臺灣臺南地方法院109年度重訴字第138號

• 裁判案由: 請求終止借名登記契約
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺南地方法院
• 裁判日期: 110 年 05 月 31 日
• 當事人: 友居股份有限公司、吳書杰

臺灣臺南地方法院民事判決
109年度重訴字第138號
原 告 陳昭成律師即吳泰吉之破產管理人
被 告 友居股份有限公司

法定代理人 吳書杰
訴訟代理人 吳光陸律師
郭乃瑩律師
上列當事人間請求終止借名登記契約事件，經本院於民國110年5月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2
款定有明文。原告起訴時原將吳泰吉併列為被告，請求判命被告友居股份有限公司（下稱被告）應將詠勝昌股份有限公司（下稱詠勝昌公司）之股份1,350,000股（下稱系爭股份
）回復登記於吳泰吉名下。嗣於訴訟中撤回對吳泰吉之起訴，將原聲明之內容更正並改列為備位聲明，另追加先位聲明，其變更及追加後之聲明為：㈠先位聲明：被告應將詠勝昌公司之系爭股份移轉登記於原告名下。㈡備位聲明：被告應將詠勝昌公司之系爭股份移轉登記於吳泰吉名下（本院卷三第233頁）。經核原告就先位聲明之追加，以及更正備位聲
明部分，均與原起訴基於同一基礎事實，揆諸前揭法條所示，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠吳泰吉於民國80年間為沿興工業股份有限公司（下稱沿興公司）、大流士有限公司（下稱大流士公司）、俞興企業股份有限公司（下稱俞興公司）之實際負責人，86年間上述三間公司（以下合稱沿興等3家公司）大量逾放銀行貸款，積欠
高額債務，為了脫產，吳泰吉於87年間規劃另起爐灶，成立詠勝昌公司，指示江進旺將所有資產移轉到詠勝昌公司名下，並由吳泰吉指定人頭作為詠勝昌公司之掛名股東，之後再將各人頭名下之詠勝昌公司股份，陸續過戶給由吳泰吉之子吳書杰擔任負責人之被告，債務則完全留給沿興等3家公司
。吳泰吉縱未持有詠勝昌公司之系爭股份，然吳泰吉實係將自己所有之財產，以化成詠勝昌公司股份的形式，移轉讓與系爭股份給被告，因此被告現持有之系爭股份亦屬於吳泰吉之破產財團財產。
㈡先位之訴部分：
由江進旺於臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）107
年度上字第205號終止借名登記契約事件之證述、許振嘉與
原告之通話錄音、江進旺與周春切之回函等件，可證明吳泰吉將系爭股份移轉予被告係為通謀虛偽，而原告係依本院107年度破字第3號裁定（下稱系爭裁定）選任而擔任吳泰吉之破產管理人，原告嗣後發現系爭股份遭吳泰吉惡意脫產之上開情事，爰以破產管理人之身分，依民法第767條第1項後段規定或類推適用民法第541條第2項之規定，請求被告逕將其名下之系爭股份移轉登記於原告名下。
㈢備位之訴部分，原告基於下列法律關係為備位之訴之請求權基礎：
⒈終止或撤銷借名登記關係：
⑴「終止借名登記關係之意思表示」部分，若鈞院認被告與吳泰吉間係借名登記之法律關係時，則原告以吳泰吉之破產管理人之身分，以起訴狀繕本送達被告時，為通知被告借名登記關係終止之意思表示到達。上開終止之意思表示包括吳泰吉與江進旺間、吳泰吉與被告間、江進旺與被告間之借名登記關係。吳泰吉在外積欠高額債務，經債權人多次催繳後，對於債權人催繳拒不理會，亦未向被告請求返還登記系爭股份，原告自得類推適用民法第541條第2項及同法第549條第1項規定，請法院擇一為有利原告之判決，來請求被告將上開脫產財產回復登記吳泰吉名下。
⑵「破產法第78條及民法第244條」部分：
①借名登記關係如為「無償行為」時，由於吳泰吉積欠債權人龐大債務後之脫產行為，其無償行為當然有害於債權人。則原告依破產法第78條及民法第244條第1項撤銷之，並依民法第244條第4款前段規定請求回復於吳泰吉名下。
