111年度訴字第33號｜民事：塗銷抵押權設定登記等｜裁判日期：111 年 11 月 30 日

臺灣臺南地方法院民事判決 111年度訴字第33號原告蔣三郎訴訟代理人蔡文斌律師林亭宇律師林冠廷律師李明峯律師被告台中商業銀行股份有限公司法定代理人王貴鋒訴訟代理人侯信全陳敬文受告知訴訟人徐秀美上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，經本院於民國111年11月15日言詞辯論終結，判決如下：主文一、原告之訴駁回。二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、原告起訴主張：㈠、鈞院110年司拍字第174號、110年度抗字第152號民事裁定所示之不動產（下稱系爭不動產），原係訴外人徐秀美所有（甲證3），徐秀美於民國（下同）107年5月3日先與原告約定，原告借款給訴外人統群實業有限公司（負責人即為徐秀美之胞姊）部分，徐秀美願提供系爭不動產設定抵押作為擔保，雙方簽立協議書，由鈞院所屬民間公證人林欣佩公證在案（甲證4），並因此設定第三順位最高限額抵押權新臺幣（下同）800萬元（甲證5）。嗣徐秀美另於107年5月11日以系爭不動產為擔保，向被告永康分行借款214萬元、246萬元、200萬元，三筆合計660萬元，分別設定第一及第二順位最高限額抵押權257萬元及536萬元。後來於110年5月5日，徐秀美將系爭不動產以總價1200萬元出賣給原告（甲證6），並於110年5月14日完成移轉登記（甲證7）。㈡、由於原告與徐秀美的買賣契約有約定，辦理過戶移轉完成後，由原告代為清償被告貸款餘額（約560萬元），若有增減，差額併入辦理，完成後結算（買賣合約第三條第三項）。雙方因此於110年5月間前往被告永康分行查詢貸款餘額，並由徐秀美向被告永康分行行員表明，系爭不動產已出賣及移轉登記予原告，請准予提前清償全部借款及塗銷抵押權設定登記，經永康分行同意後，告知尚未清償之全部貸款餘額為5,561,951元，並分別將「放款應繳本息查詢」提示給原告及徐秀美（甲證8），原告旋即於110年5月20日從台灣中小企業銀行土城分行匯款5,561,951元給被告永康分行（甲證9），但被告事後卻不提供清償證明及塗銷抵押權登記。㈢、徐秀美於101年5月初向被告借款上述三筆金額，所簽立之借款及抵押權設定契約書等文件，係依照當事人之一方預定用於同類契約之條款，而訂定之定型化契約，内容載明：「擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負，現在尚未清償），及將來在最高限額内所負之債務，包括借款、透支、貼現、買入光票、墊款、承兌、委任保證、開發信用狀、進出口押匯、票據、保證、信用卡契約、應收帳款承購契約、衍生性金融商品交易契約及特約商店契約」，顯然屬於民法第247條之1的定型化契約。上揭徐秀美所擔保的範圍，包括所有的保證債務，依該條第2款規定：「加重他方當事人之責任者」、第4款規定：「其他於他方當事人有重大不利益者」，按其情形，客觀上難謂公平合理，該部分約定應屬無效。㈣、徐秀美於110年5月間向被告永康分行申請提前清償全部的抵押貸款本息，經該分行同意後並提示應繳之全部所欠金額明細（甲證8），並同意由第三人即原告代為清償全部所欠貸款金額5,561,951元（甲證9），依民法第310條第1款之規定，發生清償之效力，被告應提供清償證明書，否則難謂無違民法第148條第2項誠實信用原則。㈤、依金融消費者保護法第7條第1項、第2項規定：「金融服務業與金融消費者訂立提供金融商品或服務之契約，應本公平、合理、平等互惠及誠信原則」、「金融服務業與金融消費者訂立之契約條款顯失公平者，該部分條款無效，契約條款如有疑義時，應為有利於金融消費者之解釋」，徐秀美（非財經或法律專業人士）與原告所訂立之系爭不動產抵押權設定契約書，徐秀美所擔保之範圍，可謂無限上綱，包山包海，殊難謂公平合理，依上揭金融消費者保護法之規定，該部分之約定條款，尤其是保證條款，難謂公平有效。另銀行法第12條之1第4項規定：「銀行於求償時，應先就借款人進行求償，其求償不足部分，如保證人有數人者，應先就各保證人平均求償之」。