臺灣臺南地方法院八十九年度重訴字第四六六號

臺灣臺南地方法院民事判決　八十九年度重訴字第四六六號

原告

大洋洲食品有限公司

法定代理人

甲○○

法定代理人

丙○○

法定代理人

乙○○

右當事人間請求履行契約事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：

（一）被告應返還原告大洋洲食品有限公司新台幣（下同）三百三十九萬零六百六十元，原告蔡瑞程即協有商行四百一十四萬零三百四十五元，原告高錫杞即博喜商行二百二十三萬二千四百九十五元，原告羅秋琴即龍德商行二百五十一萬八千五百元，原告謝正賜即旭品商行二百七十三萬二千四百元，原告南輝羊乳有限公司九百二十九萬二千二百三十元，原告蘇永輝即洋明商行三百七十四萬三千九百四十元，及各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

（二）願供擔保，請准宣告假執行。

二、陳述：

（一）原告均為被告之羊乳經銷商，被告為拓展其羊乳市場，一再對原告及消費大眾散發宣傳單，並為以下保證與承諾：

１、百分之百純乳保證：擁有一０一位社員，一０一個牧場，所以乳源充足，絕不滲假，保證百分之百純鮮羊乳。

２、百分之百天然保證：堅持４度Ｃ冷藏運送，保持新鮮，保證不添加防腐劑，保存自然、健康、無腥味之優點。

３、百分之百品質保證：不惜鉅資，關建新廠，通過經濟部工業局食品ＧＭＰ認證之生產設備及技術，品質有保證。

４、百分之百專業保證：被告為百分之百專業羊乳廠，不似他牌，牛奶廠兼產羊乳或羊乳廠代工多家品牌羊乳企圖魚目混珠。被告以畜、產、銷三合一之一貫作業管理，來提升品質、管理、服務達到專業標準，保證絕無委託代工生產。並以圖示其自產自製新鮮羊乳之過程，強調「生乳保存」、「無菌填充裝瓶」，再以斗之字體承諾：「不純，免費」、「不純、免錢」。

（二）被告之保證範圍同時針對經銷商與消費者：

１、宣傳廣告雖為要約之引誘，但被告執此宣傳廣告與原告洽談經銷合約時，此宣傳廣告之記載實已成為經銷內容之一部分，非單純之要約引誘，此即所以被告予全省經銷商之函件再次強調與廣告內容完全相同之保證。原告與被告約定經銷關係時，係信賴被告提出之羊乳將如宣傳廣告所保證之品質，故被告以宣傳廣告所載之「百分之百純乳保證：擁有一０一位社員，一０一個牧場，所以乳源充足．．．，絕不滲假．．．。」、「百分之百天然保證：堅持４度Ｃ冷藏運送，保持新鮮，保證不添加防腐劑，保存自然．．．。」、「百分之百品質保證：不惜鉅資，關建新廠，通過經濟部工業局食品ＧＭＰ認證之生產設備及技術，品質有保證」、「百分之百安全保證：引進美國ＡＰＶ自動化瞬間高溫殺菌系統，．．．。」、「百分之百專業保證：本社為百分之百專業羊乳廠，不似他牌，牛奶廠堅產羊乳或羊乳廠代工多家品牌羊乳，．．．。本社以畜、產、銷三合一之一貫作業管理，來提升品質、管理．．．。」等向原告推銷其所生產之羊乳時，除非被告在言詞或書面為特別之除外說明，否則該宣傳廣告之說明應成為契約內容之一部分。

２、被告於民國八十年間成立，每年均有製發廣告宣傳單，故其廣告宣傳單已有數個版本。原告與被告洽談經銷關係時，被告亦係以廣告宣傳單向原告遊說並做承諾，被告生產之產品若有瑕疵造成原告有形與無形之損害，被告均願依廣告單上之保證責任，退還訂購對價做為賠償。

３、被告於答辯狀證一號所提之報價單，係八十七年間被告欲重新製版時，透過原告大洋洲食品有限公司引介與博新廣告有限公司（以下簡稱博斯公司）訂立契約，設計原告起訴狀證一號第一份廣告單。但因博斯公司位於台北，故被告乃委託同在台北之原告大洋洲公司與廣告公司聯絡，然所有廣告內容、廣告名義人、廣告費用均係被告同意與支付。

４、原告起訴狀證一號第二份廣告單係由被告自行設計製發，並用以遊說原告與其成立或繼續成立經銷關係。

５、除原告起訴狀證一號之廣告宣傳單外，被告另以長達數十頁之廣告手冊向原告等七人保證其羊乳之百分之百純鮮。

６、而在被告調味羊乳產品滲雜牛乳之事件爆發後，被告之業務副理謝志中更以被告名義製發一份『致全省經銷商』函件（該函件業經謝志中到庭證實其形式與內容之真正），對『全省經銷商』『再次』提出如廣告宣傳單所載之五大保證項目，凡此均足證被告廣告宣傳單所載之『保證』對象及於全省經銷商。

７、在被告調味羊乳產品滲雜牛乳之事件爆發後，被告之業務副理謝志中以被告名義製發一份『致全省經銷商』函件（該函件業經謝志中到庭證實其形式與內容之真正），對『全省經銷商』（非對消費者）『再次』（被告使用之字眼為『再次』）提出如廣告宣傳單所載之五大保證項目，若被告製發之廣告宣傳單保證對象未及於身為原告之經銷商，則何以於滲雜牛乳事件爆發後被告要『再次』向經銷商提出『五大保證』﹖原告大洋洲食品有限公司與被告於另案給付貨款案件（台灣高等法院台南分院八十九年度上字第二一一號），雖經台灣高等法院台南分院認定廣告單非經銷契約內容之一部分，然此係因該案卷證資料中無此『致全省經銷商』證據之故。

（三）被告廣告單之保證範圍是否僅限於原味鮮羊乳產品，而不包括調味羊乳產品？

１、被告辯稱其保證『百分之百純』及『百分之五純鮮羊乳』僅針對鮮羊乳口味之產品，不包括調味羊乳，其理由為：

⑴調味羊乳為百分之五十以上之生乳為主原料，其餘百分之五十以下為各種口味之添加調味料，不可能為百分之百生乳製造，故百分之百純鮮自係針對鮮羊乳成品，不包括調味羊乳。

⑵廣告單上放大之羊乳瓶即為鮮羊乳，其瓶蓋並有百分之百甲級羊乳字樣，較小之調味羊乳瓶則不僅明示其口味，更於瓶蓋有顏色區分，並無不實。

⑶被告之產品中，鮮羊乳為百分之百生乳製造，調味羊乳至少有百分之五十以上，符合國家標準。

⑷生乳與鮮乳不同，鮮羊乳口味與調味羊乳口味均係生乳製成，故『鮮羊乳』僅係一種口味，廣告中已明示『百分之百純鮮羊乳』，自非調味羊乳。

２、對被告抗辯之反駁：

⑴依乳業管理規則第四條第一款規定：「生乳：係指直接由乳牛、乳羊擠出之全乳汁未加殺菌或滅菌處理者而言。鮮乳：係指生乳經殺菌或滅菌後，供應直接引用之全乳汁而言。」及第二款第十三點：「調味乳：係指以容量百分之五十以上之生乳或鮮乳為主要原料，加添調味料等加工製成調味乳汁而言。」故鮮乳並非一種口味之名稱，而係與生乳同為原料之名稱。

