112年度訴字第221號｜民事：侵權行為損害賠償｜裁判日期：112 年 07 月 04 日

臺灣臺南地方法院民事判決 112年度訴字第221號原告張唯萱訴訟代理人王奐淳律師被告楊媚如訴訟代理人林雪娟律師複代理人陳琪苗律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國112年6月6日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、原告起訴主張：原告與訴外人吳翌維於民國108年12月25日結婚，婚後育有一女。被告為吳翌維在工作上認識之同事。109年3月31日至4月2日吳翌維、被告與同事一同至花蓮遊玩，兩人於當天即有「躺大腿」的曖昧舉動出現。同年6月29 日至7月1日兩人再度與同事一同至金門遊玩；同年10月兩人開始曖昧，在過程中不斷私下相約至酒吧喝酒、吃宵夜，吳翌維更曾多次搭載被告至善化區找其男朋友。兩人為了能單獨共餐甚至約定好將工作上的休假劃在同一天，且此時已多次在出遊時有踰越正常朋友界限之行為。109年10月10日原告與吳翌維吵架後，原告帶著女兒回到桃園的娘家直至11月23日才返回臺南，被告此時趁虛而入，明知自己與吳翌維有超越朋友關係之跡象，卻不斷製造與吳翌維單獨相處機會，於原告回娘家後的不詳月日，在不詳地點與吳翌維發生第一次的性行為。同年10月28日，被告趁工作上同事之便先邀約吳翌維至其租屋處洗澡，兩人於當天前往臺南市六甲區硯月精品旅館，於上班前發生第二次性行為。甚者，被告在性行為後向吳翌維表示其生理期沒來，然事實是其自身生理期本來就不甚準時。爾後，於同年11月2日兩人再度至墾丁遊玩，當天夜晚一同在屏東麵包酒吧喝酒時，被告不僅沒保持好與吳翌維之距離，甚至還親吻吳翌維，可見兩人已逾越一般正常朋友正常互動分際。被告已有交往多年的對象（即通訊對話中的「人有」），被告即便已經與吳翌維有暧昧的情形發生，仍未與其分手，甚至在原告發現此事後不斷央求原告不要告訴「人有」，然在對方發現此事後仍然與被告分手。可見被告介入原告家庭之行為，不但嚴重毀壞了原本交往對象的信任感，也導致原告的婚姻產生了難以回復的裂痕。原告發現兩人出軌前，每當其將女兒的照片發至社群媒體時，被告皆會回應：「小孩好可愛、我可以幫你顧小孩、小孩長得好像爸爸（即吳翌維）」等語，用一連串關心的用語讓原告相信被告是真朋友。被告離職後，原告亦時常以訊息關心其在新職場是否適應，顯見原告是真心把被告視為朋友，惟原告卻不知自己早已遭其背叛。甚至，被告明知原告夫妻夜間須時刻看照女兒，卻仍不斷以手機通訊軟體與吳翌維聊天，完全不顧原告一個人照顧小孩的辛苦，這也讓上述被告與原告對話中對於小孩的稱讚及原告對於被告的關心更顯諷刺。被告明知原告與吳翌維婚姻關係存續，卻仍不斷為超越分際之舉，其行為顯已逾越普通朋友間一般社交行為之分際，超乎社會一般通念所能容忍有配偶者與其他異性間往來之程度，甚至導致原告需要定期尋求心理諮商師之協助，以求能為了女兒繼續維持這段瀬臨破碎的婚姻。被告之行為故意以背於善良風俗之方法侵害原告配偶身分法益，已侵害原告基於配偶權之身分法益，其情節重大導致原告精神上受有極大之痛苦，依民法第184條第1項、第195條第1、3項規定，請求被告賠償原告精神撫慰金新臺幣（下同）400,000元，並請求已支出心理諮商費用24,000元，將來心理諮商費用80,000元。並聲明：㈠被告應給付原告504,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡訴訟費用由被告負擔。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。二、被告之答辯：被告因心生愧疚，確曾向原告吐實如原告所呈證六所載二次與其夫發生在旅館開房間情事。至於具體的時間、地點被告已無法詳記，其中一次在硯月精品旅館之時間應非如原告所稱109年10月28日。原告指稱109年3月31日至4月2日吳翌維、被告與同事一同至花蓮遊玩，兩人於當天即有「躺大腿」的曖昧舉動出現云云，並非事實(被告自己都不清楚，況且旁邊還有同行的朋友，可見實情非如原告所指）。原告指稱109年6月29日至7月1日吳翌維、被告再度與同事一同至金門遊玩云云，同事多人一起出遊，為社交常態，非可貴難。原證二之對話内容不能證明二人有何礙社會善良風俗之對話，二人均屬同事，朋友相約吃宵夜或吃飯也屬平常，且經常是一群人一起吃飯。被告最初是在被動而偶然情況下遭吳翌維情誘而發生性關係，吳翌維為有配偶之人無視婚姻契約，卻主動情誘被告，被告一時情迷造成錯誤。原證四有「他要洗澡嗎」之對話是一群朋友約同去墾丁玩的，前一天都在柳營上大夜晚，下班想沖澡再出發，所以才有友人與被告與討論朋友們沖澡的場所，但事實上吳翌維並未到被告住處沖澡。原告所提原證五其與夫吳翌維之對話記錄，諸多有關被告行為之描述，故為醜化對被告之觀感，恐有吳翌維為維繫與原告之婚姻關係而故為混淆事實、抹黑被告，淡化其對婚姻不忠之責任，其為保有婚姻，又曾與被告發生性關係，自有諸多矛盾情結，但吳翌維是婚姻的當事人，自應對其婚姻產生的情感風波負責，原證五不宜做為被告應賠償之依據。