109年度訴字第2034號｜民事：給付合夥利益等｜裁判日期：112 年 02 月 09 日

臺灣臺南地方法院民事判決 109年度訴字第2034號原告陳林春桂訴訟代理人許世烜律師楊家明律師被告極牛火鍋餐廳法定代理人楊耿誠訴訟代理人王明一律師上列當事人間請求給付合夥利益等事件，經本院於民國112年1月19日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由壹、程序部分：按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。本件原告起訴時原請求：１、被告應給付原告新臺幣（下同）570,568元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。２、被告應計算並給付原告退夥股金，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；嗣於民國112年2月6日具狀撤回第2項聲明（見本院卷第431頁），被告亦於112年2月7日具狀表示同意（見本院卷第435頁），核與上開規定相符，應予准許。貳、實體部分：一、原告起訴主張：（一）原告為被告餐廳事業之合夥人之一，被告自105年起開始經營，原告因與被告負責人理念不合，故於109年4月29日依民法第686條第1項規定，寄發存證信函通知其他合夥人楊耿誠、蘇念成、賴麗嬌，聲明退夥，並於109年4月30日送達，該聲明退夥自109年6月30日起生效。被告於105年至108年均有提撥各合夥人可分配之利益，該提撥之合夥利益及依該分配利益應扣繳稅額，被告均已依稅法規定向國稅局申報，依財政部南區國稅局綜合所得稅核定通知書所載，105至107年度原告之合夥營利分別為新臺幣（下同）5,472元、190,880元、190,115元，另108年度原告之合夥營利為184,119元，共計570,568元，然被告均不給付，原告自得民法第676條規定請求被告給付合夥利益570,568元，爰依法提起本訴。（二）對被告抗辯之陳述：對於被告所提之106年7月3日、106年10月5日股東會議簽到單，原告不爭執其上簽名之真正，其上並無原告之簽名，簽到單應與紀錄分開。原告否認被告所提被證九之真實性，亦否認被告有每月提供流水帳彙總表予原告。依鑑定人林宥宏會計師111年12月2日回函內容可知，被告提出之相關單據、會計憑證皆符合商業會計法之規定，可見當時被告向國稅局申報營業稅所得時，應會提出相同資料讓國稅局查核，而有些所得被國稅局駁回，故應以國稅局核准的資料為準，若被告當時未將相關單據、會計憑證提出給國稅局核算，又係為何？可質疑當時未提出而現在才提出之相關單據、會計憑證係事後捏造的，會計師以這些證據查核，自然不會正確等語。（三）並聲明：１、被告應給付原告570,568元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。２、願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：（一）被告餐廳原由原告與訴外人楊耿誠於105年7月25日以合夥方式向臺南市政府申請商業設立登記，並由原告出名擔任負責人，於105年9月30日原告與楊耿誠、賴麗嬌、吳秀琴、蘇念成等人達成合夥協議並簽訂合夥契約書（下稱系爭合夥契約），約定由原告、楊耿誠、賴麗嬌、吳秀琴、蘇念成分別出資3,150,000元（45%）、1,750,000元（25%）、525,000元（7.5%）、525,000元（7.5%）、1,050,000 元（15%），共計7,000,000元，共同投資被告餐廳，並由原告出名擔任被告之登記負責人。嗣因經營關係，合夥人決議改由楊耿誠擔任被告之登記負責人，並於105年12月20日完成負責人變更登記，惟吳秀琴表示不願意列名於商業登記之合夥人，故上開變更登記並未將吳秀琴列為合夥人。