此外，本件被告之借款人勤賀實業有限公司以吳秉勳及徐秀美為連帶保證人向被告所屬新港分行借款，該借款是以財團法人中小企業信用保用保證基金為擔保，被告已可由上述之信保基金獲得清償。何況信保基金主要是提供融資信用保證服務，其成立目的係透過信用保證機制，分擔金融機構辦理中小企業貸款之信用風險，補充中小企業的信用能力，協助擔保品不足之本國中小企業取得融資。㈥、被告持鈞院110年度司拍字第174號、110年度抗字第152號民事裁定為執行名義，聲請查封拍賣裁定書附表所示不動產，於111年4月12日才去現場貼查封告示，原告於111年4月15日才收到鈞院執行處111年度司執簡字130005號之通知。基於紛爭一次性解決，減少訟源之原則，原告除以民法第767條第1項中段、民法第242條前段為請求權基礎外，另依強制執行法第14條第2項之規定，追加訴之聲明第二項債務人異議之訴。㈦、據原告當事人陳稱：「原告依約於110年5月20日下午14：39：12於台灣中小企業銀行土城分行完成匯款後（甲證9），才由被告（永康分行）員工竟然還使用私人手機告知，如此草率地所謂通知，試問原告代償金額高達5,561,951元，而被告竟然如此草率對待，實難想像。而且於被告民事陳報狀還意圖營造被告永康分行行員有以電話通知原告：『訴外人徐秀美有其他保證債務』之印象，而以此為不利於原告之證據。但細查其手機之通話錄音譯文，通話時間為110年5月20日15：21及15：27，也就是在原告於110年5月20日下午14：39：12依約完成匯款（甲證9）所發生的私人手機通話。結論就是原告已依約完成代償匯款，就已完成雙方合意清償還款契約，之後才用私人手機做所謂的通知，已無法改變已經清償還款契約之事實，且被告在原告已依約清償還款完成匯款後，才如此草率的所謂通知，實為不當。」、「徐秀美於107年5月11日以系爭不動產為擔保，向被告的永康分行借款214萬元、246萬元、200萬元，三筆合借款660萬元，分別設定第一順位及第二順位最高限額抵押權257萬元及536萬元，徐秀美於110年5月間向被告的永康分行申請提前解約該系爭房貸契約。又因被告該項借款合約支付命令於110年7月14日才發生送達效力，即徐秀美於鈞院110年度司促字第15216號支付命令發生送達效力前就提前清償全部的抵押本息，而被告作成甲證8之日期為110年5月間所製作，當然無法列舉徐秀美還有任何其它債務。被告提出結算該最高限額抵押權之實際發生之債權額，即徐秀美貸款餘額明細並未提及還有任何其他之債權（詳甲證8），被告並同意由第三人即原告代為清償全部所欠貸款金額5,561,951元，原告也依約於110年5月20日匯款給被告永康分行（詳甲證9）。據此被告所指稱原告於申請代償時，被告人員即告知：『徐秀美尚有系爭保證債務，故伊對此事自始知悉甚詳』，完全是違誤之詞。」、「證人蔡元瑋證稱：這個金錢我們收到之後，我們就有聯絡原告蔣三郎，問清楚他的用意之後，就有跟原告說證人徐秀美還有在我們其他分行有保證債務。」，從蔡元瑋之證詞可證明在原告依約於110年5月20日匯款給被告（甲證9），完成代為清償全部所欠貸款金額5,561,951元之前，被告並未有告知原告：徐秀美尚有系爭保證債務。惟被告於答辯狀中竟然指稱原告於申請代償時，被告即告知原告『徐秀美尚有系爭保證債務』，被告上述說詞前後矛盾，實為違誤等語。㈧、聲明（見本院卷第192頁）： ①、請求確認鈞院110年度司拍字第174號（甲證1）、110年度抗字第152號（甲證2）民事裁定附表所示不動產，被告對於徐秀美之抵押債權86萬9,637元不存在，暨被告應將上揭不動產之抵押權設定登記予以塗銷。 ②、鈞院110年度司執簡字第13005號被告對原告之前項不動產之執行程序應予撤銷。 ③、訴訟費用由被告負擔。二、被告答辯略以：㈠、按稱最高限額抵押權者，謂債權人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍内之不特定債權，在最高限額内設定之抵押權，96年3月28日修正公布之民法第881條之1第1項定有明文。