⑵又依乳業管理規則第四條第二款第十三點及第十五點：「調味乳：係指以容量百分之五十以上五十以上之生乳或鮮乳添以乳粉或淡煉乳加工成鮮乳狀態以直接供為飲用並符合鮮乳標準者而言。」故調味乳與以乳粉沖泡而成之還原乳係屬不同產品品名。又依食品衛生管理法第十七條、第十九條規定：「有容器或包裝之食品、食品添加物，應以中文及通用符號顯著標示下列事項於容器或包裝上：①品名。②內容物名稱及重量、容量及數量；其為二種以上混合物時，應分別標明。③食品添加物名稱。」、「對於食品、食品添加物或食品用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易誤解之情形。」此即所以ＣＮＳ調味乳品檢驗標準一０三條：生產者應將生乳與還原乳比例標示明白之故。被告為乳品業者，並已取得ＣＮＳ之認證，對於調味乳與還原乳之不同及其標示義務應知之甚詳，然被告不但未依照食品衛生管理法為誠實標示，而有廣告不實、誤導消費者及違反與經銷商之經銷契約（經銷之標的為調味乳，非還原乳）之嫌，嗣後還飾詞狡賴，辯稱係為調整乳脂比重與口味！

⑶其次，吾人參酌乳業管理規則第四條第二款第十三點規定及社會經驗亦知，調味乳品絕非容量百分之百之生乳製成，故無論是生產者、經銷商或消費者均無可能認為系爭廣告宣傳單所擔保者為容量百分之百！

⑷由廣告整體文義觀之，其所欲傳達之訊息應為：「保證責任台灣省高屏羊乳運銷合作社生產之產品，毋論是鮮羊乳、巧克力口味、果汁口味、寡醣口味、麥芽口味、草莓口味，只要是『乳』即為新鮮羊乳。」故調味羊乳雖非百分之百生乳製造，但除其依各種口味添加之副原料外，其主原料之『乳』必定係自羊乳隻身上採集之新鮮羊乳汁，絕非以羊奶粉沖泡而成滲雜牛乳：

①被告主張「原味羊乳口味係整瓶百分之百生乳製造，調味羊乳品非整瓶百分之百生乳，而係一定比例之生乳，餘為各種口味之添副原料」固非無據，然被告廣告宣傳單保證之內容既非『整容百分之百生乳』，而是保證羊乳之『純』、『新鮮』，則與調味羊乳產品中主原料之比例是否符合國家標準無關，而係著重其產品中之「羊乳品質」是否「純」與「新鮮」（不滲雜牛乳、不添羊奶粉）。

②又依經驗法則，調味羊乳必然係由一定比例之生乳與依口味不同而添加之副原料所組成，被告絕無可能保證「調味羊乳容量百分之百生乳製造」，經銷商與消費者亦無可能認為被告係保證「調味羊乳容量百分之百生乳製造」，故廣告宣傳單所保證者自係各種羊乳產品中生乳品質之『純鮮』。

③原告起訴狀證一號第一份廣告宣傳單正面記載『百分之百純不是口號不純免錢』，非『百分之百鮮生乳』，足證被告廣告宣傳單所保證之範圍非限於鮮羊乳口味之產品。

④原告起訴狀證一號第一份廣告宣傳單背面記載『百分之百純保證書』，未特別限縮於『鮮羊乳口味』。

⑤廣告單上『百分之百純不是口號　不純免錢』與『百分之百純保證書』顯係保證其所有羊乳產品所使用之『羊乳』俱係自羊隻身上採集之純鮮羊乳汁，絕不滲雜牛乳或以羊奶粉沖泡而成！

⑥原告起訴狀證一號第一份廣告宣傳單背面記載：「百分之百專業保證本社為百分之百專業羊乳廠，不似他牌，牛奶廠兼羊乳或羊乳廠代工多家品牌羊乳，企圖魚目混珠．．．」並未特別指出僅針對原味鮮羊乳產品，而足使一般人產生「被告生產之產品，毋論是鮮羊乳、巧克力口味、果汁口味、寡醣口味、麥芽口味、草莓口味，只要是『乳』即為新鮮羊乳」。

⑦被告生產之原味羊乳品名為『鮮羊乳』非『純鮮羊乳』，故被告指「百分之百純鮮羊乳」係針對「鮮羊乳」口味，顯與廣告之文義不符。

⑧原告起訴狀證一號第二份廣告宣傳單所載「百分之百純鮮羊乳」僅係一敘述性之詞句，依一般人之通念，難認係指『鮮羊乳』口味之產品。

⑨原告起訴狀證一號第二頁廣告單上將原味羊乳與調味羊乳以同等比例並排，顯非將調味羊乳排除於其純鮮保證之範圍外。

⑩原告起訴狀證一號第一頁廣告單上之雖有放大之羊乳瓶，但其並未標示係原味羊乳抑或調味羊乳，且其外觀顏色與寡醣調味乳幾近相同，吾人以一般之注意根本無法分辨放大之羊乳瓶即為原味羊乳！

⑪被告廣告宣傳單上放大之羊乳瓶，並非提示消費者或經銷商『此為原味羊乳』以及『保證純鮮僅針對原味羊乳』，而是為了突顯瓶上之文字：「本產品榮獲年度台灣省區運會指定飲用乳品、新鮮、味美、滋養、健康、高屏羊乳、輔導單位：行政院農委會」以取得消費者及經銷商之信賴。

⑫原告雖為被告之經銷商，但自經銷契約成立時起迄至八十九年四月消基會抽驗報告公佈時止，被告從未告知經銷商其生產之調味羊乳產品添加有羊奶粉，反而是一再的對原告等保證其羊乳產品品質之純鮮，此由被告交付原告之宣傳手冊第二十二頁之第五點問答：「你們怎麼有這麼多的鮮羊乳，是不是都有加奶粉？答：高屏羊乳共有一０一個社場，總羊頭數超過四萬頭，每日的生乳產量可達二千公斤，故高屏之生乳供應，可謂是目前全國最大的集乳中心。」可知，該宣傳手冊中根本未排除調味乳產品，而係概括地強調其羊乳產量之充足，保證所有產品絕不添加羊奶粉。又其中第二十三頁特地介紹生產流程：「⒈集乳：本社到各集乳站收回。社員自行送至合作社。⒉調料：水質軟化處理。依本社獨特配方調配而成鮮乳、寡醣、麥芽、草莓、果汁、巧克力。」更證其係保證所有羊乳產品之羊乳部分均為純鮮羊乳。

⑬被告雖於調味羊乳瓶蓋標示生羊乳僅含百分之五十以上，然依據乳業管理規則第四條第二款第十三點可知，此為容量之標示，非品質純度之標示，與被告廣告宣傳單及『致全省經銷商』函件所保證之內容（純度）不同。

