臺灣臺南地方法院111年度建字第25號｜法律人

臺灣臺南地方法院民事判決 111年度建字第25號原告陳盈州訴訟代理人侯信逸律師鄭志侖律師賴昱亘律師賴怡馨律師被告新立達開發營造股份有限公司（已解散）法定代理人莊淑潔（清算人）上列當事人間請求返還溢付工程款等事件，於民國112年10月12 日言詞辯論終結，本院判決如下：主　文一、被告應給付原告新臺幣581萬3860元，及自民國111年3月9日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。二、原告其餘之訴駁回。三、訴訟費用（減縮部分除外）由被告負擔百分之97，餘由原告負擔。四、本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣194萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣581萬3860元為原告預供擔保，得免為假執行。五、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由一、本件被告未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。二、原告主張：緣原告於民國109年6月25日與被告簽立新建工程契約書（下稱系爭契約)，約定工程總價新台幣（下同）1401萬6350元，由被告承攬興建如109年南工造字第01444號建造執照所示地上二樓半之建物（下稱系爭建物），工程期限為自開工日起300工作天。系爭工程自109年7月10日起開工整地，詎料於施工過程中，原告發現系爭建物有全棟外牆（含女兒牆）粉刷層發生「彭共」不適於通常或約定使用之瑕疵，被告自行委請台南市土木技師公會（下稱土木技師公會）鑑定之結果（000-000號鑑定報告）亦肯認系爭工程存有前揭外牆「彭共」之嚴重瑕疵，經原告多次以口頭或電話催請被告儘速修補瑕疵均未獲置理【110年9月7日律師函（聲證3）】，於110年9月24日律師函（聲證4)以被告具有系爭契約第20條第1項第1、3、5款：「乙方有下列情事之一者，甲方得解除或終止本契約，並得向乙方請求損害賠償，於相關爭議未釐清前，甲方得暫停給付乙方未領工程款：1.乙方於施工過程中有重大瑕疵者。3.乙方逾規定期限倘未開工，又作輟無常或工程機具設備不足，甲方認為不能依限完工；或乙方無正當理由中止本契約之履行時。5.乙方無故停工，或遇有意外變故中止工作者。」事由，而行使系爭契約第20條第2項：「乙方倘有上列條款之一時，甲方得以書面通知乙方終止一部或全部契約，且不補償乙方因此所生之損失，並自甲方書面通知日起，乙方同意自動拋棄本合約之任何權利。」之約定終止權，終止系爭契約。為此依承攬契約、不當得利等法律關係，請求被告給付如附表所示之金額。並聲明：被告應給付原告新台幣（下同）597萬8004元，及自本件支付命令送達被告翌日（111年3月9日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。三、被告則以：被告承攬原告所有門牌號碼台南市○區○○街00巷0 0號房屋興建工程（下稱系爭工程），發生「彭共」現象，係原告委託之建築師之設計瑕疵，不可歸責於被告。系爭工程施工期間之110年3、4月，兩造曾因原告委請之估算公司估算錯誤，致建物主要結構規劃使用之鋼筋、混凝土數量與實際使用數量相距甚遠，為免後續工程衍生之責任，雙方曾經協商停工，嗣雙方確認為估算公司之問題後，始同意繼續履約。之後，被告竭盡心力，窮盡各種方法，提供原告安全、堅固之家園。未料，興建之部分建物仍發生不可歸責於被告之設計瑕疵，雙方幾經協商未果，被告為求慎重及釐清相關責任，經原告同意後，委請土木技師公會就上開建物外牆（含女兒牆）粉刷層發生空心剝離乙事進行鑑定，以探究損害原因並提出具體改善施工方法，嗣該公會於110年8月20日出具鑑定報告（000-000號）認為係原告委請之建築師設計原圖說施工方式不當致建物發生彭共現象，惟原告仍執意將責任歸咎於被告，且要求被告自行吸收上開衍生之工程費用，因上述工程費用龐大，原告之要求，無疑將導致被告營運產生困難，被告歉難接受，雙方未達共識，工程因此停工至今，公司營運亦因此大受影響。既然承攬契約工程之建築師係由原告選任，建築圖面設計皆由其要求被告按圖面指示之工法施工，自不得將建物彭共之原因逕自歸咎於被告承擔，故原告本件請求並無理由等語抗辯。為此請求駁回原告之訴及假執行之聲請。四、兩造不爭執事實：（建卷222-255頁）㈠依建照執照，兩造於109年6月25日約定由被告承攬興建如（1 09）南工造字第01444號、第00000-00號（建照執照第01次變更設計）建造執照所示地上3層之建物（門牌號碼臺南市○ 區○○街00巷00號，下稱系爭建物），兩造簽訂新建工程契約書（司促卷15-30頁），約定工程總價1401萬6350元，工程期限為自開工日起300工作天。