徐秀美於107年間主動向被告借款共660萬元，並分別為被告設定257萬元、536萬元「最高限額抵押權」（以下合稱系爭抵押權），其擔保範圍尚及於徐秀美對被告之借款、開發信用狀、保證等債務，有借據及抵押權設定契約書（含其他約定事項，乙證1，下稱系爭契約）可稽。其次，108年間訴外人勤賀實業有限公司有以徐秀美為連帶保證人向被告借款，嗣生滯欠情形，並經被告取得鈞院110年度司促字第15216號支付命令暨確定證明書在案（乙證2 ），意即徐秀美尚有如前開支付命令所示之保證債務（即869,637元及自110年4月6日起按年利率4.58％計算之利息暨自1 10年5月7日起計算之違約金，下稱系爭保證債務）未清償，且系爭保證債務亦為前開系爭抵押權擔保範圍所及，據此，原告主張被告對徐秀美之抵押債權869,637元不存在，並不可採。㈡、原告另主張「被告與受告知參加訴訟人徐秀美間之系爭契約等文件，依民法第247條之1第2款、第4款及金融消費者保護法第7條第1項、第2項規定，應屬無效」云云。惟：最高限額抵押權就擔保一定範圍内「包含過去所負現在尚未清償」及將來所負之同一基礎法律關係而反覆發生之債權，均屬最高限額抵押權擔保之效力範圍，本即係最高限額抵押權之「特性」、「特徵」，此亦難認為係加重他方當事人之責任，使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利，而於他造當事人有無法預測風險之重大不利益，自無何違反誠信或平等互惠原則，致顯失公平可言，系爭契約應認為有效。㈢、次按當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為加重他方當事人之責任者，或使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者，或其他於他方當事人有重大不利益者，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，固為民法第247條之1第2款、第3款、第4款所明定。惟88年4月21日民法債編增訂該條規定之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉4款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定附合契約之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。是該條第2款所謂加重他方當事人之責任，第3款所謂使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利，及第4款所謂其他於他方當事人有重大不利益，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言，而所稱按其情形顯失公平者，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言（最高法院91年台上字第2336號、96年台上字第168號判決要旨參照）。故所謂定型化契約之條款因違反誠信原則，顯失公平，而無效者，係以契約當事人之一方於訂約當時處於「無從選擇締約對象」或「無拒絕締約餘地」之情況，而簽訂顯然不利於己之約定為其要件。系爭契約之其他約定事項，有保留「普通抵押權」與「最高限額抵押權」欄位供擔保物提供人勾選，又其中「最高限額抵押權」之部分，亦有借款、透支、保證…等欄位供擔保物提供人勾選，足見被告與徐秀美間之約定，並非純屬定型化契約，同時亦有個別商議條款之性質，即徐秀美有與被告平等磋商之機會，兩造亦可各自審酌借款利率、寬限期長短及承貸風險（如擔保品擔保債權範圍），協議出雙方都能接受的條件，原告尚難據此逕謂被告提供之金融商品服務有違平等互惠，或系爭契約有使徐秀美無從選擇締約對象或無拒絕締約餘地，而有顯失公平之情形。原告亦不能引前開民法第247條之1及金融消費者保護法規定，主張系爭抵押權設定行為無效，進而請求被告塗銷系爭抵押權。㈣、又原告稱「原告為受告知參加訴訟人徐秀美向被告代償全部貸款金額（即5,561,951元，下稱系爭貸款）後，被告依誠信原則，即應提供清償證明書」云云。