②借名登記關係如為「有償行為」時，由於吳泰吉積欠各位債權人龐大債務後之脫產行為，吳泰吉行為時必為明知有損害於債權人之權利。被告負責人為吳書杰，吳書杰身為吳泰吉之子，與父親關係密切，明知父親經濟狀況十分窘迫，難以還債之情形，亦符合明知上開過戶股權之行為有損害於債權人之權利。則原告依破產法第78條及民法第244條第2項撤銷之，並依民法第244條第4款前段規定請求回復於吳泰吉名下。
⒉撤銷贈與關係後之返還請求權：
吳泰吉將系爭股份先借名登記在人頭股東名下，實為贈與被告，此為「無償行為」，贈與存在於吳泰吉、人頭與被告間，由於吳泰吉積欠債權人龐大債務後之脫產行為，其無償行為當然有害於債權人，原告並以起訴狀繕本之送達，為撤銷該贈與契約之意思表示，上開撤銷之意思表示包括「撤銷吳泰吉與人頭、吳泰吉與被告」，同時代位「撤銷人頭及被告」之贈與契約。原告同時援引破產法第78條及民法第244條第1項規定，為上開撤銷之意思表示，並依民法第244條第4項本文規定，請求將系爭股份回復登記於吳泰吉名下。
㈣並聲明：
⒈先位聲明：被告應將詠勝昌公司之系爭股份股移轉登記於原告名下。
⒉備位聲明：被告應將詠勝昌公司之系爭股份移轉登記於吳泰吉名下。
二、被告則以：
㈠詠勝昌公司非吳泰吉出資成立，吳泰吉無詠勝昌公司股份：⒈詠勝昌公司係87年11月9日由吳陳烏絨、吳泰隆、吳明星、
江進旺、林宏一、葉豊榮、許振嘉等七人（下稱吳陳烏絨等七人）為發起人，訂立章程而設立，其中並無吳泰
吉，吳泰吉並非詠勝昌公司之原始股東。因公司之發起人始為原始股東，蓋公司設立需有發起人訂立章程之共同行為，從而既以形式上所載之發起人為準，在發起時，尚無股東名薄之登記，自不可能有他人以借名登記方式而為股東。
⒉江進旺雖證稱吳泰吉指示成立詠勝昌公司，縱認其證言屬實，因公司之設立非以指示即可成立，自不能以有指示，即認係吳泰吉成立詠勝昌公司；而且無從認定成立詠勝昌公司之資金為吳泰吉所有，因詠勝昌公司成立時之資金係透過陳小薇取得資金證明，吳泰吉並未實際出資，要難認吳泰吉為詠勝昌公司股東。況且，縱認上開七位發起人無出資，亦不能認吳泰吉有出資。
⒊原告雖以江進旺於另案具結證述及回函，主張系爭股份過戶予被告為通謀虛偽等語，然依江進旺所稱，系爭股份係遵照詠勝昌公司董事長吳書杰、顧問周春切及財會部林姿君經理指示，於102年12月23日移轉給被告，因此，該移
轉並非吳泰吉所指示，亦非吳泰吉移轉給被告，吳泰吉與被告間自無通謀虛偽意思表示或借名登記可言。
⒋江進旺稱俞興公司、沿興公司帳款或貨款不可能匯到詠勝昌公司，足見詠勝昌公司成立，並無俞興公司、沿興公司提供資金給詠勝昌公司。江進旺又稱大流士公司銷售之貨款係以匯款方式入大流士公司帳戶，不可能入詠勝昌公司，又稱大流士公司是買賣業，沒有太多實際資產可以移轉，足見大流士公司未移轉資產給詠勝昌公司。江進旺之證言，未就詠勝昌公司之實際資金來源說明，且該公司仍有其他支出或員工薪水需支付，足見江進旺並非完全了解詠勝昌公司之營運，其證言應非可信。縱證言屬實，江進旺係稱，詠勝昌公司成立後，俞興公司將先前沿興公司移轉之原料、半成品以買賣方式移轉給詠勝昌公司，此移轉均有開立發票，至多僅有詠勝昌公司是否有給付價金給俞興公司的問題，並無原告主張詠勝昌公司係以沿興等3家公
司之資產成立之情形。
⒌吳書杰有無資力向他人購買詠勝昌公司股份，或是否為假買賣，均與吳泰吉有無成立詠勝昌公司無關，更無證據證明吳書杰購買之資金係來自於吳泰吉，因此吳書杰持有之股份與吳泰吉無涉。
㈡吳泰吉既未出資成立詠勝昌公司，則江進旺持有之詠勝昌公司股份，自不可能係吳泰吉借名登記給江進旺：
⒈借名登記者，必須財產原為借名者所有，吳泰吉既無系爭股份，如何能與江進旺就系爭股份為借名登記？此與發起人有無繳納股款無關，蓋股東縱未繳納股權，至多依當時公司法第9條第3項規定處罰負責人，但不能反推該七名原始股東即與吳泰吉間為借名登記。況實務案件所指借名登記者，均係指一人以其財產與他人約定，以他人名義登記，以登記為要件，則該七人係因為發起人而為原始股東，並非因受讓股權登記而為股東，本無借名登記可言。