（四）被告於八十八年十二月至八十九年一月出賣之調味羊乳含牛乳成份而違反其保證責任：

１、被告於八十八年十二月至八十九年一月出賣之調味羊含有牛乳成份之證據如下：

⑴原告證二號之報紙：消基會抽驗被告生產之調味乳，檢測出含牛乳。

⑵原告證三號檢驗報告：此為同業將市面上被告生產之調味羊乳送至食品工業發展研究所檢驗，期間為八十八年十月二十四日至八十九年一月二日間之五種口味調味乳，均檢測出牛乳成份。

⑶八十九年四月二十九日聯合報載：「針對消費者保護委員會發布羊乳不純、添加牛奶粉一事，．．．自今年二月以來，高屏羊乳每月送檢．．．。消委會委託畜試所研究員梁逸，在去年十一月到今年一月調查市面羊乳純度，發現部分羊乳調味乳有添加牛奶粉之嫌，．．．。」

⑷原告證四號：被告致全省經銷商之函文已自承，其調味乳添加之羊奶粉確有滲入牛乳成份。被告雖否認該文件之真正，然被告前任業務部主管謝志中已到庭證實，該份文件係於滲雜牛乳事件爆發後，由伊親自執筆撰擬，並獲被告負責生產線之廠長提供相關資料完成後，由業務助理以被告名義傳真發送。於此份文件中，被告亦自承其調味羊乳產品中確有滲雜牛乳成份。

⑸原告證五號第一頁：被告自送檢體至行政院農業委員會畜產試驗所檢驗，其中主旨即載明：「上高羊奶粉及台紐中脂羊奶粉皆含有牛奶反應。」被告對該證物亦未否認其真正。

⑹原告證五號第二頁登載於民生報之聲明啟事：被告並將內容同為「貴社（即被告）自二月初起多次自送羊奶粉檢驗及羊乳成品到本所代檢，茲說明如下：上高羊奶粉及台紐中脂羊奶粉皆含有牛奶反應，．．．。」之證明函刊登於民生報上，顯見被告確已自承其調味羊乳產品中確含有牛乳成份。

２、對被告抗辯之反駁：被告辯稱消基會之檢測並非長期監控，伊亦從未承認調味羊乳產品含有牛乳成份，事後更嚴正聲明否認云云。惟查：

⑴消基會之抽檢係自八十八年十二月至八十九年一月，已可推認該期間內之調味羊乳產品確實含有牛乳成份。

⑵細觀被告事後聲明之內容，並不在於否認其產品滲雜牛乳成份之事實，而著重在將責任歸咎於提供羊奶粉之廠商，此由其於八十九年四月三十日民生報所刊登之聲明啟事及其『致全省經銷商函件』中聲稱將對提供含牛乳成份之羊奶粉代理商提出法律訴訟等語，即可知之。

（五）被告於八十八年十二月至八十九年四月出賣之調味羊乳含羊奶粉（即還原乳）而違反其保證責任：

１、被告於八十八年十二月至八十九年四月出賣之調味羊乳含羊乳粉之證據如下：

⑴原告證二號、證十號及證四號：消基會於八十八年十二月至八十九年一月間檢測被告之調味羊乳產品含有牛乳成份，被告隨後發函全省經銷商，謂係因其生產調味羊乳時所使用之進口羊奶粉含有牛乳成份。足證被告已自承，八十八年十二月至八十九年一月間其調味羊乳均添加進口羊奶粉。

⑵原告證五號第一頁：行政院農業委員會畜產試驗所八十九年二月二十五日出具之證明證實，被告自二月初起多次自送羊奶粉檢體至該所代檢，亦證被告確於調味羊乳中添加羊奶粉。

⑶原告證五號第二頁：被告於八十九年四月三十日民生報刊登之聲明啟事，其上行政院農業委員會畜產試驗所八十九年四月二十五日出具之證明同樣證實，被告生產之調味羊乳添加上高羊奶粉、台紐中脂羊奶粉、集英羊奶粉、麒林羊奶粉。

⑷原告證十一號：被告自八十九年二月至四月間分送至台南縣衛生局及食品工業發展研究所檢測之報告書，均顯示被告生產之調味羊乳滲雜羊奶粉。

２、被告之抗辯：

⑴被告抗辯添加羊奶粉係為調整比重及乳脂率之專業作法，一般調味乳製造廠商均如此處理，原告等目前經銷之豐新鮮羊乳亦添加羊奶粉。

⑵被告添加羊奶粉均有告知原告，有台中南屯國小員生消費合作社及楠西國小員生消費合作社蓋章之台南縣衛生局八十八年八月二十日之食品衛生檢驗結果通知書可證。

⑶原告均曾擔任被告理事，實際參與被告業務運作。

⑷添加羊乳粉係為調整乳脂率及口感，並非每次必添加，故難以分批標示瓶蓋（因瓶蓋係大量製造）。

⑸被告於八十七年申請ＧＭＰ認證時已註明調味羊乳之副原料中含羊乳粉並經食品工業研究所ＧＭＰ小組審查合格。

３、對被告抗辯之反駁：

⑴若係鑑於『生乳』因季節因素有調整乳脂率之必要而不得不添加，則主原料同樣為生乳之鮮羊乳，何以未曾基於同樣原因而『微量添加羊奶粉』？另參原告證十五號至十七、十九號被告提供之八十六年五月、八十七年四月、八十九年五月檢驗報告，均未添加羊奶粉，則被告所謂「因季節變化添加乳粉調整脂」之說法已不攻自破。

⑵財團法人食品工業發展研究所九十年四月十六日食研服字第０四九０號函已指出，被告認證產品調味乳之部分，其配方之一為羊奶粉，則被告即應依其認證配方生產調味乳，要無以「季節變化」為理由於必要時始添加。又據報載：「八十五年間爆發市售純羊乳中使用牛乳粉或羊乳粉沖泡事件，因市面上的牛乳及羊乳售價懸殊，而且進口羊乳粉的成本較低，導致有不肖業者使用較低價的牛乳、羊乳粉或羊乳添加於生、鮮羊乳中，不僅對消費者且對飼羊的畜牧業造成打擊。．．．依據『乳業管理規則』及『食品衛生管理法』之規定，乳品如有滲偽、假冒者，可處三年以下有期徒刑、拘役．．．。」，目前羊乳業者亦針對鮮羊乳、加工羊乳添加乳粉之事件，極力撇清，標榜其羊乳絕不添加乳粉，故被告辯稱添加乳粉並非法所不許，且為業界普遍及專業之手法云云，顯為狡賴之詞。

⑶如前引乳業管理規則第四條第二款第十三點及第十五點：「調味乳係以容量百分之五十以上之生乳或鮮乳為主要原料，再添加調味料等加工製成之調味乳汁；還原乳係指百分之五十以上之生乳或鮮乳添以乳粉或淡煉乳加工成鮮乳狀態以直接供為飲用並符合鮮乳標準者而言。」足見羊乳產品一旦添加羊奶粉即為還原乳，非調味乳，易言之，調味乳絕無添加羊奶粉之空間，苟如被告抗辯係專業做法，則乳業管理規定豈非荒誕至極！又原告目前經銷之豐新鮮羊乳根本無添加羊乳粉，有豐新鮮實業股份有限公司出具之證明書可證。