惟徐秀美對被告尚有869,637元保證債務未能清償，故被告自難為徐秀美出具清償證明或塗銷系爭抵押權。再者，原告於申請代償時，被告永康分行人員即口頭告知原告：「徐秀美尚有系爭保證債務」，原告對此事自始知悉甚詳，惟原告卻改口主張被告應出具清償證明云云，實不可採。原告據此主張被告有違反誠信原則，亦無道理。㈤、另原告稱「被告已由財團法人中小企業信用保證基金（下稱信保基金）獲得清償，故被告再對受告知參加訴訟人徐秀美求償，有違銀行法第12條之1規定」云云。惟，依中小企業融資信用保證作業手冊第柒-4頁規定：「四、先行交付備償款項後之處理（一）經本基金先行交付備償款項後之案件，授信擔為仍應繼續積極催討或追訴，若有收回（含訴訟費用、本基金先行交付備償款項之日起至收回之日止之利息）應即按保證比率匯還本基金，並由本基金作業系統填報「收回款匯款通知單」通知本基金備查…（三）信用保證案件未全數收回前，授信單位有下列情事之一或其他影響債權收回之情事者，本基金得將先行交付備償款悉數收回…2.未依本基金規定採取必要之催收措施」。由此可知，被告縱已受領信保基金先行交付備償款項，非能謂被告即不得（且不須）再對債務人追償，若被告怠於追償，隨時有該先行交付備償款項受信保基金收回之風險，故原告前開主張有所違誤，並不可採等語。㈥、聲明（見本院卷第271頁）： ①、原告之訴駁回。 ②、訴訟費用由原告負擔。三、法院之判斷：㈠、經查，本院110年司拍字第174號、110年度抗字第152號民事裁定所示之系爭不動產原係徐秀美所有，徐秀美於107年5月3日與原告約定，原告借款給訴外人統群實業有限公司，徐秀美提供系爭不動產設定抵押以作為擔保，因此設定第三順位最高限額抵押權800萬元；嗣徐秀美於107年5月11日以系爭不動產為擔保向被告永康分行借款214萬元、246萬元、200萬元，三筆合計660萬元，分別設定第一及第二順位最高限額抵押權257萬元及536萬元；108年間，訴外人勤賀實業有限公司以徐秀美為連帶保證人向被告之新港分行借款，被告取得本院110年度司促字第15216號支付命令暨確定證明書，徐秀美對被告尚有如支付命令所示之保證債務即869,637元及自110年4月6日起至清償日止，按週年利率4.58％計算之利息，暨自110年5月7日起計算之違約金尚未清償；於110年5 月5日，徐秀美將系爭不動產以總價1200萬元出售予原告，並於110年5月14日完成移轉登記等情，為兩造所不爭執，堪以認定。㈡、原告主張徐秀美於101年5月初向被告借款共660萬元，所簽立之借據及抵押權設定契約書等文件，內容記載：「擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負，現在尚未清償），及將來在最高限額内所負之債務，包括借款、透支、貼現、買入光票、墊款、承兌、委任保證、開發信用狀、進出口押匯、票據、保證、信用卡契約、應收帳款承購契約、衍生性金融商品交易契約及特約商店契約及其衍生之債務...」，包括所有的保證債務，客觀上顯失公平，該約定違反民法第247 條之1規定，應屬無效乙節，經查，徐秀美與「被告」簽訂之其他約定事項第一條第二項固約定：「擔保物提供人徐秀美為擔保債務人對抵押權人（貴行）『現在（包括過去所負，現在尚未清償）及將來』在最高限額内所負之債務，包括借款、透支、貼現、買入光票、墊款、承兌、委任保證、開發信用狀、進出口押匯、票據、『保證』、信用卡契約、應收帳款承購契約、衍生性金融商品交易契約及特約商店契約及其衍生之債務，含本金、利息、遲延利息、違約金、對債務人取得執行名義之費用、...（最高限額抵押權）。」等語在卷（見本院卷第141、147、107、115頁），然核與本件「原告」與徐秀美於107年6月11日設定登記之第三順位最高限額抵押權約定之擔保債權種類及範圍：「擔保債務人對抵押權人『現在（包括過去所負，現在尚未清償）及將來』在本件抵押權設定契約書所定最高限額内所負之債務，包括借款、貸款、『保證』。」等語（見本院卷第49頁）內容係屬相同，足徵原告之主張與其自身之行為相左，顯見原告事後改稱並質以最高限額抵押權約定擔保範圍包括現在、過去、將來之保證債務係難謂公平、應屬無效云云，並無可採。