且其中所稱109年11月2日在屏東酒吧喝酒親吻吳翌維情事，應非事實，當時是與一群朋友一起喝酒，被告已酒醉不記得有此舉，此比對原告所提之原證3照片顯示被告昏醉不醒中。原證十二多屬一般常聊天或聊工作、日常、聊朋友、八卦，但二人未再私下邀約出去。原告所指嘉義泰舍泰式料理等五個地點都是朋友一群人一起去的，其中有三個地點原告也有一起去，且並非被告發動邀約，是主要朋友在群組裡邀約成行，此等為一般社交，且彼此均有共同的朋友，難以責難被告出席朋友聚會，過度要求被告阻斷共同朋友之友誼。原告之心理困擾主要來至於其夫對婚姻不忠誠或違反原告對婚姻的期待所產生負面的情緒，多屬於主觀的個人婚姻價值受到衝撞產生的情緒，非可全然歸責於婚姻外的被告。三、得心證之理由： (一)原告主張上情，並提出戶籍謄本、被告與吳翌維對話紀錄、照片、被告與友人對話紀錄、被告坦承與吳翌維有性行為之對話紀錄、原告與吳翌維之對話紀錄、兩造之對話紀錄、臺南市政府衛生局個案輔導摘要表、心理諮商收據為證。被告對於在原告與訴外人吳翌維婚姻關係存續中，有與吳翌維發生兩次性行為之事實不爭執，並執前詞為辯。依此，被告有與原告之配偶發生性行為之事實，堪以認定，則本件爭點在於原告引用民法第184條第1項、第195條第1、3項規定，請求被告賠償非財產上損害、財產上損害，有無理由? (二)原告主張被告之上揭行為，侵害原告基於配偶權之身分法益，並以民法第184條第1項、第195條第1、3項為其請求權基礎；則本件首須探究者為，配偶權概念是否存在?其是否為民法第184條第1項前段之保護客體?婚姻之圓滿幸福是否為民法第184條第1項後段、第195條第3項之規範客體?本判決就上開問題均採否定，理由如下： ⒈法律規範之構成要件解釋的思考： ⑴按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184條定有明文。侵權行為法上權利之意涵，民法第184條於88年4月21日修正(89年5月5日施行)前，學理上就前開法條係採概括條款說或類型規定說，本有廣義、狹義、最狹義之異見；廣義說者。認為權利乃私法體系所保護之法律上利益( 包括利益)；狹義說者，認為權利係指既存法律體系所明認之權利(不包括利益〈利益係指權利以外為法規及公序良俗所保護之一切利益〉)；最狹義說者，認為權利係指支配權而言(不包括其他權利及利益)。修正後之民法第184條一般侵權行為之規定，已明白採取類型理論之觀點，將之區分為權利侵害類型(第184條第1項前段)、利益侵害類型(第184條第1項後段)、違反保護法律類型(第184條第2項)，各自為獨立的請求權依據。是關於權利之內涵，當僅能採狹義或最狹義之見解，方可與「利益」的概念加以區別。依此，民法第184條為一般侵權行為請求權之依據。至於民法第192條至196條等條文，則係就侵權行為各個效力(賠償方法及範圍)部分為規定，並非請求權依據(另關於精神慰撫金之請求，則視有無特別規定而斷；民法第18條第2項並參)；即一般侵權行為成立與否，仍應視是否合於民法第184條規定之構成要件以為斷。再按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額；此項規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之，民法第195條第1項前段、第3項亦有明文。 ⑵配偶乃一種基於身分契約所成立的親屬關係，配偶之間本於身分契約彼此間固享有及負擔有一定之權利與義務，然此種法律關係，僅得向他方請求為一定行為或不行為，並無支配性質，無干預或強制他方履行之效力，僅於他方違背法律上義務時，發生作為或不作為請求權、損害賠償請求權或解消婚姻之離婚請求權，與父母對未成年子之親權係具一定支配性質(例如民法第1085條的懲戒規定)，顯不相同。故配偶間僅有應受法律制度性保障之「身分法益」，此即民法第195條第3項何以將基於配偶關係的「身分法益」放置在該條項的理由，顯可以區別同條第1項建立在個人之上的「權利」或「人格法益」的保護規定。又民法第195條第3項乃屬被害人得以請求非財產上損害(即慰撫金)的特別規定(即民法第18條2項所稱之特別規定)，其前提仍須以行為人(加害人)之行為已構成民法第184條之侵權行為要件為必要。而基於配偶關係的身分法益，既與個人之權利有所區別，則該身分法益即難包含在民法第184 條第1項前段規範的保護客體(即權利)的範圍。循上，以前揭法律規範之體系衡之，民法侵權行為之規範，乃係以保護個人權利為基本架構，至於旁及於非個人式的他者體系形成的身法法益則在例外要件下得到保護；既此，實務上或學理上雖有所謂「配偶權」之名詞，但究乎整部民法典，並無此法定名詞，而前揭民法第195條第3項之立法，實務上、學理上使用「配偶權」者，其實質內涵應是指基於配偶關係之身分法益之謂，是否對之構成侵害，仍應以上開規定要件為準繩而斷之，不應有論者名之以「配偶權」，而紊亂上開民法的規範體系與意旨。