⑷誠如財團法人食品工業發展研究所九十年四月十六日食研服字第０四九０號函覆所言，ＧＭＰ認證配方係各家廠商之業務機密，身為經銷商之原告根本無從知悉，原告僅能透過被告提供之資料與保證了解其產品之優點，並進而向消費者促銷。然被告提供八十六年屏東縣衛生局食品衛生委託檢驗報告結果通知書、八十七年之台南縣衛生局食品衛生檢驗結果通知書、八十八年之財團法人食品工業發展研究所之乳品抽樣檢驗報告，均未記載被告生產之調味乳產品檢驗出羊奶粉成份，原告等收受被告提供之檢驗報告後亦只能相信被告所有羊乳產品（包括鮮羊乳及調味羊乳產品）中之羊乳如其保證均係採集羊隻身上之純鮮羊乳，絕無添加羊奶粉之情。待八十八年十一月至八十九年一月間消基會抽驗報告出爐，被告登報自承添加之羊奶粉含牛乳成分後，被告始於八十九年二月二十四日至同年三月六日檢送含羊奶粉之樣品，至台南縣衛生局檢驗，並特於該份檢驗聲請書記載其原料包含羊奶粉，嗣因遭消費者及經銷商撻伐其羊乳產品竟添加羊奶粉，乃又於八十九年五月十九日至同年二十九日重新送檢，該份備註欄原料部份已不見羊奶粉成分。況若羊乳產品中添加羊乳粉為業界普遍且為消費者接受之做法，則何以報章雜誌對於添加羊乳粉沖泡之事件是大加撻伐，同業更是極力撇清。

⑸被告提出台中市南屯國小員生消費合作社蓋印及台南縣楠西國民小學蓋章之八十八年八月二十日台南縣衛生局食品衛生檢驗結果通知書，謂該二份通知書均係原告送發至二國民小學，藉以證明原告對於其調味乳品含羊奶粉成分均知之甚詳，原告在此鄭重否認：

⑹台中市南屯國小非原告之經銷對象，此點被告之訴訟代理人於九十年三月二日庭訊時已自承：「台中南屯國小非原告經銷對象，僅係提供予鈞院參考。」

①至於台南縣楠西國小自八十七年八月起即透過威廷商行改向新生活食品股份有限公司訂購羊乳產品，故被告主張楠西國小收取之檢驗報告係原告提供，並非事實。

②據台南縣楠西國小覆函原告表示，被告所提出由其學校蓋章之檢驗報告，「係正莊商行應楠西國小合作社要求所提供，楠西國小簽收日期為八十九年十二月，蓋章之用意在於簽收此檢驗通知書」。足證正莊商行係於八十九年十二月始提出此份八十八年八月二十日之檢驗結果通知書予台南縣楠西國小。

③被告已自承台中市南屯國小非原告之經銷對象，其所提台南縣楠西國小簽收之檢驗報告書亦經楠西國小證實係於八十九年十二月始收受，則被告主張原告等人早知其生產之調味羊乳產品添加羊奶粉乙節顯無證據可憑。反倒是十六年至八十七年間被告提出之檢驗報告書均未記載檢驗出羊奶粉成分，原告均為被所矇蔽！

⑺原告擔任被告之理事係於八十六年之前，被告添加羊乳粉於調味羊乳品則係發生於八十八年及八十九年，兩者毫不相干。

⑻被告辯稱添加羊奶粉係於必要時始為之，並非每次均添加，故無法分批標示於瓶蓋（因瓶蓋係大量製造）云云，然據財團法人食品工業發展研究所九十年四月十六日食研服字第０四九０號函指出，被告認證產品調味乳之部分，成分記載含羊奶粉，則被告日後生產之調味乳品即應依認證產品之原料與方法製造，不得任意更改，否則即喪失ＧＭＰ認證之意義。準此，被告既應依ＧＭＰ之認證於所有調味乳品中添加羊奶粉，則其所稱「配合季節」之問題即不存在，同時，既係所有調味乳產品均須依ＧＭＰ之認證添加羊奶粉，則其大量製作瓶蓋時即可加以標示，並無任何困難。

⑼依據ＣＮＳ調味乳品檢驗標準一０三條規定，生產者應將『生乳』與『還原乳』比例於食品包裝上標示清楚，今被告調味乳產品既應依ＧＭＰ認證配方於調味乳品中添加羊乳粉，依據ＣＮＳ規定『必須』標示生乳與還原乳之含量（無論其含量是多少）。被告生產之優酪羊乳添加羊乳粉即有明確標示。購買者即透過食品包裝上之標示辨認所購買食品之內容，故食品包裝之標示實已構成生產者與購買者（含經銷商與消費者）間之契約內容。被告既未於食品包裝上標示添加羊奶粉，則其契約上之義務即為提供『不添加羊奶粉』之調味羊乳產品予購買者。

⑽食品工業研究所ＧＭＰ小組並非乳業管理或食品管理之主管機關，故其對於是否違反法定規定，並無管轄之權。

（六）被告提供之宣傳廣告已成為兩造經銷契約之補充約定，則被告自八十八年十二月起至八十九年四月止銷售之「不純羊乳」，即應依其所承諾之「免錢」，將原告所給付之對價全部返還，爰依據契約關係請求被告返還原告如訴之聲明第一項所示之價金及其法定遲延利息。

三、證據：提出宣傳廣告二件、剪報四件、檢驗報告四件、函件三件、證明函一件、聲明啟事一件、訂貨統計表七份、廣告手冊一份、ＣＮＳ調味乳檢驗標示標準一件、調味乳瓶蓋五只、報紙一紙、檢測報告書七件、報價單一件、ＣＮＳ標準三件、剪報四件、鑑定報告十一件、乳業管理規則一件、食品衛生管理法一件、宣傳手冊一件、檢驗結果通知書四件、新生活羊乳網頁一件、證明書一件、包裝標示正本二紙及空瓶二只及聲請本院向經濟部標準檢驗局調取委託試驗報告、向食品工業發展研究所調取委託檢驗報告書、被告申請ＧＭＰ之配方表並聲請訊問證人謝志中、沈幸正。

乙、被告方面：

一、聲明：如主文所示，並陳明如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

二、陳述：

（一）廣告單非被告與原告間經銷契約之一部份：

１、本件原告均為被告於各地之經銷商，有長期合作之經銷關係，其中原告大洋洲食品有限公司自八十四年五月起即經銷，原告謝正賜即旭品商行自八十六年四月起經銷，原告蔡瑞程即協有商行自八十三年九月起經銷，原告高錫杞博喜商行自八十六年十月起經銷，原告羅秋琴即龍德商行自八十四年一月起經銷，原告蘇永輝即洋明商行自八十三年八月起經銷，原告南輝羊乳有限公司自八十三年四月起經銷，上開事實原告均不否認，亦訂有經銷契約，明定雙方之權利義務關係，因此廣告單非經銷契約之一部份，亦係事實。而此一事實，已由原告之一大洋洲食品有限公司與被告於另案之請求給付貨款訴訟中，經二審法院調查明確而認定，並經第三審最高法院判決維持而確定。

