金額同時宣告被告預供擔保後得免為假執行。十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中　　華　　民　　國　　111 　年　　4　　月　　14　　日勞動法庭法官　李杭倫以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　111 　年　　4 　月　　15 　日書記官　黃怡惠

臺灣臺南地方法院109年度勞訴字第133號

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