再者，身法法益雖在一定要件下做為民法侵權行為之保護客體，然此並無排除其他權利在該規範體系下受到保障的效果，從而，放諸憲法上基本人權之整體架構，夫妻於婚姻關係存續中，雙方之個人基本權(例如：隱私、名譽、言論、表意、自由)，仍應受法律之保護，不因具有配偶關係而認為個人基本權即可加以侵犯或過度限制。 ⑶民法第195條第3項所稱身分法益，乃是基於一定權利主體之間的關係而存在的法益，不同於同條第1項乃是針對建立在獨立的權利主體的個人主義之上的權利、人格法益的保護，本項是一定關係的複數之人的他者體系下產生的人與人之間關係的保護，是所謂侵害身分法益，係對於該身分法益所源基的該人與人之間的「關係本身」，所為的直接剝奪、妨礙其完整性的行為，而非指對於該關係之一方當事人的主觀情感、感受之敵對行為，或該關係之存在的質素本身的起伏評價而言；此觀立法理由中所舉之例(即未成年子女被人擄略時，父母監護權〈現行法已改稱為親權〉被侵害)可知一二，亦即本項保護者仍在於父、母、子、女或配偶關係間存立的身分客觀狀態，而非該關係一方的主觀感受(實則，夫妻雙方主觀之情感及其因之延伸的交流互動，應屬經營夫妻關係之核心要素，涉及心理、心靈層面的運作，並非法律可以介入；同理，父母與子女之間的關係內涵，同樣存在重要的唯心層面本質)，否則將可能發生以慰撫金之金錢物質面向，評價該身分關係本身具備之情感、心靈面向的謬誤現象，同時因客觀規範的主觀化，導致影響法之安定性。承此，原告據以請求慰撫金之特別規定即民法第195條第3項，係以基於配偶關係之身分法益為保護客體，此身分法益與權利實非相同，應不在民法第184條第1項專以權利為保護客體的規定所可含納規範的範圍(近代法學上，雖因德國法學家Friedrich Carlvon Savigny思想學說影響，對於「權利」的理解，已從傳統支配關係的概念，轉向法律之力的概念〈另可參：王澤鑑，人格權法，101年4月再刷，第50頁以下〉，但以我國民法侵權行為法規範體系之現行架構與解釋，仍有區別權利、法益等概念之實益)。循此，原告依據侵權行為之規定(民法第184條第1項前段)為請求權基礎，尚有值得再探之處。 ⑷基於考量法律本質、配偶權概念主觀化的危機、國家對於人民(思想)自由之過度侵害疑慮等因素(詳後)，本判決對於民法第195條第3項規定的適用，不採納上開最高法院關於配偶權之見解。本判決認為民法第195條第3項所稱身分法益之侵害，係指加害人對於該身分關係本身的存否的剝奪(此類型特質在於加害人之行為造成該身分關係之一方已失去經營該身分關係的可能；其情節已可符合該條項所稱「情節重大」要件。例如：第三人駕車過失肇事使夫或妻/子女成為終身植物人、類植物人狀態〈並參最高法院10 0年度台上字第992號民事判決之案例事實〉；至於加害人之行為造成該身分關係之一方已失去權利能力的情形則不在此條項規範範圍，而應適用民法第194條規定)，或妨害該身分關係完整性的行為(此類特質在於加害人之行為尚未使該身分關係之一方已失去經營該身分關係的可能，但對於該身分關係之經營已造成客觀上窒礙，此情節仍應符合該條項所稱「情節重大」要件，始可請求慰撫金。例如：第三人將夫或妻/子女之一方予以綁架監禁；又如未成年子女被人擄略〈此為民法第195條第3項立法理由所舉之例〉；至於加害人對於子女、夫或妻之身體、健康造成傷害，應視該傷害結果是否已構成身分關係經營之客觀窒礙，且情節重大〈如：最高法院103年度台上字第1989號民事判決認為子女之右眼受有角膜撕裂傷、無水晶體、外傷性白內障，未影響其為子女之身分；最高法院104年度台上字第1364號民事判決認為被害人受有下半身癱瘓，其配偶、子女之精神上痛苦來自身分關係之感同身受，難謂已造成身分關係之疏離、剝奪〉)。亦即民法第195條第3項是在保護身分法益的客觀存在，而非保護身分關係的內在品質(也就是不是在保護婚姻是否圓滿幸福或父母子女間是否父慈子孝)。 ⒉實定法框架之外的法理與哲學反思： ⑴目前實務多數見解採用之「配偶權」概念，主要參酌最高法院55年度台上字第2053號民事裁判，謂：「婚姻係以夫妻之共同生活為其目的，配偶應互相協力保持其共同生活之圓滿安全及幸福，而夫妻互守誠實，係為確保其共同生活之圓滿安全及幸福之必要條件，故應解為配偶因婚姻契約而互負誠實之義務，配偶之一方行為不誠實，破壞共同生活之圓滿安全及幸福者，即為違反因婚姻契約之義務而侵害他方之權利。」(本則裁判原為判例，但依108年1月4日修正，108年7月4日施行之法院組織法第57條之1第2項，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同)，固屬的論，而夫妻在婚姻共同生活中追求圓滿幸福，雖可解為婚姻契約的目的之一，然所謂婚姻的圓滿幸福，是否可以法律之制度加以擔保或捍衛?是一值得深思的問題。最高法院上開見解及其後發展出來的實務判決，均將該見解之婚姻內涵作為配偶權的概念核心，並認屬民法第195條第3項配偶身分法益範疇而賦予精神慰撫金的法律效果。然此立論，首先即遇到一個難題，亦即所謂婚姻的圓滿幸福如何認定?