２、系爭廣告單係經銷商作為向消費者宣傳之用，非被告對經銷商宣傳之用，亦非經銷商與被告買賣契約之一部份，更何況該廣告單之設計亦係原告大洋洲食品有限公司所設計，而由廣告單背面印製有經銷商之資料及廣告文句有「免費提供保溫盒，訂戶不必提早起床，營養輕鬆報到。」、「並使消費者選的放心、喝的安心、訂的開心」之宣傳文句均針對一般消費者之推銷宣傳，其上之訂購專線為經銷商之電話，廣告單背面印製有經銷商之地址等可證明係對消費者宣傳之用。另從廣告單之印製時期，其中一紙廣告單有被告之合作社登記證，另一紙廣告單則有食品ＧＭＰ認證標示，而查合作社登記證上之日期為八十六年九月十二日，及被告之取得食品ＧＭＰ認證則係於八十八年，因此二張廣告單之製造均係於八十七年以後，且均在原告經銷之後，因此原告指被告以廣告單向渠等洽談經銷商合約已非事實。

（二）被告之廣告單內容並無不實：依經濟部中央標準局公佈之鮮乳、調味乳之製作成份之國家標準，鮮乳應係以百分之一百生乳加溫殺菌包裝後供飲用之食品，而調味乳則係至少有百分之五十以上之生乳、鮮乳或保久乳為主原料，則其餘百分之五十以下則為各種口味之添加調味料，而屬副原料。且無待於解釋及說明，一般民眾皆知鮮乳成份必須係百分之一百生乳製造，調味乳則非百分之一百生乳製造，而係加有各式口味之調味副原料，此乃眾所皆知之事，因此從廣告單上所指百分之百純鮮羊乳（非生乳），一看即知係指鮮羊乳（且「鮮羊乳」係被告生產之產品之一，其餘為調味口味），非指調味乳，更何況廣告單上放大之鮮羊乳瓶之瓶蓋，亦明顯標示有百分之一百甲級生羊乳字樣，而較小之調味乳瓶，不僅明示其口味，更且於瓶蓋有顏色區分，因此廣告單上所示內容，清楚明確，並無不實，且被告之產品，鮮羊乳均是百分之一百生乳製造，調味乳之生乳成份，亦有百分之五十以上（通常均為百分之六十），均符合國家標準，況生乳與鮮乳二者並不同，生乳係指直接由乳羊擠出，尚未經處理之生乳汁，而鮮乳則係以生乳加溫殺菌包裝後之乳汁，而「鮮羊乳」係其中一種口味，廣告中就鮮羊乳標榜百分之百，本係事實，且廣告單文句明示百分之一百「純鮮羊乳」，自非調味乳。況從被告之食品ＧＭＰ認證書中，亦明確列明產品名稱。

（三）被告羊乳產品並無牛乳成份：

１、被告生產之羊乳產品之品質均符合國家標準，品質優良，並不可能有牛乳之成份。原告引行政院消費者保護委員會之檢驗報告，指被告生產之調味乳有牛乳成份，惟被告生產之調味乳有牛乳成份，惟上開對消保會之檢驗之疑義，已由行政院消費者保護委員會對其發布之訊息所造成之誤解，事後亦正式發函澄清，而依該函中，已正式說明「檢驗資料未經長期監測抽驗統計，未能證明其普通性，故業者不得以此資料作為製作廣告之依據」，亦不得以此攻擊其他競爭業者。亦即行政院消保會對其檢驗之報告亦認定不具真實確定性，因此原告引用此不具實質證據之資料，即屬無理由。

２、被告於消保會之檢驗報告公佈後，即於報章媒體登報嚴正聲明以釋群疑，更對消保會之檢驗過程是否公正、客觀，提出質疑，更曾與同業北上台北向農委會抗議，且為求清白，更將羊乳產品及羊乳粉廠商送被告之樣品送檢驗以杜群疑，證明清白，此從證明函第二項證明「高屏調味羊乳成品皆無牛奶反應」亦可證明。

３、且查使用被告產品之台北縣樹林市彭福國小員生消費合作社曾於八十八年十二月將被告之產品送驗，結果並無牛乳反應，而被告亦多次將產品送驗，亦無牛乳之反應，因此難以僅憑一次之鑑定，即認被告之產品摻有牛乳。原告主張，顯非客觀。

４、又原告另舉證人謝志中曾以被告社內發函予經銷商，自承調味乳有「牛乳」成份云云，惟查證人所述顯與常理不符，按被告之發函必有文號，以為存檔存證，不可能隨便發函，且若真如證人指稱確有經由理事主席、廠長過目同意，則何以不能發文號？退步言，縱如證人所述係緊急發函，惟證人又稱再另行請司機發函，則此程序顯已無緊急之狀況，又何以未以正式函文發送？況且證人於鈞院詢及有無經上級授意發函及內容有無經看過時，則均以遲疑及不確定之語氣回答，顯係心虛不實。且查證人又指發該函文係為安撫經銷商云云。惟依該函文內容係嚴重影響商譽之事，被告豈有可能承認與事實不符之事，況該函文不僅不能安撫經銷商，反而將使被告無法於業界立足，更且部份原告於當時之前即因已有積欠被告貸款，而有糾紛，甚至訴訟，因此被告豈可有能發此函文？故該函文之來源顯有可疑，更何況證人又稱當時既未有查證及提供資料予之，被告更不可能發此函文。

（四）被告於調味羊乳中添加羊乳粉並不違法：

１、原告指被告之調味乳添加羊乳粉有欺騙之嫌，惟查調味羊乳中之副原料，添加少量羊乳粉，以為調整乳脂率及口感，係業界均有之專業處理方式，且副原料中添加少量羊乳粉並非法所不許（調味羊乳中，生乳成份占百分之五十以上即符合法定標準）而被告所生產之調味乳均至少維持有百分之六十之生乳比例（均已高出國家標準），其餘添加者均為副原料，國家標準並無限制範圍，但為副原料之羊乳粉，非每次均需添加，而係因調味乳摻加有其他口味之副原料，而主原料之生乳因季節等各種因素，其成份如乳脂等會有差異，因此需有調整之必要時，始添加微量以調整比重及乳脂率等。因此調味乳中添加副原料之羊乳以為調整口感及乳脂率，既無違法，亦無違調味乳之製造規範，則何來欺騙之說。況由被告將產品送請主管機關台南縣衛生局為品質檢驗，均將其成份明確標示並無隱瞞，即足證被告之產品品質優良，並無違法之處，否則台南縣衛生局豈有不對被告處罰之理。且此由食品工業發展研究所之函文（食研服字第０四九０號）亦可證明。再者，被告於八十七年間申請ＧＭＰ認證時，即將各項產品之配方標準送請經濟部工業局及食品工業研究所ＧＭＰ小組審查，其中除鮮羊乳外，其他調味羊乳之副原料中，均明確列出有羊乳粉（表中代號ＧＭＰ－０１之配方即為羊乳粉），而上開產品配方並經審查合格，而於八十八年五月中旬核發予食品ＧＭＰ認證書，認證書上並列明產品名稱及編號，因此被告之調味羊乳在此配方範圍製造內之產品，即均符合ＧＭＰ品質標準，縱因生乳之質量常會因季節而有變化，則副原料添加自有稍微變化之必要，惟只要於配方表內之範圍內為調整，仍符合ＧＭＰ品質標準。

２、原告另稱被告於瓶蓋上未標示添加羊乳粉云云，惟查調味乳之副原料一般均多達十餘種，不可能一一標示，而係就主要必加之原料標示及為概括性之標示，並標示符合ＣＮＳ國家標準，原告指應就所有原料一一標示，則試問目前市面上有何羊乳品牌之產品於瓶蓋上均將所有添加原料全部一一標示？