㈡施工期間發現系爭建物有外牆（含女兒牆）粉刷層發生「彭共」之瑕疵，經被告委請土木技師公會鑑定，其鑑定報告就發生原因之結論略如：「1.由現場拉拔強度測試，於養護後隨時間拉拔強度漸明顯下降，因拉拔強度不足，因「彭共」空心造成粉刷層負重之往下重力，而將中央、下方等剪力撕裂。討論其破壞原因與機理，由於防水材本身不透氣也非黏著材，因此標的物將防水材施作於結構體與粉刷層間（即工法1〜3），造成「彭共」後水份遂即進入到該界面内，水份散出造成強力壓力，表面又因防水材阻礙，水蒸氣壓力即將防水層外的材料拱脫，水泥砂漿粉刷層漸漸剝離結構體，因此黏著界面與水入侵是為「彭共」原因。2.樣區3（即工法3，於牆面加鋼釘）雖未達規定值，但無論角隅或中央等拉拔強度約4.37〜4.49kgf/cm2尚稱穩定，確實也增加了黏著層與粉刷層之間的握裏力。因此單純的黏著層（如工法2）亦未必有足夠的強度，另再進一步用補強（如工法3），亦無法達到規定強度。樣區1（即工法1.，原圖說施工方式）隨時間而拉拔強度由5.05kgf/cm2驟降至2.07kgf/cm2，因此可預期後續「彭共」空心將更由小面積而擴展至大面積。3.由拉拔測試破壞殘體可看出，樣區4（即工法4，即將防水材施作於最外層）粉刷層跟結構體結合緊密黏著，因此僅能拉拔不到1公分的殘體，但無論角隅或中央，拉拔強度約6.90〜7.02 kgf/cm2幾無變化。4.綜言之，若防水材於結構體、粉刷層之間，無論採用黏著層或其它補強（如加鋼釘、金鋼砂等）仍無法增加有效的握裏力以提昇拉拔強度，本案標的物全面塗抹防水材於結構體更加劇垂直面破壞。除粉刷層重量外，防水材由於不吸水，若結構體或是砂漿層内存在水氣，因熱效應水蒸氣產生張力，造成粉刷層材料空心之「彭共」損害」。（建卷78-79頁）【原告主張：全棟外牆大部分有發生「彭共」的瑕疵，如果有修復也是要全部打除，因為被告拒絕修復，所以原告已經自行僱工把外牆5公分的防水層全部打除，要進行修復。聲證13公證人報告書是原告打除前，請公證人去事實體驗做公證的，所以瑕疵的位置有公證人事實體驗公證書為證，被告退場後，到公證人點交前，原告都沒有進場施工。】【被告答辯：在110年5月中到6月初發現東面外牆有彭共的狀況，當下有打除彭共的部分，進行修復，並持續施作內外牆的水泥粉刷，鑑定單位並沒有鑑定彭共的面積有多大，全棟外牆最多只有一半有彭共的瑕疵，不是全部，且被告也有立即改善。被告是在110年8月底退出案場，本件公證人是在110年10月16日已經相差1個半月時間，並不能以該體驗公證書的內容做為認定本案瑕疵的證據。】㈢000-000號土木技師鑑定報告鑑估修復方式及費用為：「經比對鑑定標的物損害照片與現場樣區施工方法比對，建議全面重新施作以確保後續「可預見」之粉刷層「彭共」損害，經評估後建議按工法4改善（與工法2即原施工方式單價分析相同），鑑估修復費用為211萬2577元。標的物原已施作工程費用計新台幣124萬4330元，因此兩者合計335萬6907元」。（建卷79頁）㈣原告分別於110年9月7日以得智法律事務所110民非9字第0001 號函（司促卷49-55頁）催告被告於文到10日内進場修補系爭工程之瑕疵，於110年9月24日以得智法律事務所110民非9字第0002號函（司促卷57-62頁）以被告據系爭工程契約第20條第1項第1、3、5款約定之事由，而以第20條第2項約定終止系爭契約。㈤自開工日109年7月10日至終止契約之日110年9月27日（司促卷62頁回執聯郵戳）。【原告主張：兩造有同意契約終止日為110年9月27日（建卷474頁）】【被告答辯：被告認為原告終止契約不合法，但被告在原告表示終止契約後即未再進場施工（建卷474頁）】㈥原告自簽約時至110年3月24日已給付工程款合計792萬6150元（司促卷87頁），並經被告負責人莊淑潔於工程估驗請款時程表簽名確認（司促卷89頁）。之後被告陸續收到「至少」達873萬4267元（792萬6150元＋80萬8117元＝873萬4267元）。（建卷475頁）【被告答辯：被告目前受領系爭工程款項為「991萬7727元」（計算式：792萬6150元＋80萬8117元＋本院另案111年度訴字第1379號判決所示債權118萬3460元），建卷479、481頁】五、得心證之理由：㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵（民法第490條第1項、第492條）。此項承攬人之瑕疵擔保責任係法定責任，不以承攬人具有過失為必要。