再者，追求圓滿幸福是源自夫妻間的婚姻契約，也就是因當事人契約自治而生的內涵，何以國家法律得以介入該婚姻契約之內容，並賦予一定財產權剝奪的法律效果?以現行民法親屬編之相關規範，可否尋致國家介入的正當性?倘當事人自己基於自由意志而認為他們夫妻間締結婚姻之主觀上並無共同追求圓滿幸福之目的，又當如何?最高法院於建構上開見解時，可能在本質上即遭遇人類社會現實狀況、人性複雜面向的落差問題(從人類學的觀點來看，最高法院將圓滿幸福作為婚姻必要條件，恐有不同研究結果呈現的相左看法)。吾人遍閱民法親屬編關於婚姻的規範，雖有婚姻關係之權利義務的規定，但該等規範並未直接指涉婚姻關係的本身內涵必然包含圓滿幸福追求的意旨；以民法的法定離婚事由的規定為例(民法第1052條)，主在規範對於維持婚姻的狀態產生變動因素的情況，換言之是針對婚姻關係的存否本身所為的規範，而非婚姻關係的內涵或質素所為的規範。循此，最高法院上開見解及現行實務對於配偶權的看法，是否可以在我國實定法規範上找到堅實的依據，容可置疑。 ⑵人類婚姻的起源，並未必然與圓滿幸福的追求畫上等號，以現行法規範的思維出發，圓滿幸福的追求乃根據當事人締結之婚姻契約而來，自有成為契約內容的可能。然婚姻的圓滿幸福究竟內涵為何，本質上就涉及了極其複雜的主客觀要素構成的婚姻結構本體的解釋問題。人言「家家有本難念的經」(俗諺)、「幸福的家庭都是相似的，不幸的家庭各有各的不幸」(俄國作家托爾斯泰所著小說「安娜·卡列尼娜」開場之言)，均相當程度表明了婚姻構築家庭後的複雜面貌。且審視圓滿幸福的概念時，將面臨檢驗標準的難題；乃婚姻生活雖由各種主客觀因素加總而成，但客觀或物相條件的優渥，不必然帶來婚姻的圓滿幸福，反之，貧賤之夫妻與家庭而可安於貧而樂於道者，亦屬有之；因此圓滿幸福的概念，無法脫離唯心趨向的本質而存在。然則，法律作為人類社會中之客觀規範，其之所以具有可行性，是因為法律本身具有的客觀面向而付諸於實際生活加以實踐的可運作性，因此特質，法律才有可預見性、可操作性，從而產生普遍性及安定性。所以，法律的存在很難脫離其唯物的色彩，否則即容易自陷於運作上的困難(主觀化要件的認定問題)，並對被規範之群體發生「如蜩如螗，如沸如羹」的紛亂現象，同時使法律制定者、適用者有將脫離客觀特質的規範規則，作為公權力貫徹其主觀意向而執以為強勢統治工具的風險。是以，以具有唯心趨向的圓滿幸福，作為法律上配偶權的概念，本質上已與法律的客觀特質難以相容，在憲法法理上，則有國家是否過度干涉人民自由的疑慮(尤指人民對於是否追求圓滿幸福的心理、心靈、情感、價值選擇的思想自由)。 ⑶再者，婚姻為一種複數人同財共居的社會制度，採行一夫一妻(又稱「雙單式婚姻」)制度的國家(我國亦採之；民法第985條參照)，一般理解上，婚姻乃是建立在雙方彼此相愛、共處的承諾上，因而衍生出配偶雙方互負忠誠的義務，此義務的來源無法逸脫於雙方的契約意志而存在。國家為維持婚姻制度，固可制訂相關法律以為規範，然關於忠誠義務之履行，因與個人性自主權、隱私權、人身自由權等基本權保障存有緊密甚且緊張的關係，以憲法保障基本權之意旨衡之，國家自應避免過度干預。以同居義務為例，法律上雖課予配偶雙方負有同居義務，然因涉及人身自由之拘束，並不賦予強制執行的效力，此觀強制執行法第128條第2項規定可明。另刑法通(相)姦罪亦因該等行為未明顯損及公益，國家以刑法加以非難，干預個人性自主權、隱私權程度重大，所生損害顯然大於其所欲維護之利益，有違比例原則，經司法院大法官釋字第791號解釋宣告違憲在案。誠如前揭釋字解釋理由書所述，配偶雙方忠誠義務之履行固為婚姻關係中重要之環節，婚姻忠誠義務尚不等同於婚姻關係本身。配偶一方違反婚姻忠誠義務，雖可能危害或破壞配偶間之親密關係，但尚不當然妨害婚姻關係之存續。婚姻之成立以雙方感情為基礎，是否能維持和諧、圓滿，有賴婚姻雙方在約定的基礎與共識上一起努力。是以，容許一方侵害他方之權利，無助於婚姻的延續，也欠缺延續的正當性。因此，所謂配偶之間關於指涉婚姻忠誠義務之範疇時，除其本身源之於契約之特性及動機的本質，亦僅係相信他方會信守專一諾言的期待，放諸國家建立的法規範中，屬規律社會生活秩序的主觀期待及一般利益，而非指既存法律體系所明認、得憑恃公權力付諸實現的「權利」。進言之，從民法第1001條、第1052條第1項第2款等規定，或可推導出立法者要求尊重婚姻及維持夫妻間的性秩序，認為夫妻間互負有貞操義務（「貞操義務」乙詞是否妥適?或可再研），但貞操義務僅不過是具有該身分關係的一造，得請求他方遵守貞操義務，以及違反貞操義務時，派生的離婚請求權或其他衍生的不法行為請求權，並不包含以侵害他方基本權(包含意思自由、人身自由、隱私權)的方式，要求或迫使他方履行同居、貞操義務。尤其，在尊重性自主決定權的建制下，如同時又肯認他方配偶得實施侵害基本權的手段來保證婚姻的( 主觀上的)美滿完整，無異於對於性自主決定權的否定，且於手段、目的之間，難以建立正當性聯結。