３、次查原告指「豐新鮮公司」之產品未使用羊奶粉，惟依「豐新鮮公司」提出之配方表，其原料均以代號為之，因此實不值一評。又原告指被告之優酪羊乳產品亦明確標是有羊奶粉之原料，惟此即足證明被告之產品可靠而並無不實，核被告之優酪羊乳之原料中，羊乳粉為固定添加之主原料，因此自係明確標示，並無疑義。

４、再依被告組織及業務運作，理事為被告實際參與業務之執行單位，對社內產品之生產製造均甚為明瞭。而查原告中有多人歷年即曾擔任被告合作社之理事一職，其中原告大洋州食品有限公司代表人甲○○之配偶之父郭明華先生於八十六年間即曾擔任被告合作社之理事一職，龍德商行負責人羅秋琴之配偶林茂財於八十四年至八十六年間擔任被告之理事，洋明商行蘇永輝之父蘇秋明於八十四年至八十六年擔任被告之理事，南輝羊乳有限公司代表人丙○○，分別於八十一年至八十三年、八十四年至八十六年擔任被告之理事，因此渠等既曾擔任理事，實際參與被告業務之運作，又擔任被告之經銷商，豈有可能不知被告產品之生產製造？故原告指被告欺騙之說，實已自我矛盾。綜上所陳，原告之主張並無理由。

三、證據：提出報價單一件、國家標準（ＣＮＳ）三件、報紙節錄四件、函件一件、鑑定報告一件、鑑定報告十件、民事判決二件、契約書四件、行政院消費者保護委員會台八十九消保官字第００五八七號函一件、聲明啟事一件、機票四份、簽呈一件、檢驗報告七件、配方標準表三紙、食品ＧＭＰ認證書一件、最高法院通知書一件、瓶蓋二十二只並聲請本院向食品工業研究所調取產品配方表。

理由

一、本件原告起訴主張：原告均為被告之羊乳經銷商，被告為拓展其羊乳市場，一再對原告及消費大眾散發宣傳單，並為以下保證與承諾：１、百分之百純乳保證：擁有一０一位社員，一０一個牧場，所以乳源充足，絕不滲假，保證百分之百純鮮羊乳。２、百分之百天然保證：堅持４度Ｃ冷藏運送，保持新鮮，保證不添加防腐劑，保存自然、健康、無腥味之優點。３、百分之百品質保證：不惜鉅資，關建新廠，通過經濟部工業局食品ＧＭＰ認證之生產設備及技術，品質有保證。

４、百分之百專業保證：被告為百分之百專業羊乳廠，不似他牌，牛奶廠兼產羊乳或羊乳廠代工多家品牌羊乳企圖魚目混珠。被告以畜、產、銷三合一之一貫作業管理，來提升品質、管理、服務達到專業標準，保證絕無委託代工生產。並以圖示其自產自製新鮮羊乳之過程，強調「生乳保存」、「無菌填充裝瓶」，再以斗之字體承諾：「不純，免費」、「不純、免錢」。宣傳廣告雖為要約之引誘，但被告執此宣傳廣告與原告洽談經銷合約時，此宣傳廣告之記載實已成為經銷內容之一部分，非單純之要約引誘，此即所以被告予全省經銷商之函件再次強調與廣告內容完全相同之保證。原告與被告約定經銷關係時，係信賴被告提出之羊乳將如宣傳廣告所保證之品質，故被告之宣傳廣告所載，於其向原告推銷其所生產之羊乳時，除非被告在言詞或書面為特別之除外說明，否則該宣傳廣告之說明應成為契約內容之一部分。被告於八十年間成立，每年均有製發廣告宣傳單，故其廣告宣傳單已有數個版本。原告與被告洽談經銷關係時，被告亦係以廣告宣傳單向原告遊說並做承諾，被告生產之產品若有瑕疵造成原告有形與無形之損害，被告均願依廣告單上之保證責任，退還訂購對價做為賠償。除廣告宣傳單外，被告另以長達數十頁之廣告手冊向原告保證其羊乳之百分之百純鮮。依廣告宣傳單背面記載：「百分之百專業保證本社為百分之百專業羊乳廠，不似他牌，牛奶廠兼羊乳或羊乳廠代工多家品牌羊乳，企圖魚目混珠．．．」並未特別指出僅針對原味鮮羊乳產品，而足使一般人產生「被告生產之產品，毋論是鮮羊乳、巧克力口味、果汁口味、寡醣口味、麥芽口味、草莓口味，只要是『乳』即為新鮮羊乳」。被告生產之原味羊乳品名為『鮮羊乳』非『純鮮羊乳』，故被告指「百分之百純鮮羊乳」係針對「鮮羊乳」口味，顯與廣告之文義不符。且廣告單上將原味羊乳與調味羊乳以同等比例並排，顯非將調味羊乳排除於其純鮮保證之範圍外。至於廣告單上之雖有放大之羊乳瓶，但其並未標示係原味羊乳抑或調味羊乳，且其外觀顏色與寡醣調味乳幾近相同，吾人以一般之注意根本無法分辨放大之羊乳瓶即為原味羊乳！又其並非提示消費者或經銷商『此為原味羊乳』以及『保證純鮮僅針對原味羊乳』，而是為了突顯瓶上之文字：「本產品榮獲年度台灣省區運會指定飲用乳品、新鮮、味美、滋養、健康、高屏羊乳、輔導單位：行政院農委會」以取得消費者及經銷商之信賴。原告雖為被告之經銷商，但自經銷契約成立時起迄至八十九年四月消基會抽驗報告公佈時止，被告從未告知經銷商其生產之調味羊乳產品添加有羊奶粉，反而是一再的對原告等保證其羊乳產品品質之純鮮。被告於八十八年十二月至八十九年一月出賣之調味羊乳經消基會抽驗及同業將市面上被告生產之調味羊乳送至食品工業發展研究所檢驗，期間為八十八年十月二十四日至八十九年一月二日間之五種口味調味乳，均檢測出牛乳成份。被告隨後發函全省經銷商，謂係因其生產調味羊乳時所使用之進口羊奶粉含有牛乳成份。足證被告已自承，八十八年十二月至八十九年一月間其調味羊乳均添加進口羊奶粉。依行政院農業委員會畜產試驗所八十九年二月二十五日出具之證明證實被告自二月初起多次自送羊奶粉檢體至該所代檢，亦證被告確於調味羊乳中添加羊奶粉。被告於八十九年四月三十日民生報刊登之聲明啟事，其上行政院農業委員會畜產試驗所八十九年四月二十五日出具之證明同樣證實，被告生產之調味羊乳添加上高羊奶粉、台紐中脂羊奶粉、集英羊奶粉、麒林羊奶粉。被告自八十九年二月至四月間分送至台南縣衛生局及食品工業發展研究所檢測之報告書，均顯示被告生產之調味羊乳滲雜羊奶粉。被告於八十八年十二月至八十九年四月出賣之調味羊乳含牛乳及羊奶粉（即還原乳）而違反其保證責任：被告提供之宣傳廣告已成為兩造經銷契約之補充約定，則被告自八十八年十二月起至八十九年四月止銷售之「不純羊乳」，即應依其所承諾之「免錢」，將原告所給付之對價全部返還，爰依據契約關係請求被告返還原告如訴之聲明第一項所示之價金及其法定遲延利息等語。