⒉江進旺另證稱：股票未由各個名義上之股東保管，都是在伊那裡，並稱「因為這些都不是實質的股東，所以公司依照國稅局的規定所發行的實體股票，當然是控管在公司的財務部門這裡。」，以後股票有交接給林姿君保管，伊把全部股份都交給林姿君，股票更新前的原版股票也交給林姿君寄回去作廢，伊是全額保管，交給林姿君的所有股票也都在一起，沒有一張流到外面，被告係102年12月23日
受讓系爭股份等語，惟依原告之主張，吳泰吉為原始股東，其他人均為吳泰吉指示掛名為借名登記，則按經驗法則，表彰權利之股票應由借名人持有，但上開股票未交付吳泰吉持有，以保障其權利，顯然並非掛名之借名登記。江進旺亦稱股東之原始印鑑原由伊保管，之後都交接給吳書杰等語，此為正常之事，如何能以此認定吳泰吉借名登記。是江進旺之證詞，不足以證明詠勝昌公司係吳泰吉出資成立。
⒊苟吳泰吉與江進旺間就系爭股份有借名登記，則股票應由吳泰吉持有，且如江進旺係因借名登記而保管該股票，亦與經驗法則應由吳泰吉持有該股票不合；本件依原告主張，吳泰吉與吳陳烏絨等七人原始股東為借名登記，吳泰吉對該七人間應非居於債務人地位，吳泰吉如何可能以江進旺為使用人?況依經驗法則及論理法則，如吳泰吉與該七
人間為借名登記，不僅應自行持有股票以為保管，不可能放置詠勝昌公司交給江進旺保管，是江進旺係因職務關係而保管上開股票，足見原告主張吳泰吉與吳陳烏絨等七人間有借名登記部分，並無理由。
⒋原告所指之保單解約金，亦係因破產管理人行使解約權，由保險公司交付原告，並非吳泰吉所取得，吳泰吉既非詠勝昌公司股東，自無法與被告成立借名登記關係。
㈢被告受讓江進旺之系爭股份並非吳泰吉指示：
⒈依原告提出原證4之江進旺回函及原證3之筆錄，並無吳泰吉轉讓系爭股份給被告之陳述，而係江進旺以其持有之系爭股份遵照詠勝昌公司董事長吳書杰的指示及顧問周春切的規劃指示及財會部林姿君經理的督導執行，移轉系爭股份，則其移轉非吳泰吉指示，亦非吳泰吉移轉給被告，不僅足見吳泰吉與江進旺間應無借名登記，否則，江進旺如何依吳書杰指示及周春切規劃指示移轉，是被告受讓系爭股份與吳泰吉無關，其間並無法律行為，如何有通謀虛偽意思表示或借名登記？
⒉江進旺證稱：被告受領系爭股份轉讓係顧問與吳書杰規劃等語，顯與吳泰吉無關，自無原告主張係吳泰吉移轉系爭股份之情形；且林姿君到職後亦有參與，吳泰吉並非有參與規劃，且決定聘請顧問者為詠勝昌公司，縱依原告之主張，認吳泰吉為了脫產，指示成立詠勝昌公司，吳泰吉由於「不是」先將詠勝昌公司股份，登記在吳泰吉名下，再將吳泰吉自己名下的股份，移轉給被告；而「是」吳泰吉直接指示江進旺將所有資產移到詠勝昌公司名下時，將詠勝昌公司的股份，指定「人頭」作為詠勝昌公司的掛名股東。之後，再將「人頭」名下股份，移轉給被告，則如上所述，被告受讓系爭股份並非吳泰吉指示江進旺移轉。
㈣原告提出周春切、江進旺之回函，以及許振嘉錄音光碟及逐字稿，被告均否認上開證據之真正；至另一發起人許振嘉雖在鈞院109年度重訴字第141號一案為證人，然許振嘉證述87年詠勝昌公司設立時，其確有出資50萬元，吳泰吉並未出資，其非吳泰吉指定之人頭股東，與吳泰吉間無借名登記，核與吳泰隆在鈞院證述相符。至於許振嘉雖證稱，88年增資時其未出資，但一方面其已證稱是委託會計師事務所辦理，核與吳泰隆在本件證述相符，則應係向會計師借貸以為出資，另一方面其亦未證稱吳泰吉就增資有出資，則縱許振嘉就此增資未出資，亦不能遽認係吳泰吉就此增資出資，是原告以許振嘉就增資未出資，該增資即為吳泰吉所為，不合經驗法則，不可採信。原告雖執周春切回函為證，但此函文是否為周春切所書寫，不得而知，周春切在詠勝昌公司因個人處事風格與多位幹部產生爭執，認吳書杰未支持其政策，造成周春切不滿而於103年12月18日終止契約離職，周春切在公司
任職1年，僅負責未來之財務及股權規劃，不可能涉及公司
成立時之資金及各發起人持有股份狀況。原告向周春切函詢、向許振嘉電詢，均非屬法律正當程序，均不可為證據
。
