臺灣臺南地方法院民事裁定

聲請人

楊惠絨

代理人

張簡明杰律師

相對人

謙成營造有限公司

法定代理人

謝明宏

上列聲請人與相對人間保全證據事件，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：

㈠相對人承攬聲請人位於臺南市○○區○○段00地號廠房(下稱系爭建物)之新建工程(下稱系爭工程)，相對人有逾期未竣工之情事外，現場之工程更殘留多項如外牆鐵構與混凝土之間之縫隙填充不實、未檢附品質報告、內牆填充物發霉、各種管路因施工不良及管路歪斜、弱電及接地系統未施工、各樓層糞管配置錯誤及歪斜、 各樓層陽露台排水管截斷未留預留管等瑕疵，聲請人據此向相對人主張瑕疵修補、終止契約，上開請求違約金及損害賠償訴訟，已繫屬於本院(112年度建字第96號，下稱本案訴訟)。又聲請人前於民國112年11月23日委託台南市土木技師公會進行上該證據保全，然公會雖尚未派員鑑定，然已進先行初勘作業，並由陳怡豪技師承辦。

㈡因聲請人使用系爭建物需求孔亟，建築執照亦有時限，而有另案發包接續施工之需求，然在未保存系爭建物之現況，並由第三公正單位鑑定瑕疵修補費用、相對人結算數量及累積金額前，貿然委託後手廠商接續施工，已完成之工項及瑕疵之現狀必遭破壞，有礙聲請人日後於訴訟中主張瑕疵修補費用、另案發包之損失費用之舉證，故具有保全之實益及必要性。爰依民事訴訟法第368條至第376之2條之規定，聲請保全⒈系爭工程依約實際已完成之現況(至少包含契約累積工程、數量及累積金額)，⒉依該現狀之另案發包金額為何、瑕疵狀況及修補費用，⒊依該現狀之瑕疵狀況及修補費用證據等語。

二、按證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院聲請保全；就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證。且保全證據之聲請，應表明應保全之證據，並釋明應保全之理由，民事訴訟法第368條第1項、第370條定有明文。所謂證據有滅失之虞，係指供為證據之材料本體，有消失之危險；至證據有礙難使用之虞，係指證據若不即為保全，將有不及調查使用之危險者而言。且證據保全之目的在於防止證據之滅失，或難以使用進而影響裁判之正確者，苟證據並非即將滅失，而得於調查證據程序中為調查，當事人原可於調查證據程序中聲請調查即可，無保全證據之必要。(最高法院98年度台抗字第976號、101年度台抗字第19號裁定意旨參照)。

三、經查，本件聲請人主張系爭建物因相對人之系爭工程施作不當造成損害，業據其提出系爭工程契約、左營福山存證號碼00454之存證信函、橋頭新市鎮○○○○號碼000187之存證信函(112年度補自卷第1170號第17頁至第55頁)等件為憑，並經本院調卷核閱屬實。然系爭建物現由聲請人管領使用中，聲請人可自由進出並就系爭建物之受損情形拍照蒐證，則系爭工程之現況及相關事證之掌握，為聲請人所獨占，本得自行採取適當措施以保全證據及確認現況，聲請人僅泛稱系爭建物之建築執照有時限，並有另案發包接續施工之考量，並未表明該項證據為何即將滅失或有何等時間上之迫切性須予保全，亦未釋明系爭建物之現狀如何會有滅失或礙難使用之虞，且有保全必要之事實，更何況本件聲請人已經提起本案訴訟，請求相對人給付違約金及賠償損害，上開聲請人請求保全之內容，亦可在調查證據程序中聲請調查，揆諸首開說明，尚難認有保全證據之必要。從而，本件保全證據之聲請難認合法，應予駁回。

四、依民事訴訟法第371條第1項，裁定如主文。