二、被告則以：本件原告均為被告於各地之經銷商，有長期合作之經銷關係，其中原告大洋洲食品有限公司自八十四年五月起即經銷，原告謝正賜即旭品商行自八十六年四月起經銷，原告蔡瑞程即協有商行自八十三年九月起經銷，原告高錫杞博喜商行自八十六年十月起經銷，原告羅秋琴即龍德商行自八十四年一月起經銷，原告蘇永輝即洋明商行自八十三年八月起經銷，原告南輝羊乳有限公司自八十三年四月起經銷，上開事實原告均不否認，亦訂有經銷契約，明定雙方之權利義務關係，因此廣告單非經銷契約之一部份，亦係事實。而此一事實，已由原告之一大洋洲食品有限公司與被告於另案之請求給付貨款訴訟中，經二審法院調查明確而認定，並經第三審最高法院判決維持而確定。系爭廣告單係經銷商作為向消費者宣傳之用，非被告對經銷商宣傳之用，亦非經銷商與被告買賣契約之一部份，更何況該廣告單之設計亦係原告大洋洲食品有限公司所設計，而由廣告單背面印製有經銷商之資料及廣告文句有「免費提供保溫盒，訂戶不必提早起床，營養輕鬆報到。」、「並使消費者選的放心、喝的安心、訂的開心」之宣傳文句均針對一般消費者之推銷宣傳，其上之訂購專線為經銷商之電話，廣告單背面印製有經銷商之地址等可證明係對消費者宣傳之用。另從廣告單之印製時期，其中一紙廣告單有被告之合作社登記證，另一紙廣告單則有食品ＧＭＰ認證標示，而查合作社登記證上之日期為八十六年九月十二日，及被告之取得食品ＧＭＰ認證則係於八十八年，因此二張廣告單之製造均係於八十七年以後，且均在原告經銷之後，因此原告指被告以廣告單向渠等洽談經銷商合約已非事實。依經濟部中央標準局公佈之鮮乳、調味乳之製作成份之國家標準，鮮乳應係以百分之一百生乳加溫殺菌包裝後供飲用之食品，而調味乳則係至少有百分之五十以上之生乳、鮮乳或保久乳為主原料，則其餘百分之五十以下則為各種口味之添加調味料，而屬副原料。且無待於解釋及說明，一般民眾皆知鮮乳成份必須係百分之一百生乳製造，調味乳則非百分之一百生乳製造，而係加有各式口味之調味副原料，此乃眾所皆知之事，因此從廣告單上所指百分之百純鮮羊乳（非生乳），一看即知係指鮮羊乳（且「鮮羊乳」係被告生產之產品之一，其餘為調味口味），非指調味乳，更何況廣告單上放大之鮮羊乳瓶之瓶蓋，亦明顯標示有百分之一百甲級生羊乳字樣，而較小之調味乳瓶，不僅明示其口味，更且於瓶蓋有顏色區分，因此廣告單上所示內容，清楚明確，並無不實，且被告之產品，鮮羊乳均是百分之一百生乳製造，調味乳之生乳成份，亦有百分之五十以上（通常均為百分之六十），均符合國家標準，況生乳與鮮乳二者並不同，生乳係指直接由乳羊擠出，尚未經處理之生乳汁，而鮮乳則係以生乳加溫殺菌包裝後之乳汁，而「鮮羊乳」係其中一種口味，廣告中就鮮羊乳標榜百分之百，本係事實，且廣告單文句明示百分之一百「純鮮羊乳」，自非調味乳。況從被告之食品ＧＭＰ認證書中，亦明確列明產品名稱。被告生產之羊乳產品之品質均符合國家標準，品質優良，並不可能有牛乳之成份。原告引行政院消費者保護委員會之檢驗報告，指被告生產之調味乳有牛乳成份，惟被告生產之調味乳有牛乳成份，惟上開對消保會之檢驗之疑義，已由行政院消費者保護委員會對其發布之訊息所造成之誤解，事後亦正式發函澄清，而依該函中，已正式說明「檢驗資料未經常期監測抽驗統計，未能證明其普通性，故業者不得以此資料作為製作廣告之依據」，亦不得以此攻擊其他競爭業者。亦即行政院消保會對其檢驗之報告亦認定不具真實確定性，因此原告引用此不具實質證據之資料，即屬無理由。被告於消保會之檢驗報告公佈後，即於報章媒體登報嚴正聲明以釋群疑，更對消保會之檢驗過程是否公正、客觀，提出質疑，更曾與同業北上台北向農委會抗議，且為求清白，更將羊乳產品及羊乳粉廠商送被告之樣品送檢驗以杜群疑，證明清白，此從證明函第二項證明「高屏調味羊乳成品皆無牛奶反應」亦可證明。且查使用被告產品之台北縣樹林市彭福國小員生消費合作社曾於八十八年十二月將被告之產品送驗，結果並無牛乳反應，而被告亦多次將產品送驗，亦無牛乳之反應，因此難以僅憑一次之鑑定，即認被告之產品摻有牛乳。原告主張，顯非客觀。又原告另舉證人謝志中曾以被告社內發函予經銷商，自承調味乳有「牛乳」成份云云，惟查證人所述顯與常理不符，按被告之發函必有文號，以為存檔存證，不可能隨便發函，且若真如證人指稱確有經由理事主席、廠長過目同意，則何以不能發文號？退步言，縱如證人所述係緊急發函，惟證人又稱再另行請司機發函，則此程序顯已無緊急之狀況，又何以未以正式函文發送？況且證人於鈞院詢及有無經上級授意發函及內容有無經看過時，則均以遲疑及不確定之語氣回答，顯係心虛不實。且查證人又指發該函文係為安撫經銷商云云。惟依該函文內容係嚴重影響商譽之事，被告豈有可能承認與事實不符之事，況該函文不僅不能安撫經銷商，反而將使被告無法於業界立足，更且部份原告於當時之前即因已有積欠被告貸款，而有糾紛，甚至訴訟，因此被告豈可有能發此函文？故該函文之來源顯有可疑，更何況證人又稱當時既未有查證及提供資料予之，被告更不可能發此函文。原告指被告之調味乳添加羊乳粉有欺騙之嫌，惟查調味羊乳中之副原料，添加少量羊乳粉，以為調整乳脂率及口感，係業界均有之專業處理方式，且副原料中添加少量羊乳粉並非法所不許（調味羊乳中，生乳成份占百分之五十以上即符合法定標準）而被告所生產之調味乳均至少維持有百分之六十之生乳比例（均已高出國家標準），其餘添加者均為副原料，國家標準並無限制範圍，但為副原料之羊乳粉，非每次均需添加，而係因調味乳摻加有其他口味之副原料，而主原料之生乳因季節等各種因素，其成份如乳脂等會有差異，因此需有調整之必要時，始添加微量以調整比重及乳脂率等。因此調味乳中添加副原料之羊乳以為調整口感及乳脂率，既無違法，亦無違調味乳之製造規範，則何來欺騙之說。況由被告將產品送請主管機關台南縣衛生局為品質檢驗，均將其成份明確標示並無隱瞞，即足證被告之產品品質優良，並無違法之處，否則台南縣衛生局豈有不對被告處罰之理。且此由食品工業發展研究所之函文（食研服字第０四九０號）亦可證明。再者，被告於八十七年間申請ＧＭＰ認證時，即將各項產品之配方標準送請經濟部工業局及食品工業研究所ＧＭＰ小組審查，其中除鮮羊乳外，其他調味羊乳之副原料中，均明確列出有羊乳粉（表中代號ＧＭＰ－０１之配方即為羊乳粉），而上開產品配方並經審查合格，而於八十八年五月中旬核發予食品ＧＭＰ認證書，認證書上並列明產品名稱及編號，因此被告之調味羊乳在此配方範圍製造內之產品，即均符合ＧＭＰ品質標準，縱因生乳之質量常會因季節而有變化，則副原料添加自有稍微變化之必要，惟只要於配方表內之範圍內為調整，仍符合ＧＭＰ品質標準。再依被告組織及業務運作，理事為被告實際參與業務之執行單位，對社內產品之生產製造均甚為明瞭。而查原告中有多人歷年即曾擔任被告合作社之理事一職，其中原告大洋州食品有限公司代表人甲○○之配偶之父郭明華先生於八十六年間即曾擔任被告合作社之理事一職，龍德商行負責人羅秋琴之配偶林茂財於八十四年至八十六年間擔任被告之理事，洋明商行蘇永輝之父蘇秋明於八十四年至八十六年擔任被告之理事，南輝羊乳有限公司代表人丙○○，分別於八十一年至八十三年、八十四年至八十六年擔任被告之理事，因此渠等既曾擔任理事，實際參與被告業務之運作，又擔任被告之經銷商，豈有可能不知被告產品之生產製造？故原告指被告欺騙之說，實已自我矛盾。綜上所陳，原告之主張並無理由等語，資為抗辯。