㈤就原告主張之事實，必須先提出證據以證明吳泰吉係詠勝昌公司之股東，持有系爭股份，以江進旺為人頭，與其間為借名登記，指示江進旺移轉系爭股份給被告，然詠勝昌公司成立時之資金並非吳泰吉所有，吳泰吉未出資，自無詠勝昌公司之股份。至於吳陳烏絨等七人縱未出資，亦不表示詠勝昌公司係吳泰吉出資成立，吳泰吉與吳陳烏絨等七人有借名登記。不論吳泰吉有無指示成立詠勝昌公司，但並不表示詠勝昌公司成立之資金即當然為吳泰吉所有，吳泰吉當然持有股份。
㈥原告所指沿興等3家公司資產移到詠勝昌公司一事，不論是否
屬實，一方面此資產應為該三家公司者，並非吳泰吉所有，另一方面依江進旺證稱此係詠勝昌公司成立以後之事，足見詠勝昌公司亦非以沿興等3家公司資產成立，至多係沿興等3家公司於詠勝昌公司成立後有交易行為。吳泰吉既無詠勝昌公司之股份，自不可能與江進旺就公司股份有借名登記，被告之受讓系爭股份均非吳泰吉指示，與吳泰吉無關，二人間無法律行為，如何有通謀虛偽意思表示或借名登記？
㈦先位之訴部分：
⒈原告主張其先位之訴，係以通謀虛偽意思表示自始無效，由原告以破產管理人身分代替吳泰吉主張民法第767條第1項後段，但被告持有之系爭股份並非吳泰吉轉讓，即吳泰吉與被告間並無任何轉讓系爭股份之法律行為，如何有通謀虛偽意思表示，原告如何可代替吳泰吉主張民法第767
條第1項後段？
⒉按公司法第128條第1項及第131條第1項規定，股份有限公司設立時之股東，應為發起人，發起人始為原始股東，本件依詠勝昌公司登記卷，發起人並無吳泰吉，吳泰吉亦無出資，是吳泰吉自始即無持有詠勝昌公司股份，從而亦無吳泰吉指定人頭作為詠勝昌公司掛名股東可言，況吳泰吉與被告間並無任何法律行為，如何有通謀虛偽意思、借名登記、贈與之行為。再按法律行為是在雙方間成立，除單獨行為及共同行為外，不可能如原告所主張「系爭股份之移轉係存在於吳泰吉、人頭與被告」之間，原告請求應無理由。
⒊吳泰吉既無詠勝昌公司之股份，自不可能與江進旺就公司股份有借名登記，被告之受讓系爭股份均非吳泰吉指示，與吳泰吉無關，二人間無法律行為，如何有通謀虛偽意思表示？或借名登記？又被告受讓系爭股份，係與吳泰隆等人間有買賣，有買賣關係者係被告與他人，並非被告與吳泰吉，他人出售之動機為何，係其等自己之事，如何有吳泰吉授意？縱有授意，又如何為被告與吳泰吉間有通謀虛偽意思表示或借名登記，即被告受讓系爭股份與吳泰吉無關，自無原告所指吳泰吉與被告間為通謀虛偽意思表示。㈧備位之訴部分：
⒈原告另主張其備位之訴係依據終止借名登記或撤銷贈與後之法律關係，然吳泰吉就系爭股份與被告並無任何轉讓或贈與之法律行為，自無借名登記或贈與之關係存在吳泰吉與被告之間。
⒉吳泰吉既未出資成立詠勝昌公司，則江進旺等人持有之詠勝昌公司股份，自不可能係吳泰吉借名登記。
⒊被告否認吳泰吉就系爭股份借名登記給江進旺，亦否認吳書杰知悉江進旺持有系爭股份為吳泰吉指定江進旺為掛名股東。被告確有出資向江進旺購買系爭股份，且係經江進旺同意出售，並非吳書杰或吳泰吉指示江進旺移轉系爭股份給被告，亦非為吳泰吉之借名登記。則系爭股份自江進旺移轉被告，與吳泰吉無關，並無原告所指吳泰吉與被告間為通謀虛偽意思表示或借名登記。原告主張之人頭股東倘為江進旺，則吳泰吉終止借名登記，亦應由吳泰吉向江進旺請求，如何係是吳書杰指示江進旺移轉系爭股份？且江進旺證稱吳書杰係掛名股東或掛名董事長，如何可指示伊？
⒋實務上認借名登記係適用委任規定，即出名人與借名人間為委任法律關係，則終止借名登記，出名人應將標的物返還借名人，如何有原告主張系爭股份係吳泰吉借名登記給江進旺，再由吳書杰指示江進旺將系爭股份移轉給被告？系爭股份既係由江進旺移轉給被告，並非吳泰吉移轉給被告，二者間並無法律行為，如何有原告主張係吳泰吉授意移轉給被告，二者間存在形式是買賣，實質為基於通謀虛偽意思表示之借名登記方式？又表彰權利之股票應由借名人持有，何以上開股票未交付吳泰吉持有，以保障其權利，足見並無原告主張之借名登記事實存在。
⒌又破產管理人依破產法第78條行使撤銷權，應類推適用民法第245條「前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，