定作人以工作有瑕疵，主張承攬人應負瑕疵擔保責任，僅須就工作有瑕疵之事實舉證，即為已足，無庸證明承攬人有可歸責之事由。承攬人如抗辯其有可免責之事由者，對此項免責之事由，應負舉證責任。次按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前2條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。民法第495條第1項定有明文。故承攬人之瑕疵擔保責任固屬無過失責任，不以承攬人具有過失為必要，定作人得請求修補或解除契約或減少報酬。若因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，則亦發生不完全給付之問題，此時定作人除得請求修補或解除契約或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。倘承攬人應負不完全給付之債務不履行責任者，自非不能類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害。㈡有關「彭共」瑕疵修復費用部分（附表編號⒊）： ⒈查系爭建物有「彭共」瑕疵存在乙節，為兩造所不爭，又依土木技師公會鑑定報告（000-000號）結果可知，因「彭共」空心造成粉刷層負重之往下重力，而將中央、下方等剪力撕裂，經土木技師現場檢視發現，系爭建物牆面水泥砂漿粉刷層「彭共」損害，雖經黏著層改善，仍有大面積剝落（000-000號鑑定報告8至9頁），顯見該「彭共」係系爭建物重要之瑕疵問題，若不修繕，將致日後有更大面積牆面剝落之情事，對於定作人即原告之居住安全考量而言，難謂非無影響使用上之瑕疵。被告雖辯稱「彭共」問題係因建築師工法設計錯誤所致，其僅按圖施工而不可歸責於被告云云，惟由000-000號鑑定報告可知，建築師所提出之工法為「工法1」，而被告實際施作之工法為「工法2」，鑑定人即證人林志憲技師於112年7月13日到庭具結證稱：「（現場是否有用「工法1」施作的現況？）沒有。本案的重點是外牆的彭共，外牆的部分沒有工法1 ，外牆的部分是用工法2。」（建卷410頁），可見系爭工程被告並非以工法1為施作，是不論工法1是否亦會導致「彭共」問題，均與系爭建物產生「彭共」問題無涉，「彭共」瑕疵係乃因被告所使用之「工法2」所致，被告抗辯其所採用之施工方法係依原告指示施作云云，未經被告舉證證明，其抗辯不足採信。是系爭建物之瑕疵既係可歸責於承攬人即被告之事由所致，則定作人即原告除主張承攬人應負瑕疵擔保責任外，尚可依債務不履行規定主張權利。又依上述不爭執事項㈣，原告於發現「彭共」瑕疵，曾催告請求被告於相當期限內修補，惟被告未為修補，原告已於110年9月24日通知被告終止系爭契約，堪認系爭契約已經原告合法終止。 ⒉原告主張其另委由第三人順風宅修工程有限公司（下稱順風公司）承攬修繕瑕疵及系爭工程未完成部分，而就修繕「彭共」瑕疵部分，原告需支付204萬1710元（扣除報價單中重複估算金額100萬9310元），此有順風公司報價單可參，並經順風公司修繕完畢等情，參以土木技師公會000-000號鑑定報告雖稱「彭共」瑕疵修繕費用僅為138萬6229元（該報告附件七101頁），惟土木技師公會000-000號鑑定報告中亦有表示「彭共」瑕疵修繕費用為211萬2577 元，且000-000號鑑定報告係於原告發現「彭共」瑕疵後即由被告委託土木技師公會鑑定，而000-000號鑑定報告係於系爭契約於110年9月27日終止後經過近1年4個月之久後，鑑定人於112年1月9日方至現場為會勘，系爭建物有部分瑕疵業經順風公司修繕完畢，是000-000號鑑定報告鑑定基礎與系爭契約終止時瑕疵狀況已有不同，尚難全採，而據土木技師公會000-000號鑑定結果，與原告修復金額相近，原告並無明顯超支情形，應認原告此部分請求尚屬合理可採。㈢有關逾期違約金部分（附表編號⒈）：按「遲延履約：乙方（指被告）倘不依合約規定期限内完工，每逾期1天罰款總工程款千分之1，此項賠償甲方（指原告）得於乙方之未領工程款内扣除；逾期違約金之總額（含逾期未改正之違約金），以契約價金總額之百分之10為上限。若因配合甲方或是政府機關文件申辦等造成完工日延誤，不可歸責乙方及延誤支付款項等扣款。」系爭契約第12條定有約定。被告固辯稱系爭工程沒有逾期云云，惟被告亦自承兩造因無互信基礎，而要終止系爭契約，且亦不否認系爭契約終止日為109年9月27日（建卷63、213、224頁）。而系爭工程自109年7月10日開工日起，依約應於110年6月25日完工，不論是110年6月25日或是110年9月27日系爭契約終止時，系爭工程均有多處尚未完工，被告未於系爭契約規定期限内完工而有遲延約定工期乙節甚明，且遲延約定工期亦屬可歸責於被告之事由，是就逾期67天部分，原告自得依上開系爭契約第12條之約定，請求被告應給付逾期違約金93萬9095元（計算式：1401萬6350元×0.001×67日＝93萬9095元，元以下以下4捨5入），合於契約約定，應屬可採。