被告經營之初，因須興建餐廳、購買營業所需設備，而將合夥人之出資全數用罄，尚且不足，而各合夥人既不願意放棄合夥事業，又不願再各自出資，遂決議以借貸方式向楊耿誠先行借貸餐廳經營所須資金，楊耿誠考量已經投入大筆資金，為求能順利營運，即同意先行代墊營運資金，陸續代墊金額高達2,000,000元，不足部分，另外向訴外人蘇炎興借貸680,000元。因被告營運始終處於虧損狀態，於106年7月3日合夥人召開會議討論是否結束營業、員工資遣等事宜，最後出席之合夥人討論後仍認為應繼續經營，並做成「當極牛負債還清，有盈餘時首先歸還蘇炎興63萬後，才有股東分紅」之決議（下稱系爭決議）。然被告營運始終未起色，結至106年9月30日止，負債總額為1,002,957元，倘計入蘇炎興借款，負債總額為1,632,957元。日後被告營運雖有起色，但營收均用以營運開銷及清償蘇炎興債務，實際上並無盈餘可言。最後，合夥人蘇念成表示伊要退夥，願意以150,000元出讓其股份，惟於109年3月31日前之合夥事業負債1,179,633元，須由承受之股東承擔，因原告、楊耿誠、賴麗嬌、吳秀琴均有意承受蘇念成之股份，遂於109年4月5日決議以抽籤方式決定由何人承受蘇念成之股份，並於同年月17日進行抽籤，結果由楊耿誠中籤，承受蘇念成之股份，是被告餐廳之合夥人僅餘原告、楊耿誠、賴麗嬌、吳秀琴，出資比例變更為原告45%、楊耿誠40%、賴麗嬌7.5%、吳秀琴7.5%。蘇念成將其股份轉讓予楊耿誠後，本應辦理變更登記，且蘇念成也以存證信函通知合夥人及被告，表明伊已退夥，請合夥人配合辦理變更登記，惟原告遲遲不願配合於變更登記文件用印，致迄今仍未完成變更。（二）又依據系爭合夥契約第5條約定，再依民法第670條規定及系爭合夥契約第4條第3點約定，被告餐廳之合夥人既已於106年7月3日做成系爭決議，則原告自應待合夥事業還清負債且有盈餘時，方得主張分配合夥利益。況依據鑑定人出具之報告，被告105年至109年上半年度累計虧損3,497,032元，並無盈餘可言，被告餐廳既無盈餘可供分配，且依系爭決議內容，原告請求分配合夥利益自無理由。（三）被告每月均會將當月營收、支出等流水帳及總表交付各合夥人，各合夥人均知悉被告餐廳為了籌措營運資金曾向楊耿誠、蘇炎興借款作為營運之用，而無獲利可供分配。被告於召開股東會前會以通訊軟體LINE在股東群組中通知開會時間，並將流水帳上傳，且會後也會將會議決議上傳。倘被告所提帳務有不實情況，經營多家餐廳且擔任臺灣肉牛發展協會理事長之蘇念成，豈可能多年來均無察覺，甚至最後因被告餐廳持續呈現虧損，而將其持有股份出售予其餘合夥人？又為何其餘合夥人均無質疑？被告就財政部南區國稅局佳里稽徵所110年3月25日南區國稅佳里營所字第1102601477號函檢附資料中，關於106至108年度各年度營業收入總額部分無意見，其餘關於營業成本、費用及損失部分之申報數與實際金額有所差異，蓋稅務實務上，廠商申報費用憑證須符合主管機關規定，而被告所取得之費用單據有大部分只有廠商開立之收據並無發票單據可供申報，且實務上稅捐機關亦會審查納稅義務人所申報之費用並予以剔除，實務上常見納稅義務人實際支出額遠高於申報數額，是被告實際上盈虧於否應以實際收支作為計算依據，而非以稅捐機關之申報數額認定。被告於105年9月成立時，當時負責人即原告委託訴外人即稅務記帳代理人陳艷雪辦理被告申報稅務事宜，105年12月底負責人變更為楊耿誠後，迄今仍係委託陳艷雪協助辦理報稅。因陳艷雪告知被告，僅有記載統一編號之發票或收據始可作為申報稅務之用，故陳艷雪僅將有記載統一編號之發票或收據用於申報被告年度營業所得，然被告實際收支之各項單據，會以流水帳方式紀錄，並有廠商付款相關簿冊以供股東查核。