一年間不行使，或自行為時起，經過十年而消滅。」，此10年之除斥期間係自詐害行為成立時起算，則就原告主張，吳泰吉為脫產成立詠勝昌公司，縱有原告主張之脫產，其行為應自87年起計算除斥期間，則原告已不得行使撤銷權。
⒍退步言之，縱認吳泰吉與江進旺有借名登記，參照最高法院106年第三次民事庭會議決議及108年台上字第1744號判決意旨，借名登記係類推適用委任規定，則出名人違反與借名人間之約定而處分該借名登記之財產，並非無權處分，第三人不論是否善意惡意均仍有效取得該財產，借名人僅得依委任規定請求出名人賠償損害。是被告自江進旺或其他股東受讓之股份，均屬有效。
㈨並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項為：
㈠86年間沿興等3家公司累積積欠銀行債務，無力償還。
㈡詠勝昌公司於87年成立時之資本額為1,000萬元，登記發起人
為吳陳烏絨（70萬股）、林宏一（5萬股）、吳泰隆（5萬股）、吳明星（5萬股）、許振嘉（5萬股）、葉豊榮（5萬股
）、江進旺（5萬股）共七人。
㈢詠勝昌公司於88年增資7,000萬元，登記股東中有林宏一(增加100萬股）、吳泰隆（增加200萬股）、吳明星(增加100萬股）、許振嘉（增加100萬股）、葉豊榮(增加100萬股）、
江進旺（增加100萬股）等六人增資(登記股東實際仍為七人）。
㈣吳泰吉非詠勝昌公司之名義股東。
㈤江進旺於102年12月23日將其名下135萬股詠勝昌公司股票移轉給友居公司。
㈥本院107年度破字第3號裁定，宣告吳泰吉、吳陳烏絨破產，並選任原告陳昭成律師為破產管理人。
㈦目前吳泰吉留置泰國，未回臺灣。
四、得心證之理由：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按民事訴訟如係由原
告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。㈡原告主張詠勝昌公司成立及增資時之資金均由吳泰吉出資，且指示江進旺移轉系爭股份予被告，系爭股份實際上應屬吳泰吉所有等語，為被告所否認，並以前詞置辯，揆諸前開法文意旨，自應由原告負舉證之責。經查：
⒈詠勝昌公司於87年成立時之資本額為1,000萬元，登記發起
人為吳陳烏絨（70萬股）、林宏一（5萬股）、吳泰隆（5萬股）、吳明星（5萬股）、許振嘉（5萬股）、葉豊榮（5萬股）、江進旺（5萬股）共七人；嗣於88年增資7,000
萬元，登記股東中有林宏一(增加100萬股）、吳泰隆（增加200萬股）、吳明星(增加100萬股）、許振嘉（增加100萬股）、葉豊榮(增加100萬股）、江進旺（增加100萬股
）等六人增資(登記股東實際仍為七人），江進旺於102年12月23日將其名下系爭股份移轉給被告等情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈡㈢㈤），是上開部分，應可認定。
⒉證人江進旺於本院審理時證稱：伊於82年8月間受僱於沿興
公司，擔任負責人吳泰吉的司機，上班地點和吳泰吉都在一起，82年間沿興等3家公司實際上係由吳泰吉在運作
，87、88年間沿興公司出問題，有更換名義上負責人，但實際上仍由吳泰吉掌控沿興公司；剛開始在安南區安中路工作，進去1、2年後，伊就當財務課課長，後來換到高雄縣阿蓮鄉，因為管理及生產部門都在那邊，88年間改到詠勝昌公司擔任管理部課長或經理，詠勝昌公司也是在阿蓮那邊。