良以夫妻之間雖因有婚姻契約而置入一個維持性秩序的特殊關係，但不代表夫妻是在放棄性自主權的形況下成就之，蓋夫妻關係的建立，是在肯認雙方均有人格獨立性的前提之上方可成之，因此不可能建立在人格權的放棄或全然讓渡之上；夫妻之間若有以違反他方意願之方法而對他方為性交者，仍觸犯刑法上的妨害性自主罪(刑法第221條等規定參照) ，可知夫妻關係的存在與經營，絕不意謂著基本權利保障的消匿或缺席，反而是在積極肯定保障基本權利的基礎上，才有進一步透過婚姻共同生活，去學習彼此尊重、協調、解決生活各面向產生的意見、價值觀不同或習慣差異所生問題的可能(其中問題可能包含基本權利的積極衝突，而基本權利的衝突，自係以基本權利受到保障為前提)。是可知民法第1001條規範的同居義務，乃在於為夫妻創造共同經營生活的基礎可能性，而非在於創設剝奪、放棄性自主權的條件。再進言之，婚姻的本質，係建基在夫妻之間關於人格、權利保障的前提上，才有可能體現婚姻的價值；其間所生風雨陰晴、悲歡喜樂、柴米油鹽、冷熱交集，均是構成婚姻模樣的可能因素，而成為婚姻本質的核心，若無基本權利的舖基與根墊，將使夫妻在缺乎人格獨立性的環境中，使婚姻抽離感情、情感、心靈層面的領域，將婚姻帶向只剩婚姻證書、結婚登記的外在軀殼，若然，婚姻核心已成無物，婚姻制度傾頹矣。據此以論，婚姻關係與憲法基本權之保障間，存有複雜的互動關係，基本權的人格面向可能正面地有助於婚姻的經營過程，亦可能發生齟齬衝突，而婚姻之互負忠誠義務下所形成的互動網絡，亦是透過夫妻間在實際生活中，立基於夫妻均有獨立人格的前提下，經由折衝樽俎、相互索探，發展延伸出持續的婚姻面貌，是可知忠誠義務並非婚姻圓滿幸福的擔保手段，而是在複雜的婚姻本體實踐上，一種相互學習探索的流動、交折的循志與尋智過程；夫妻縱使均未違反忠誠義務，亦不必然可以過得幸福圓滿，又或夫妻雖有違反忠誠義務者，也非一定將婚姻導向負面的結果或毀滅的盡頭，蓋其牽動因素著實過多，且存乎夫妻思想信念之心端甚鉅(論者有謂「家庭和法庭是謊言最多的地方」；除道出人性之複雜、利害關係之交糾關係外，謊言亦有屬於「White Lie」性質者，其中涉及的隱瞞、編造、掩飾、抹塗等也可能關涉於危險的避免，或動念於良善的念因，實難一概而論)。執此，最高法院上開見解，將夫妻忠誠義務與婚姻的圓滿幸福加以綁定，並賦予配偶權之核心意義，實已過度簡化婚姻關係的複雜性，且該見解在該配偶權概念下賦予精神慰撫金請求權之法律效果，亦有國家權力透過間接強制方式，使夫妻均必須走入以婚姻幸福美滿為價值選擇的思想路徑，其結果，乃是創造一個缺口，讓國家可以藉由法律的手段，介入人民如何看待及經營婚姻的思想維體與價值選擇的自由，是否有違反憲法基本權保障的意旨，誠值深思。又立法者固然可以透過立法程序在實定法中彰顯、捍衛某些價值(例如民法第72條的善良風俗、同法第148條第2項的誠實及信用)，但此乃立法者作為一個可以創造價值的組織定位之所當為的立法行為，較之司法作為執行立法者意志的組織定位，最高法院上揭判決，以司法的角色創造「配偶權」的概念，是否已逾越三權分立架構下的司法機能，亦值斟酌。況承上所析，配偶實際上係指涉一段人與人的關係，本質上含有他者體系，與「權利」立基之個人本體並不相同；毋寧，配偶(關係)應是建立在權利保障基礎下的上層建構，而非權利的本身；「配偶權」的概念實有混淆婚姻制度、配偶關係與個人權利之本質差別的疑慮。 ⑷基上，婚姻之圓滿幸福固屬人類在文明尋求中，值得追達的目標，但因其唯心本質之特性，不適於以法律規範達成，且因其主觀特質，更不宜由國家以法律公權力方式介入。國家雖可制定法律規範，用以保障婚姻制度之存在，但其能力亦僅止於此，無法及於涉及婚姻本體的價值選擇；乃因法律本身的本質限制，使國家權力針對婚姻本體的內在內涵有關價值選擇的問題，均不得不保持價值中立。至於婚姻本身的內涵價值的選擇，自應由締結婚姻的雙方，在獨立人格均獲得保障的前提下，透過婚姻契約的自治範疇去面對與解決。另觀之憲法法庭112年憲判字第4號判決謂：『婚姻係配偶雙方為經營共同生活之目的，並使雙方人格得以實現及發展，成立具有親密性及排他性之結合關係，亦有使配偶間在精神上、感情上與物質上得以互相扶持依存之功能，且作為家庭與社會基礎之婚姻關係，自受憲法第22條婚姻自由之保障。憲法保障之婚姻自由與人格自由、人性尊嚴密切相關，包括個人自主決定「是否結婚」、「與何人結婚」、「兩願離婚」，及其與配偶共同形成及經營婚姻關係（如配偶間親密關係、經濟關係、生活方式等）之權利（司法院釋字第552號、第554號及第791 號解釋、憲法法庭111年憲判字第20號判決參照）。婚姻關係包含婚姻之締結、維持及終止等，婚姻關係之解消，亦屬於婚姻制度之重要一環。憲法保障之婚姻自由，其範圍不僅涵蓋結婚自由、維持婚姻關係，亦包含解消婚姻之自由，即如是否及何時終止（退出）婚姻關係之離婚自由。』等旨，亦表明憲法對於婚姻制度的保障，建立在人格自由的基本面向上，並未觸及婚姻本身是否必然包含幸福圓滿追求等主觀內涵的質地。以此思之，婚姻的幸福美滿是否可作為一種侵權行為法的保護利益，而成為民法第184條第1項後段的規範客體，即應謹慎待之；蓋民法第184 條第1項後段已經在構成要件上，先以故意背於善良風俗的不確定法律概念予以綁構，而充滿主觀判斷的婚姻幸福美滿，若成為該規定的保護客體，將使法律規範的客觀功能進一步喪失，並萌生前述國家介入人民價值選擇之思想自由的疑慮。