被告因缺乏會計相關專業知識，且係委託專業人士代為申報稅務，故對於申報內容及審核結果，並未向稅捐機關提出申復。然經營事業盈虧與否，正如鑑定人函復內容所述，商業會計事務之處理應依交易事實真實紀錄，倘商業有交易事實發生，即使因事實無法取得或意外毀損、缺少、滅失，亦應根據事實及金額做成憑證，才能正確衡量商業損益及財務狀況，換言之，事業真實的盈虧應以交易事實紀錄所得數額為據。至於原告質疑被告所提單據不實，但被告早以110年6月4日陳報檢附相關單據、帳冊資料予原告，如原告認有不實即應具體指出何者不實，而非待鑑定結果對其不利時，再空言指摘不實。況鑑定人亦有向第一商業銀行調閱被告之活期存款及支票存款資料，並與被告所提單據、帳冊進行勾稽分析，並非僅憑被告所提資料逕為鑑定。又被告所提資料，期間跨越105至109年，被告亦無能力臨時製作不實資料。（四）被告餐廳係向訴外人郭秀英、陳俊銘、陳福記等人承租土地興建餐廳營業，依雙方租約約定，被告餐廳興建之建物，於租賃關係滅時該建物歸屬出租人所有，被告餐廳不得要求出租人補償，是被告餐廳出資興建之建物折舊年限應以租約約定之9年租賃期限為限，計算每年應攤提之折舊費用。興建餐廳建物至少支出690餘萬元，倘以9年計算攤提折舊，則每年至少須攤提折舊費用近70萬元【690餘萬元÷（9＋1）】，然國稅局函復之各年度損益及稅額計算表中關於折舊金額僅有數萬元，單就還原真實折舊攤提費用，被告餐廳幾無盈餘可言，倘將實際支出但未能申報扣抵之費用列入後，則被告餐廳實際上並無盈餘等語，資為抗辯。（五）並聲明：１、原告之訴駁回。２、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、本院得心證之理由：（一）關於被告餐廳原由原告與訴外人楊耿誠於105年7月25日以合夥方式向臺南市政府申請商業設立登記，並由原告出名擔任負責人，嗣於105年9月30日原告與楊耿誠、賴麗嬌、吳秀琴、蘇念成等人簽訂系爭合夥契約，約定由原告、楊耿誠、賴麗嬌、吳秀琴、蘇念成分別出資3,150,000元（45%）、1,750,000元（25%）、525,000元（7.5%）、525,000元（7.5%）、1,050,000元（15%），共計7,000,000元，共同投資被告餐廳，並由原告出名擔任被告之登記負責人，嗣於105年12月20日變更負責人為楊耿誠。被告餐廳曾於106年7月3日、106年10月5日召開股東會議，其中106年7月3日決議當被告「負債還清，有盈餘時，首先歸還蘇炎興63萬元後，才有股東分紅」，原告均未出席等情，有臺南市政府105年7月25日府經工商字第1050351666號函檢附商業登記抄本、系爭合夥契約書、臺南市政府105年12 月20日府經工商字第1050972048號函檢附商業登記抄本、股東會議簽到單各1份附卷可參（見本院109年度營調字第269號卷〈下稱本院調字卷〉第57至81頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。（二）按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約；合夥之決算及分配利益，除契約另有訂定外，應於每屆事務年度終為之；分配損益之成數，未經約定者，按照各合夥人出資額之比例定之，民法第667條第1項、第676條、第677條第1項分別定有明文。再按「……如有盈餘時，每季分配一次，按合夥人出資比率分配之，合夥人盈餘分配應先提撥百分之十為公積金。如資本本或公積金不足彌補虧損時，亦應按出資比率分擔補足虧損。」為系爭合夥契約第5條所約定。