詠勝昌公司成立時之1,000萬元、增資時之7,000萬元，是吳泰吉叫伊去跟陳小薇借款，成立公司條件之一就是要做資金證明，吳泰吉有沒有打電話給陳小薇伊並不清楚，陳小薇知道伊出面就是代表吳泰吉，借款人是吳泰吉，整個過程都是陳小薇自己處理的，她會在銀行設立新公司的帳號，把錢匯進去，放三天後才能開立存款證明，放三天後錢有沒有領回去伊亦不清楚，因為也是陳小薇處理，最後陳小薇把銀行帳號的存款證明申請出來；87年間伊擔任詠勝昌公司原始股東係吳泰吉所指定，伊並未將錢交給吳泰吉，其他股東也沒有，當初公司資金皆為伊在處理，若有人要交錢給公司也會交給伊，但沒人交錢給伊，伊名下的股權是吳泰吉的，其他六位原始股東也一樣是由吳泰吉所指定的；詠勝昌公司的股票、各個股東的原始印鑑全都由伊保管，放在管理部的保險箱，因為名義上的股東都不是實質股東，當然控管在公司的財務部門，後來這些股票有再交接給林姿君，交接時，已無吳泰吉家屬名義以外的外人名義的股票，印章則好像交接給吳書杰；登記在伊名下的股份如果有派發股利的情況，到帳戶以後還是會轉回去；伊將系爭股權移轉友居公司，還沒請輔導財務顧問時，是依照公司需求來做規劃，請輔導上市櫃財務顧問周春切後，則由財務顧問在規劃，輔導顧問是詠勝昌公司請的，有關費用也是公司付的，顧問公司的規劃都是跟吳書杰討論，林姿君進去後，就三個人討論，102年時吳泰
吉已經不太管公司的事，吳書杰那時實際掌管詠勝昌公司，102年友居公司的股權移轉都是顧問跟林姿君在處理的
；剛設立詠勝昌公司時負責人是吳陳烏絨，那是過渡時期，因為吳陳烏絨是沿興、俞興、大流士的保證人，所以在短時間內要用她的名字先掛名負責人，吳泰吉指示等吳書杰畢業後就馬上轉給吳書杰等語（本院卷一第623-657頁
）。惟就證人江進旺所述，詠勝昌公司成立及增資之資金，既係由陳小薇提出資金存入公司帳戶後再領回，足見吳泰吉即非實際出資成立詠勝昌公司之人，即使江進旺嗣後移轉系爭股份予被告，亦無從認定系爭股份係屬吳泰吉所有；況且，證人江進旺亦證稱102年間移轉系爭股份予被
告乙事，並非吳泰吉所指示，而是顧問在處理等語（本院卷一第635-636頁），因此，亦難認定江進旺將系爭股份
移轉予被告，係由吳泰吉依借名登記關係指示江進旺所致。至證人江進旺證稱詠勝昌公司成立時之1,000萬元、增
資時之7,000萬元，是吳泰吉叫他去跟陳小薇借款存入公
司帳戶等語，然此僅能證明吳泰吉主導此事之進行，該相關資金既非吳泰吉所支出，且均已由陳小薇取回，要難僅以此過程遽認系爭股份係屬吳泰吉所有。
⒊至證人江進旺固證稱：詠勝昌公司成立後，沿興等3家公司
出售原料及半成品給詠勝昌公司，未付價款等語（本院
卷一第625-628頁），惟，證人江進旺同時亦證稱：詠勝
昌公司與沿興等3家公司間就上開原料及半成品，都會有
一個買賣及開發票的行為（本院卷一第628頁），姑不論
證人江進旺上開證言是否屬實，縱使詠勝昌公司與沿興等3家公司間有積欠價款未付之情形，亦僅屬沿興等3家公司向詠勝昌公司催討欠款之問題，要難以此資為吳泰吉有以該三家公司之資產成立詠勝昌公司之證明。
⒋證人江進旺另證稱：當時沿興公司還是有營業，只是後來轉到俞興，後來再轉到詠勝昌公司、這些錢有透過銀行去做轉帳或誰去把錢領出後再存入，若開發票的部分當然是國稅局這邊，票據的部分要在公司裡面查，貨款若是沿興公司的就是要從沿興公司的資料查，若是俞興公司的就是要從俞興公司的資料查。帳本原先在財會部門，他們也會留存下來，在詠勝昌公司那邊，財務資料交給後來來接財會部的經理林姿君，若有資料也是在她手上。真正的資金，在詠勝昌公司還未營運時已經有開發票出去，那些如果有匯款就匯私人的帳戶，票據私人的就會先存在私人的帳戶，匯款是匯到吳書杰或我的私人帳戶内，只是借錢來做資金證明，陳小薇也都是自己操作，做完之後她錢還是一樣領回去，若是俞興或沿興的帳款或貨款不可能匯到詠勝昌公司，所以是匯到私人，或者是開票，若是沒有開發票的會匯到私人帳戶，若有開發票的部分，會請業務跟客戶說看能否改發票或是用什麼方式然後開票出來，我們就存在私人帳戶，再把錢領出來，公司有需要，我們再用私人匯進去等語（本院卷一第626-627頁）。惟查，詠勝昌公
司與沿興等3家公司，均為個別不同之公司，詠勝昌公司
財會部經理林姿君係103年4月8日到職，並無收取沿興公
司及俞興公司之財務帳冊，且參酌證人江進旺證稱：如果直接一筆500萬就直接從沿興轉到俞興，那就變成借貸，
他們之間沒有交易，是不是帳目就不合，所以應該是透過沿興可能有某筆要收貨款或是票款，就直接給私人去存，也許就存到吳書杰或我名下，再拿出來交給詠勝昌，按照當時的作法，是沿興把它的相關資產就是沒有設定抵押給銀行的原物料及半成品移轉到俞興，也是有做買賣，有開發票等語（本院卷一第628頁），證人江進旺既亦證稱俞