是以，婚姻的幸福美滿實不宜也不應成為民法第184條第1項後段的規範客體。循此再思，民法第195 條第3項的解釋，自應回歸法律客觀規範的功能，將身分法益的侵害理解為對於該身分關係本身存否的剝奪、妨礙，始符合法律的本質。反之，若以最高法院上開見解套用於民法第195條第3項之解釋，即會將該條文規範帶向主觀化的危機，忽略了婚姻本質上的豐富性、複雜性、多樣性、立體性與主客觀混合性，並因單一簡化地賦予精神慰撫金的評價，而將婚姻本身的唯心本質、精神層次、思想質體予以物相化；此無疑向社會及人民宣示婚姻關係存續中，凡有碰觸違抵圓滿幸福之追求者，夫妻之一方均可透過公權力介入賦予金錢的分配。若然，此種以物質層次去評價精神層面的法律解釋，將成為對於婚姻制度的最大諷刺，同時造成以感情(心靈)為重要基礎的婚姻維繫，透過法律承認的方式，創造夫妻之間忽視或怠於經營婚姻生活的誘因，動輒以精神慰撫金之訴求手段，相互進行反於婚姻本質的訴訟爭鬥，如此，將對於婚姻的制度允以吞噬其完整性的合法途徑，並可能因此激發、助長夫妻相互猜忌、放棄溝通經營婚姻的動念，進而崩解婚姻制度的本身(實則，以本院目前審理民法第195條第3項之夫妻間請求慰撫金事件的職務上所知，類此危機，已可嗅聞)，其中的荒謬，值得省思。 ⑸學理上雖不乏肯認上開最高法院關於配偶權之見解者(並參：孫森焱，民法債編總論-上冊，99年5月修訂版，第222-223頁；王澤鑑，「人格權之保護與非財產損害賠償」、「干擾婚姻關係之侵權責任」，民法學說與判例研究-第一冊，93年10月出版，第44、372-373頁。另學者曾世雄認為婚姻關係中，夫有夫權，妻有妻權，並以配偶權稱之；氏著，非財產上之損害賠償，84年初版重印，第90-92 頁)，然細觀最高法院上開見解全文，是基於通姦罪的犯罪行為的基礎事實而表述的看法，且其意旨在於闡述通姦之行為與「民法第184條第1項後段」的適用問題，當時尚無現行民法第195條第3項的立法，因此，此見解於通姦行為除罪化之後，是否無檢討餘地，容值索思；蓋通姦罪曾為刑法上的犯罪行為，有罪刑法定原則、構成要件明確性原則、嚴格證明法則等實體法、程序法的要求，得以藉此彰顯該行為的客觀性，以此連結民法上的婚姻規範，遮掩了前揭規範主觀化的問題與危機的浮現(然問題未浮現，不表示問題不存在；事實上，通姦行為與夫妻追求圓滿幸福之間，並無絕對的關聯性，此仍取決於夫妻或夫妻一方對於性、性愛、婚姻等觀念的思想維度與價值選擇)。通姦罪除罪化之後，最高法院上開見解所呈現的問題，失去了通姦罪的掩護，使配偶權概念的主觀化面向及其所衍生的疑義表露無遺，且該最高法院判決做成時，尚無民法第195條第3項的立法，是否可將該判決闡述的配偶權概念，直接與民法第195條第3項的配偶身分法益畫上等號，致生更多前述已蔓延生成的構成要件主觀化疑義，不無謙思的餘地。再者，此迷思不僅在配偶間的身分法益可能衍生，該條項中亦規範有父、母、子、女關係之身分法益，倘以最高法院的上開思維行向為本，父、母、子、女之間的孝順慈愛均亦可成為該條項的規範標的(民法第1084條第1項規定「子女應孝敬父母。」；學者有認此規定僅具道德上的訓示、宣示意義；並參：林秀雄，親屬法講義，第121 頁)，則父母可否以子女不孝而對於子女請求慰撫金?又或父母可否對於灌輸子女應離家打拼觀念的人即為不孝，或慫恿子女離家追求事業的人，對其(等)請求慰撫金?若然，法律上立即面對如何界定孝順、孝敬等概念的困境?其問題本質，仍係因孝順、孝敬概念存在巨大的唯心、精神質素，同有前述陷入規範主觀化危機的種種遺症枝生。進者，民法第195條第3項是以特定身分關係的人之間的身分法益為規範對象，以最高法院前揭見解依循，當夫或妻一方對於他方，以他方違反忠誠義務、破壞婚姻圓滿為由請求慰撫金時，該他方亦可以該一方在婚姻關係中，有構成對於圓滿幸福婚姻追求的破壞的諸事跡，向該一方請求慰撫金，此種規範主體與客體之間的相互交替為請求狀況，極可能讓婚姻關係陷入一種清算式的彼此揭疤過程，且在侵權行為的行為方式、次數各端的認定，均有掉入蒙昧不清、曖昧不明境地的風險，究其根源，仍來自於配偶權、圓滿幸福等概念過度主觀化所衍致。 ⑹我國刑法於88年4月21日將第16章修定為『妨害性自主罪』，舊刑法第230條至第236條列入第16章之1妨害風化罪，將第16章獨立出來，保護法益變更為個人之性自主決定權，將姦淫改為性交之概念。修法者認此翻修刑法對於性侵犯的定義、對象、樣態、處罰等，對於性侵害事件之受害人可採取更為積極之保障。修正最主要之精神乃是認原妨害風化罪章是屬於侵害社會法益之罪行，在這種觀念下，受害人不僅飽受身心創傷，更難以超脫傳統「名節」之桎梏，導致受害人誤解性犯罪之本質及所侵害之法益。強姦、強制猥褻固然有害社會風化，但更重要的是性侵犯乃侵害「個人性自主權」及「身體控制權」的行為，屬於侵害個人法益之犯罪，應該屬於妨害自由罪之一種樣態。