㈢、次查，證人即被告行員蔡元瑋於111年5月31日到庭具結證述：「甲證8為我所製作，當時我交給徐秀美，我沒有給原告，因為是徐秀美在詢問她現在的借款到底是多少？如果要還掉，需要多少錢。因為徐秀美沒有提到說她要清償、要把抵押權塗銷掉，所以我就不會去查所謂的保證債務。她只有說她想要知道，如果這一筆借款要還掉，需要多少錢。當時她沒有提系爭不動產要進行買賣。（提示甲證九）當天下午就有一個蔣三郎（原告）匯款進來，說要代償她的貸款，這個錢我們收到之後，我們就有聯絡原告蔣三郎，問清楚他的用意之後，就有跟原告說，證人徐秀美還有在我們其他分行，有保證債務。我是在原告蔣三郎匯款的當天，就聯絡原告。我有提醒原告說，徐秀美在其他分行也有保證債務，如果他要幫徐秀美還款，清償證明不能核發，如果你堅持要還款的話，那之後錢也不能退還給你，他說沒關係。原告說沒關係，他確定要還款。我還有跟原告說，徐秀美她還有保證債務還沒有清償，那邊要處理完，我們才會同意核發清償證明。」等語明確在卷（見本院卷第214至224頁），參以原告自承：「原告與徐秀美因此於110年5月間前往被告永康分行查詢貸款餘額，由徐秀美向被告永康分行表明系爭不動產已出售及移轉登記給原告...，經永康分行同意後，告知尚未清償之全部貸款金額為5,561,951元，並分別將甲證8「放款應繳本息查詢」資料『提示給原告及徐秀美』，原告旋即於110年5 月20日從台灣中小企業銀行土城分行匯款5,561,951元給被告永康分行（甲證9）」等語明確在卷（見本院卷第17頁起訴狀），易言之，縱先不論證人蔡元瑋究係於原告匯款之前或之後告以徐秀美尚有系爭保證債務未清償乙情，至少原告於匯款之前業已看到甲證8內容無訛。而查，稽之甲證8，此為被告列印出具之放款應繳本息查詢資料3頁合併為2頁之資料，其上3頁均有分別明載：「『授信戶如擬塗銷抵押權時』，經辦應查詢授信戶於本含（包含聯行）有無其他放款、『保證』、信用卡及費用尚未收妥之情形。」等語明確在卷（見本院卷第75、77頁），衡諸原告為高中畢業，48年次，於110年5月代徐秀美還款予被告時已約62歲，此有戶籍資料附卷可稽；且依其自承內容，原告於107年間借款1千萬元予統群實業有限公司（見本院卷第47頁協議書）、後於110年5月間再以1200萬元向徐秀美購買系爭不動產（見本院卷第55頁不動產買賣契約書），顯見原告係有資力且商業交易經驗豐富、智識正常之成年人，對於上揭甲證8文字，殊無不解其意之可能，更無視而不見之道理，從而，原告既自承於甲證9匯款予被告之前即經被告永康分行行員提示甲證8之資料，則原告猶主張伊不知道要塗銷系爭抵押權尚須清償徐秀美之系爭保證債務云云，自難認有據。㈣、綜上所述，系爭契約有關系爭最高限額抵押權之設定約定，並無違反民法第247條之1之規定而無效之情形，且徐秀美之系爭保證債務又尚未清償完畢，原告對於此節亦無推諉不知之理由，復未能舉證系爭抵押權有何無效或是其他得請求塗銷之理由，亦未能舉證有何債務人異議之訴之事由，從而，系爭抵押權之存在，在法律上即未構成對原告系爭不動產之所有權之妨害，則原告主張依民法第767條第1項中段規定之所有物妨害除去請求權、民法第242條代位權、強制執行法第14條第2項規定，請求塗銷系爭抵押權、撤銷系爭強制執行程序，並無理由，應予駁回。四、結論：㈠、原告依民法第767條第1項中段規定、民法第242條規定、強制執行法第14條第2項規定請求確認被告對於徐秀美之系爭抵押債權86萬9,637元不存在，暨被告應將系爭不動產之抵押權設定登記予以塗銷，另本院110年度司執簡字第13005號被告對原告之系爭不動產之執行程序應予撤銷，均無理由，應予駁回。㈡、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　30　　日民事第五庭法官吳金芳以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　30　　日書記官李崇文

臺灣臺南地方法院111年度訴字第33號

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