興公司、沿興公司帳款或貨款不可能匯到詠勝昌公司，足見詠勝昌公司成立，並無沿興公司或俞興公司提供資金給詠勝昌公司之情形，是要難以證人江進旺之上開證言，認定詠勝昌公司之資金係由沿興等3家公司而來。
⒌又查，原告固另提出周春切109年10月15日之書函、詠勝昌
公司與周春切於102年9月16日、103年3月1日簽立之財務
顧問聘任合約書、103年12月18日簽立之終止合約書、許
振嘉之電話錄音譯文為憑（本院卷一第603-607頁、卷二
第113-121、159-167頁）。惟按經兩造同意者，證人亦得於法院外以書狀為陳述；證人以書狀為陳述者，仍應具結，並將結文附於書狀，經公證人認證後提出；民事訴訟法第305條第3項、第6項前段定有明文。故就原告提出之
周春切上開書函，在被告未同意之下，且周春切亦未具結並經公證人認證，應無法作為證據使用。另就許振嘉之電話錄音譯文觀之，許振嘉於電話中表示：江進旺說「吳泰吉指示成立詠勝昌公司，指示管理部經理江進旺找記帳業者陳小薇辦理工商登記及資金證明，並指示許振嘉或課長陳麗芳小姐，將所有資產轉移到詠勝昌公司名下」，這根本不是這樣的情況。當時其在公司內係財務部經理，工作上根本就沒有牽涉到公司這些股權、資產移轉的部分，其與陳麗芳課長對上開股權及資產移轉之事，根本連接觸、碰都沒碰到過等語（本院卷二第115-116頁）。因此，自
上開錄音譯文，無法證明詠勝昌公司係以沿興等3家公司
之資產成立之事實。
⒍證人吳泰隆於本院另案（109年度重訴字第139號）審理時證稱：詠勝昌公司成立時其有出資50萬元，增資係由股東向會計師借貸，吳泰吉未出資；另一發起人許振嘉在另案（本院109年度重訴字第141號）亦證稱：公司成立時伊有出資50萬元等語，足見吳泰隆、許振嘉等發起人有為出資，並非吳泰吉之人頭股東。其二人既已陳明就詠勝昌公司成立確有出資，退出股份後有把錢拿回來，吳泰隆並稱詠勝昌公司日常營運，如有需資金，伊有幫忙資金調度，增資時伊有出資，亦有請會計師辦理增資，請會計師辦理增資，就是股東跟他借錢，出售股份之價款有匯到伊帳戶，伊並非吳泰吉指定之人頭股東等語，江進旺稱原始股東都是吳泰吉指定的人頭股東不實在等語（本院109年度重訴
字第139號卷三第132-144頁），因此，原告主張吳泰吉以吳泰隆等人為人頭借名登記，尚無可採；至證人吳泰隆固證稱：88年增資2,000萬的時候，我有拿錢，但其他有些
增資的金額是委託會計師去辦理增資的，那時我應該也確實有拿錢出來，委託何事務所或會計師已不記得等語（本院109年度重訴字第139號卷三第133頁），我不記得哪一
次增資的時候，我有拿錢出來，有時候公司辦理增資，我不知道，不是我的錢，增資幾次我也不曉得，我只知道我有拿出錢來等語（本院109年度重訴字第139號卷三第141
頁）。本院審酌證人吳泰隆上開證言，固然詠勝昌公司88年增資之資金，部分係陳小薇協助辦理公司增資之資金證明，然此僅係公司法規範或查核公司增資帳目之事項，既然吳泰隆在設立時係詠勝昌公司之股東，縱使詠勝昌公司在增資時有此應付查核之作法，然嗣後增資之股權亦均登記在各股東名下，並無其他人出面爭執，自應認增資的股權屬於各股東所有，無法僅以此遽認所有增資股份均為吳泰吉所有。
⒎本院復審酌另一發起人許振嘉於本院109年度重訴字第141號請求終止借名登記契約事件中證稱：87年詠勝昌公司設立時，其確有出資50萬元，吳泰吉並未出資，其非吳泰吉指定之人頭股東，與吳泰吉間無借名登記（本院卷三第107-133頁），核與吳泰隆上開證述相符；雖許振嘉表示88
年增資時，其未出資，但許振嘉亦證稱係委託會計師事務所辦理，核與吳泰隆前開證述相符，此外，證人許振嘉亦未證稱吳泰吉就增資部分有出資，因此，即使許振嘉就增資部分未為出資，亦不能遽認係由吳泰吉就此增資部分出資，是原告主張許振嘉就增資部分未為出資，該增資部分即為吳泰吉所為，要難憑採。況公司係以登記設立時之發起人為股東，事後增資時縱未出資，亦不能認增資時之出資者即為股東，因此，證人許振嘉之上開證言，亦不足以證明詠勝昌公司係由吳泰吉出資成立。