依此，刑法修法後已確立對於個人(自然人)性自主權之保障，且係以刑事不法的評價高度，展現對於性自主權保障的強度；是所謂性自主權，應是指人對於自己性之自我決定的權利，直涉人性尊嚴的保障，人有自我決定是否為性行為之自主決定能力；亦即人在於其每次與他人為性交行為時，可自由決定是否發生性行為、性行為之對象以及如何發生性行為等，與人格不可分離，而為受憲法規定保障之基本權之一。既此，酌之刑法上的通姦罪現已除罪化，而性自主權作為基本權保障內容之一，在我國目前整體法律規範體系中，即需重新思考、檢視性自主權與婚姻、婚姻制度之間的關係。婚姻作為一種當事人透過合意而成立的身分契約與結合關係，其實質內涵廣泛涉及精神上、感情上與物質上的主客觀複雜構體；而夫妻間的性交行為亦可能屬於其中的內涵之一(謂之「可能」，係因實際上也可能另存在無性的夫妻伴侶關係)，但作為性自主權的權利主體的自然人，並非在婚姻關係中放棄性自主權而成為性交的客體，否則即生權利價值上的自我矛盾；德國哲學家Immanuel Kant(伊曼努爾·康德)雖在其西元1795年的著作Metaphysik der Sitten(道德形上學)中，謂婚姻是兩個不同性別的人，為了終身互相占有對方的性器官而產生的結合體等語，然此僅為其藉道「性」的切入點，企以闡述「夫妻關係是平等擁有的關係」的論述；放諸我國現行法規範的架構中，夫妻間的性行為，本質上是兩個權利主體之間，透過自由意志的抉擇所為的性交行為，在自由意志的抉擇與行為選擇上均各處於平等自由的地位，然此結合關係並非可以導出夫妻均有放棄性自主權的結論，蓋性自主權的存在，乃是夫妻間發生性行為的前提，自不能以此推論出夫妻間已然放棄各自的性自主權。夫妻間作為性自主權均受到憲法保障的權利主體，關於婚姻關係存續中，夫妻之一方是否可以與配偶一方以外的第三人行使其性自主權而與之發生性行為，自應回歸婚姻契約的本身而決之(附論者，觀之刑法第227條規定，立法者預設了年齡16歲為性自主權開始之時，再參民法第980條規定，立法者以18 歲為具有結婚能力的預設；執此，在現行法律體系中，自然人結婚之時，均已為性自主權的權利主體，具備在形成結婚契約的過程中，思考性自主與婚姻之間關係及其內涵的條件)；此涉及夫妻雙方各自對於性、性交、性觀念等多面向的價值思考選擇，企以締結婚姻者或夫妻間自可透過締約前或婚姻中的溝通、對話形成共識，並成為婚姻契約的一部分(亦即，性的本身可以成為契約的一部分；關於性契約的概念及其在人類歷史進程中，長期受到忽視、壓抑、扭曲的論述，可另參：美國加州大學教授Carole Pateman的著作「The Sexual Contract」)；而此中婚姻契約之形成，涉及夫妻之價值選擇，亦屬自然人的思想自由的一部分，國家對於人民的思想自由，在憲法基本權保障的要求下，實無強予介入、審查的可能。基此，民法侵權行為法乃是債之體系中的法定之債，若對於夫妻關係中的性方面的紛爭介入為評價，恐是對於人民思想自由的人格權過度的干涉或侵害(另需再省思者為，自然人的性自主權，已透過立法者的立法，置諸於刑事不法的強度予以保護及捍衛，若國家另一方面仍可用民事不法的規制〈如：慰撫金制度〉，賦予剝奪或限制其他基本權利〈如：財產權〉的效果，是否會導致法律體系的整體價值，發生互為矛盾或攻擊的狀態?)。再者，性自主權與婚姻之間的關係，既涉及夫妻對於婚姻本身內涵的共識形成過程，即應由夫妻共同面對之，他人並無置喙餘地；若民法侵權行為法對於此領域的紛爭，逕以慰撫金的金錢評價斷之，實屬國家以法律之手，迫予人民(夫妻)接受某種價值判斷的意思強制行為，侵入夫妻之間在婚姻關係中本應自由形成的共識追尋過程與域疇，鑲入了夫妻逃避形成共識的金錢誘因，等同於創設一個飲鴆止渴的物化循環國度，斷截夫妻以權利主體的地位形成婚姻契約內容的人格尊嚴【實則，自然人的自由概念，涉及複雜的意識多重性與多面性；一方面，人幾乎都有追求自由的本能意念，他方面卻可能同時存在遁逃自由的念頭，前者讓人拓展空間，後者讓人置身空間中的風險，空間愈大，存在風險愈不可預測，因此人在(潛)意識中，即使基於生物性的生存本能，也可能受到逃入不自由狀態的輕易誘惑，以避免置身更大的風險；國家作為一種藏有潛在暴力手段的實體，於近代乃至於當代自由主義的思潮中，已一再提醒國家法律對於染指人的自由與其涉及的內在意識，應保有距離與斬斷干涉的念頭，也因此法律不應帶有將人民拋入遁逃自由或誘生相關意識的成分，其意乃在避免國家透過立法手段，輕易呼喚出人之背離自由的內在意識，達到人民客體化、工具化甚至奴化的地步，以成就統治者的權力與統治之便《有關自由主義的概念及發展，可另參：John Gray著，蔡英文譯，「自由主義的兩種面貌」(Two Faces of Liberalism)，巨流圖書公司，西元2002年8月初版一刷；蔡英文、張福建主編，「自由主義」，中央研究院中山人文社會科學研究所，民國90年4月出版；江宜樺，「自由民主的理路」，聯經出版事業股份有限公司，西元2001年9月初版；蕭高彥，「探索政治現代性-從馬基維利到嚴復」，聯經出版事業股份有限公司，西元2020年12月初版；Morris RaphaelCohen著，治人譯，「自由主義者的信念」(The Faith of Liberal)，文星書店有限公司，西元1988年1月10日初版》；誠如英國劇作家George Bernard Shaw所稱：「自由意味著責任，所以多數人其實都懼怕自由。」