㈣有關原告請求返還溢付工程款部分（附表編號⒉）： ⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。又承攬契約之終止，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及效力，定作人固仍應就契約終止前承攬人已完成工作部分給付報酬，惟定作人於契約終止前如已超付承攬人完成工作所得受領之報酬，於契約終止後，承攬人就該超額報酬受有利益之原因即失其存在，定作人非不得依不當得利規定請求返還之。 ⒉經查，系爭工程於110年9月27日終止系爭契約時，尚未完工，已如前述，經土木技師公會000-000號鑑定報告鑑定結果，被告實際施工數量金額為873萬5552元【鑑定報告附件七96頁「鋁方管格柵及欄杆」33萬6000元及「屋頂爬梯」8000元應為更正為「零」，即依建卷494頁之土木技師公會112年8月31日函更正後，被告實作數量金額為873 萬5552元（907萬9552元－33萬6000元－8000元＝873萬5552 元）】；又被告已收到工程款數額為991萬7727元，此為被告所自承【上述不爭執事項㈥，此金額包括另案本院111 年度訴字第1379號判決所示債權118萬3460元】，依系爭契約終止後，被告就所受領之超額報酬之原因即失其存在，原告得依不當得利規定請求返還，故被告就其所溢領之118萬2175元（計算式：991萬7727元—873萬5552＝118萬21 75元)，自應返還予原告。超過上開部分請求，尚屬無據。㈤就系爭工程未完成部分原告重新發包所「增加」之工程費用部分（附表編號⒋）：原告主張因另發包給順風公司，而需支出工程款827萬9282 元（建卷243至245頁即聲證11-1)，系爭工程兩造約定工程總價為1401萬6350元，經原告結算後，被告僅施作738萬7948元之進度（司促卷67至85頁即聲證6、聲證7)，尚未完成662萬8402元（計算式：1401萬6350元－738萬7948＝662萬8402 元)，原告為完成系爭工程所需再「增加」支出之費用為165萬0880元（計算式：827萬0000－000萬8402＝165萬0880)乙節，參酌土木技師公會000-000號鑑定結果認為未完成工程重新發包所需工程費為766萬8619元（鑑定報告附件97-100頁），而系爭工程已施作金額為873萬5552元，已如前述，可知「未施作」部分之金額為528萬0798元（計算式：1401萬6350元—873萬5552元＝528萬0798元)，依此計算，因重新發包所「增加」之工程款金額為238萬7821元（計算式：766萬8619元—528萬0798元＝238萬7821元)，可知鑑定結果之金額高於原告請求金額（165萬0880元），此部分既是因被告拒絕修繕瑕疵致原告依系爭契約第20條約定終止系爭契約所致，自屬可歸責被告之事由，故就該部分原告需重新發包而「增加」支出之費用，被告自對原告負債務不履行之損害賠償責任，原告該部分請求金額應屬可採。六、綜上所述，原告主張其因系爭工程瑕疵所受修復費用204萬1710元、重新發包增加費用165萬0880元損害，及被告應支付逾期67天違約金93萬9095元、原告溢付工程款118萬2175元為可採。從而，原告依承攬契約（系爭契約第12條）、民法第493條、第495條、第179條，請求被告付581萬3860元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即111年3月9日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。兩造均陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核就原告勝訴部分，合於規定，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。本件訴訟事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論列，附此敘明。