⒏此外，原告復無法提出其他證據證明吳泰吉有提出1,000萬
元設立資金及後續增資資金7,000萬元之事實，是原告主
張詠勝昌公司係由吳泰吉出資成立，而系爭股份屬吳泰吉所有乙情，尚屬無據。
㈢原告先位之訴，依破產法第90條、第78條、民法767條第1項後段之規定，或類推適用民法第541條第2項之規定，代位破產人吳泰吉，請求被告將系爭股份移轉登記於原告名下部分：
⒈按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。又所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示（最高法院48年台上第29號、62年台上字第316號判決意旨參照）。
⒉原告固主張吳泰吉、江進旺及被告間關於系爭股份之移轉登記行為，係屬通謀虛偽意思表示無效云云。然原告既無法證明吳泰吉係詠勝昌公司成立及增資時之原始股東，亦無法證明系爭股份為吳泰吉所有，因此，要難認定系爭股份之移轉登記係出於吳泰吉與江進旺間之通謀虛偽意思表示，且原告亦未舉證證明江進旺與被告間就系爭股份之買賣或移轉為通謀虛偽意思表示，故原告依破產法第90條、第78條、民法767條第1項後段之規定，或類推適用民法第541條第2項之規定，請求塗銷上開系爭股份移轉登記，將系爭股份移轉登記於原告名下，尚屬無據。
㈣原告備位之訴，依終止借名登記關係後之返還請求權，或依破產法第78條及民法第244條第1、2、4項之規定，或撤銷贈與關係後之返還請求權，請求被告將系爭股份回復於吳泰吉名下部分：
⒈按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。故除雙方另有約定外，出名登記之一方僅負出名之義務，並無其他義務（最高法院103
年度台上字第2694號判決意旨參照）。次按上訴人主張兩造就系爭房地有借名登記契約，既為被上訴人所否認，其應就借名登記契約存在之事實負舉證責任，若其先不能舉證使法院得到確實如此之心證，則被上訴人就其抗辯之事實即令不能舉證，或其舉證尚有疵累，亦應駁回上訴人請求（最高法院104年台上字第228號裁判意旨參照）。原告固主張系爭股份為吳泰吉所有，借名登記在江進旺名下，再指示江進旺借名登記在被告名下云云。惟查，原告無法證明系爭股份係吳泰吉所有，已如前述，因此，尚難認定原告主張之借名登記事實為真，是原告主張代位吳泰吉向被告終止系爭股份之借名登記契約，並類推適用民法第541條第2項及第549條第1項規定，或依破產法第78條及民法第244條第1、2、4項之規定，請求被告將系爭股份移轉登記吳泰吉名下，亦屬無據。
⒉再按債務人在破產宣告前所為之無償或有償行為，有損害於債權人之權利，依民法之規定得撤銷者，破產管理人應聲請法院撤銷之，破產法第78條定有明文。查原告無法證明系爭股份係吳泰吉所有，業如前述，因此，亦無法證明原告所稱吳泰吉贈與系爭股份之行為致損害債權人之權利之事實，是原告主張依破產法第78條及民法第244條第1項規定，撤銷吳泰吉、江進旺及被告間之系爭股份移轉登記行為，並依民法第244條第4項本文規定，請求被告將系爭股份移轉登記予吳泰吉，核屬無據。
五、綜上所述，原告先位之訴，主張被告應將系爭股份移轉登記於原告名下；備位之訴，主張被告應將系爭股份移轉登記於吳泰吉名下，經核均為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無庸再逐一予以論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中　　華　　民　　國　　110 　年　　5 　　月　　31　　日民事第五庭 法 官 張家瑛
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中　　華　　民　　國　　110 　年　　5 　　月　　31　　日書記官 陳雅婷