，斯旨近矣】；甚者，婚姻契約的締結與契約形成、性自主權的行使，均建立在人民具有權利意識的前提之上，法律對於此等涉及思想價值的抉擇問題賦予金錢評價，恐亦形成主體意識對於權利本質的扭曲認識，進而有礙於人民權利意識的醒覺(按，主體意識的覺醒至少包含兩個層次，一是自然人對於法規範秩序賦予其個人得以透過規範保護其法律上利益的啟蒙與認知，一為自然人對於法規範之外的個人心靈領域與唯物世界存在界線而產生面對自我內在心靈世界的靈魂主體性的認知)，集體將人格自由的倘佯，鎖錮在距離人格核心靈魂愈加遙遠的無止境金錢物質世界，其後作之幽暗遺緒，不可不思。(另關於性自主權保障與民法第1052條第1項第2款的解釋適用關係，以及夫妻若對於性行為事項在婚姻契約中有所約定，一方或雙方均違反之效果如何等問題，非本判決之審判範圍，於此不贅) ⒊基上論之，本判決認為依照我國現行法規範，無法推導出配偶權的概念，而婚姻的幸福美滿，牽涉夫妻間對於婚姻經營的價值選擇，屬於思想自由的人格權範圍，亦屬於不適於入規範化的主觀概念，均無民法第184條第1項的適用問題。乃原告於審理中表述其因其配偶上揭行為而陷入其與被告孰好之提問中，亦沉入無法理解其配偶與被告行為的困惑之中( 訴字卷第90頁)；實則，自然人之人格均有各自獨立的本體，擁有獨一無二的心理與靈魂，本質上人與人之間並無優劣良窳之分(所謂優劣良窳，實根源於外在物相世界、社會群體互動之下漸次形塑的劃定與預設，並非人的心靈本質)，因此，凡屬人與人之間的比較優劣思維，均有將人擲入物化質體的思維傾度，並非可以正視己身人格心靈世界的途徑；原告上述的心理困境，植根於其配偶對於婚姻關係的背離，此背離又根源於原告對於婚姻的畫設，此部分即涉及其與配偶間諸多想法觀念的相互衝擊與了解，並非民法上的慰撫金制度得以重新或從旁賦予其婚姻撥雲霧開的意義，誠如德國哲學家Friedrich Wilhelm Nietzsche(弗里德里希·威廉·尼采)所稱「愛情不會成為一種制度。」，慰撫金制度亦無法成為婚姻的救贖之路；論者有謂「靈魂不歸法律管」，除表述出本判決前揭關於法律本質上的極限外，同時呼照出人自身本然已存在而不宜、不應由外在法律去規制的純粹心靈世界。原告只有在回歸於自身主體性的對話中，堅實心靈能量，以此基礎前進，方有澄清心理困境之可能，並以人之主體地位對於婚姻、人生的形狀、內涵開展出認知與塑造的道路；此種人類的心靈特質，方為人之與其他生物顯不同之處，自也同樣適用在原告配偶及被告之人生圖像；而原告之無法理解其配偶及被告行為之困惑，實亦因其等均擁有極其複雜珍罕的人類心物構體，只有在各自均產生主體意識，並發而為相互交流溝通的動態模式之後，人與人之間的理解才成為可能，原告也才可能在如此主體性的存在中，認悟其身心靈狀態實非其配偶、被告或任何人可以宰制或影響；誠如當代思想家史作檉發出之探問：「當一個人被撕裂時，兩個人可以將之縫合嗎?當一個人不完整時，兩個人可以使之不破碎嗎?」(史作檉，「三月的哲思」，蘆葦叢刊3，80年版，第31頁)，當人可以找到那個專屬於自己的、不可為外在指碰、破滅的核心靈魂時，這個探問，即會自動碎脆灰飛、消於無影；而正因為人擁有如此珍貴稀有的無形特質，專屬於己，更不應由外在法律規範(包含損害賠償法)予以任意評價，此亦屬人作為目的本身而存在的最高價值彰顯與展現。原告於本件請求的心理諮商費用，指涉的對象即專屬於原告個人內在核心的心靈本體，難以透過外在規範之設定(例如相當因果關係等概念)而賦予法律的評價。是以，依本判決之見解，綜合思考上開諸端面向，兼執合憲性解釋的方向，憑以取斷一個法律不應介入的界線，認為原告於本件之主張，無從依民法侵權行為法之相關規定而得致損害賠償之結果。 (三)綜上，原告依民法第184條第1項、第195條第1、3項規定，請求被告給付504,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，難以准許。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為與本件判決結果不生影響，爰不予逐一論列。五、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　4 　　日民事第五庭法官　盧亨龍以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內向本院（臺南市○○路0段000號）提出上訴狀（須按他造當事人人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　4 　　日書記官彭蜀方

臺灣臺南地方法院112年度訴字第221號

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