七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項規定，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　7　　日民事第三庭法官　蔡雅惠以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　7　　日書記官黃稜鈞附表：原告減縮後請求金額，以民事更正聲明三狀及綜合言詞辯論意旨狀為準：編號原告請求項目、金額、依據理由、計算方式證據被告答辯意見 1 逾期違約金 93萬9095元（依系爭契約第12條） ⒈原告以被告有系爭契約第20條第1、3、5款約定之情事，依第20條第2項約定，對被告表示終止契約。 ⒉依系爭契約第12條約定，每日逾期違約金以契約總價千分之1，以契約總價百分之10為上限，被告逾期67工作天，原告自得請求給付93萬9095元之逾期違約金【計算式：1401萬6350元×0.1％×67日＝93萬9095元】 ⒈系爭契約（司促卷15-30頁） ⒉台南市土木技師公會鑑定報告書（司促卷31-48頁） ⒊110年9月7日得智法律事務所110民非9字第0001號函、110年9月24日得智法律事務所110民非9字第0002號函（司促卷49-62頁）一、依工程承攬合約書第6條及第20條、民法第496條前段規定内容可知，被告進行工程施工時，應依原告委託之建築師指示之工程圖樣及規範材質等進行，無權任意更動，復因建物外牆（含女兒牆）粉刷層發生空心剝離乙事，依000-000號鑑定報告書，係歸因於原告委請之建築師設計原圖說施工方式錯誤，與被告無關，亦與其他包商無涉，既然承攬契約工程之建築師係由原告選任，建築圖面設計皆由其要求被告按圖面指示之工法施工，自不得將建物彭共之原因逕自歸咎於被告承擔，故原告提出本件請求，並無理由。二、原告於110年3月24日前已給付被告之工程款合計為910萬9610元【計算式：792萬6150元+118萬3460元=910萬9610元】，非792萬6150元，此參本院另案111年度訴字第1379號民事判決意旨，本件原告匯款至被告公司所指定之帳戶，此為被告公司指示原告付款之方式，實際給付關係存在於原告與被告公司間。原告僅得向被告公司請求返還其無法律上原因所受之利益，不得向其法定代理人莊淑潔請求返還所受利益」等語（被證5）。是被告截至110年5月4日止，已收到工程款　　991萬7727元【計算式：　　792萬6150元+ 　　118萬3460元+80萬8117元= 　　991萬7727元】。 2 返還溢付工程款 134萬6319元（依民法第179條） ⒈系爭契約經終止後，對於被告已施作完成項目及數量辦理結算金額總計738萬7948元。原告已領取873萬4267元工程款。（兩造不爭執事項㈥）（即110年3月24日已給付792萬6150元＋110年5月4日已給付80萬8117元＝共已付873萬4267元）　⒉已付873萬4267元－　實作738萬7948元＝　溢付134萬6319元。 ⒈預算總表（已施作部分）、數量明細表、模板工程明細表、混凝土明細表、鋼筋分號數明細表、分層分部位數量表、門窗數量表（聲證6、7司促卷67-85頁） ⒉匯款紀錄（聲證8司促卷87頁） ⒊工程估驗請款時程表（聲證9司促卷89頁） ⒋110.5.3被告公司工程請款單（原證1建卷463頁） ⒌110.5.4匯款紀錄（原證⒉建卷465頁）　　 3 瑕疵修復費用 204萬1710元（依民法第493條第2項、第495條第1項、第497條第2項。民法第494 條請求減少報酬第179條）　 ⒈系爭建物瑕疵經順風宅修工程有限公司報價，需支付305萬1020元之修復費用，但其報價單項次14至18與項次6至10重複估算，是該報價單應再扣除項次14至18費用之和（即100萬9310元），故應為204萬1710元【計算式：305萬1020元－100萬9310元＝204萬1710元】 ⒈順風宅修工程有限公司報價單（聲證10司促卷91頁） 4 重新發包增加之工程費165萬0880元（依民法第227條第1項、第231條第1項、第495條第1項、系爭契約第20條第3項） ⒈原告於110年9月24日終止系爭契約時，被告完成738萬7948元之進度，有委請其他廠商繼續完成後續工程之必要，經順風公司報價需再支出827萬9282元。 ⒉系爭工程兩造約定工程總價為1401萬6350元，經原告結算後，被告僅施作738萬7948元之進度（聲證6、7)，尚未完成662萬8402元（計算式：1401萬6350— 　738萬7948=662萬8402)，是原告為完成系爭工程所需再增加支出之費用為165萬0880元（計算式：827萬9282—662萬8402=165萬0880)。聲證11-1，順風宅修公司重新估價，就原契約未完成工項重新發包需額外支出827萬9282元（建卷243-245頁）合計 597萬8004元（減縮後訴之聲明）

臺灣臺南地方法院111年度建字第25號

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