（三）原告雖主張：被告於105年至108年均有向國稅局申報提撥各合夥人可分配之利益，依財政部南區國稅局綜合所得稅核定通知書所載，105至107年度原告之合夥營利分別為5,472元、190,880元、190,115元，另108年度原告之合夥營利為184,119元，共計570,568元，然被告迄今均未分配任何利益予原告云云，並以105至107年度財政部南區國稅局原告綜合所得稅核定通知書及該局105年被告營利事業所得稅未申報核定通知書、106至108年被告營利事業結算申報通知書暨相關稅務資料、被告109年營利事業所得結算申報書各1份為證（見本院調字卷第33至37頁；本院卷第59至115、191至209頁），惟被告否認之，並以前詞置辯，經本院囑託社團法人臺灣省會計師公會鑑定被告餐廳105 年至109年6月30日止之各年度實際盈餘，該公會選派林宥宏會計師為本案鑑定人，林宥宏會計師於111年9月30日檢送被告餐廳105至109上半年度合夥盈餘及剩餘財產鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）到院回復謂：「極牛火鍋餐廳於105年至109年6月30日止之各年度之實際盈餘詳各年度比較損益：105年度為新台幣（以下同）為淨利1,778元。106年度為虧損1,822,348元。107年度為虧損739,077元。108年度為虧損807,032元。109上半年度為虧損130,353元。」等語（見系爭鑑定報告第1頁），可知被告餐廳除105年度有盈餘1,778元外，其餘106年度至109上半年度均為虧損，本院審酌系爭鑑定報告係林宥宏會計師基於被告餐廳提供之105至109年度6月底止之交易單據、憑證、會計人員提供之雜支薄及現金薄、每月營收報表、營業狀況日報表、營業人銷售額與稅額申報書（401)、106年至108年度營所稅申報書損益及稅額計算表及資產負債表，及第一商業銀行麻豆分行所提供之被告餐廳活期存款及支票存款暨一切可搜得之被告財務資料，依據其專業知識所進行鑑定後所得之結論，而林宥宏會計師執行會計師業務已15年，且有擔任公司檢查人、鑑定人、內部稽核等經歷，其基於專業知識所為系爭鑑定報告應具客觀及專業性而堪憑採；至原告固主張：當時被告向國稅局申報營業稅所得時，應會提出相同資料讓國稅局查核，而有些所得被國稅局駁回，故應以國稅局核准的資料為準云云，然林宥宏會計師業於系爭鑑定報告中說明：「依商業會計法第19條：對外會計事項應有外來或對外憑證；內部會計事項應有內部憑證以資證明。原始憑證因事實上限制無法取得，或因意外事故毁損、缺少或滅失者，除依法令規定程序辦理外，應根據事實及金額作成憑證，由商業負責人或其指定人員簽名或蓋章，憑以記帳。由於極牛火鍋係委外記帳，係以取得之憑證記帳，難免與實際交易有落差，況且以合夥契約書所載之出資為7,000,000元，與登記之資本額200,000元相差6,800,000元，且帳載之辦公設備192,380元、其他固定資產164,762元，與工程合約書及合夥契約、105年11月26日之股東會議所載之設備及實物出資部分差異約7,560,000元左右，因此委託記帳士記帳之財務報表與實際之經營成果有落差。經以往來銀行第一商業銀行麻豆分行提供極牛火鍋餐廳之銀行交易明細核對極牛火鍋餐廳所編制之雜支薄及現金薄，雜支薄及現金薄交易紀錄與銀行交易明細金額可以相互勾稽核對，且經核對部分會計憑證及單據與雜支薄及現金薄之交易亦能核對，現金薄及雜支薄的相關交易紀錄可信度高，以現金薄及雜支薄的相關交易紀錄為基礎，並核對土地租賃契約、合夥契約書及工程合約、股東會議部分記錄、收銀機每日營收日報表、往來銀行之交易紀錄等來彙總編制極牛火鍋餐廳105年度至109年上半年度之簡明損益比較表……」等語（見系爭鑑定報告第7頁），復於111年12月5日具狀補充說明：「……舉凡能夠證明交易發生事實的文件，如發票、收據、簽收單、付款簽收文件等均為原始憑證範疇，本鑑定案依據上述經濟部函釋，因此將相關發票、收據、簽收單等交易文件包括下列餐廳交易事項列入統計。(1)……雖然極牛火鍋餐廳商業登記日期為105年7月25日，然而在完成商業登記前各合夥人已經陸續投入資金成本來興建餐廳建築物，惟承包之久太土木包工業均未開立發票，但雙方有簽訂工程合約，查依據經濟部85年12月31日經85商字第85222838號函『查買賣契約書、保證本票或載有給付金額及利息之民事判決書（確定判決），因能證明會計事項之經過，應屬商業會計法第15條第1款所規定之原始憑證』。(2)另外極牛火鍋餐廳主要係提供火鍋餐飲服務，蔬菜、肉類等食材是火鍋的主要成本，然極牛火鍋餐廳部分食材係跟菜販、攤商購入，因此只取得送貨單等單據，惟廠商付款簽收有簽收款項之紀錄。……極牛火鍋餐廳105年由財政部南區國稅局核定極牛火鍋餐廳為查定課徵營業人（小規模營業人），105年度並未委外記帳，106年之後商業會計事務處理係委託記帳士記帳，實務上，記帳士記帳通常依營業人提供之資料，若資料有缺失或沒有取據發票、普通收據，記帳士沒有資料就沒有入帳。餐廳自105年設立就以投入6、7佰萬資金興建房屋及購置設備，合夥契約亦約定共同出資7佰萬，但商業登記之資本額只有新台幣20萬元，這其間差異680萬元，而委外記帳之財產目錄也沒有相關建築物及設備之紀錄。本鑑定人係依據相關契約內容及文件核對包括第一銀行之帳戶資料逐一釐清雙方投資的關係及投入內容，這也是餐廳財產及折舊攤提的基礎。」等語（見本院卷第371 至381頁），可知被告委託報稅之記帳士向國稅局申報所得所提供之資料，僅為得以核計被告經營狀況資料之一部分，則上揭申報結果自難謂已確實反映被告餐廳之實際經營成果，即難逕以財政部南區國稅局綜合所得稅核定通知書等資料為不利於被告之認定，原告此部分主張，不足為採。是被告105年度營收結果既為淨利1,778元，依系爭合夥契約第5條之約定，提撥百分之十之公積金後剩餘之1,600元為可分配盈餘（計算式：1,778×90%＝1,600；元以下4 捨5入），另原告出資額比例為45%乙節，業如前述，是堪認原告僅得請求被告給付105年度之盈餘720元（計算式：1,600元×45%＝720元）；至被告雖另辯稱：依民法第670條規定及系爭合夥契約第4條第3點約定，被告餐廳之合夥人既已於106年7月3日做成系爭決議，則原告自應待合夥事業還清負債且有盈餘時，方得主張分配合夥利益，然被告餐廳迄109年6月30日累積盈虧為虧損1,051,979元，並無盈餘可言，故原告不得請求分配合夥利益云云，惟按合夥之決算及分配利益，除契約另有訂定外，應於每屆事務年度終為之，為民法第676條所規定，而原告並未參與上揭合夥會議，為兩造所不爭執，是其當時並未與其他合夥人達成合意，則該決議並非屬得拘束原告之契約，是被告以系爭決議為由拒絕分配利益，難認有據。（四）然再依據系爭合夥契約第5條之約定，合夥事業如虧損時，原告亦應按出資比例分擔補足虧損，是106至109上半年度既有上揭虧損，原告依該約定亦負有比例分擔彌補虧損之責任，則觀之上揭虧損之金額，720元顯然不足以彌補應負擔之虧損金額，經扣除後，被告辯陳：原告並無盈餘請求權乙節，自屬有據。四、綜上所述，原告依合夥關係請求被告應給付570,568元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又其假執行之聲請因訴之駁回失所附麗，併予駁回之。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核不影響本件結論，爰不一一論述。六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　 9　　日民事第二庭法官王參和以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　10　　日書記官沈佩霖

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