三、原告主張伊均為被告之羊乳經銷商，並分別於八十八年十二月至八十九年四月向被告訂購如訴之聲明第一項所示金額之調味羊乳產品等節，為被告所不爭，復據原告提出訂貨統計表七份為證，堪信原告此部分之主張為真實。

四、本件兩造所爭執之處，應在於被告之廣告宣傳單所為「百分之百純乳保證」、「百分之百天然保證」、「百分之百品質保證」「百分之百專業保證」、「不純，免費」、「不純、免錢」等之保證與承諾之記載是否為兩造間經銷契約之內容？被告於八十八年十二月至八十九年一月之調味羊乳產品是否滲有牛乳或添加羊奶粉而違反其契約保證責任，原告得否據此請求返還已交付之價金？

（一）原告主張伊與被告洽談經銷關係時，被告係以廣告宣傳單向原告遊說並做承諾，被告生產之產品若有瑕疵造成原告有形與無形之損害，被告均願依廣告單上之保證責任，退還訂購對價做為賠償等語，固據提出二紙廣告宣傳單為證（參見原證一號），惟依該廣告宣傳單第一紙正面記載「只要一通電話，立即安排於每日清晨４：００─７：００將新鮮羊乳送達府上．．．免費提供保溫盒，訂戶不必提早起床，營養輕鬆報到。」、背面記載「．．．如今羊乳廠牌紛雜，高屏羊乳為正本清源，並使『消費者』，選的放心、喝的安心、訂的開心，承諾以下保證‧‧‧」之內容觀之，乃針對一般消費者之推銷宣傳，並未成為兩造訂立前開合約書之附件而為該合約之內容；且從第一、二紙其上之訂購專線為經銷商之電話，第二紙背面印製有經銷商之姓名、地址等可證明係對消費者宣傳之用；又就原告就系爭廣告宣傳單製作之費用有向被告請款，有報價單一件可稽，原告亦自承廣告單第一紙係由原告大洋洲食品有限公司所印製，足認系爭廣告宣傳單係針對一般消費者之推銷宣傳，否則若係被告用來對原告推銷宣傳用，焉會由原告所製作？其製作費用又焉會由原告向被告請款？此顯與常情有違；另從廣告單之印製時期，其中第一紙廣告單有食品ＧＭＰ認證標示，而被告係於八十七年十二月二十八日始向食品工業發展研究所申請食品ＧＭＰ之認證，有被告之食品ＧＭＰ認證申請書在卷可稽，足認該廣告單之製造係於八十七年十二月二十八日以後，而原告均為被告於各地之經銷商，有長期合作之經銷關係，其中原告大洋洲食品有限公司於八十六年八月十五日與被告簽有經銷契約，原告謝正賜即旭品商行自八十六年四月起經銷，原告蔡瑞程即協有商行於八十六年六月十二日與被告簽有經銷契約，原告高錫杞即博喜商行於八十六年九月二十四日與被告簽有經銷契約，原告羅秋琴即龍德商行於八十六年五月二十日與被告簽有經銷契約，有經銷商契約書四件可稽，亦為原告所不爭執，兩造間之經銷關係既均在系爭廣告宣傳單製作之前，因此原告主張被告以廣告單向渠等洽談經銷商合約云云，顯與事實未合，足認被告之廣告宣傳單所為「百分之百純乳保證」、「百分之百天然保證」、「百分之百品質保證」「百分之百專業保證」、「不純，免費」、「不純、免錢」等之保證與承諾之記載並未成為兩造間經銷契約之內容。

（二）至於原告主張在被告調味羊乳產品滲雜牛乳之事件爆發後，被告之業務副理謝志中更以被告名義製發一份『致全省經銷商』函件（即原證四），對『全省經銷商』『再次』提出如廣告宣傳單所載之五大保證項目，足證被告廣告宣傳單所載之『保證』對象及於全省經銷商云云，並提出函件一件為證，然為被告所否認，辯稱：該函文之來源可疑，非被告所發之函文等語。經查：證人謝志中到庭證稱：伊自八十九年三月二十四日起至同年八月十四日或十五日止擔任被告業務部主管，現已離職。伊在職時曾看過原證四，是針對民生報的一個關於消基會的報導，在報導後約七日發出，當時由伊擬稿，在伊叫業務助理打稿的時候，他們（上級）也知道這件事，其內容理事主席黃英德和廠長劉瑞生應該知道，也應該是給他們看過後，伊才交給業務助理所發。是上級以言詞授意伊要這樣寫，才能安撫經銷商，實際上有無摻雜羊乳粉或牛乳，因為伊剛到職約一個月，也不確定，這是在八十九年四月底五月初擬的稿．．．函文是伊帶同一名業務助理以傳真發出的等語（見本院八十九年十二月二十六日言詞辯論筆錄），依其證述之內容謂：其內容理事主席黃英德和廠長劉瑞生「應該」知道，也「應該」是給他們看過後，伊才交給業務助理所發，實際上有無摻雜羊乳粉或牛乳，因為伊剛到職約一個月，也「不確定」等語，均係不確定之詞，其無法證明上開信函確係經被告授權發出，亦無法證明該信函之內容是否真實，又若係經被告授權發出，其上為何未有發文日期、文號或被告之章戳？顯與一般發文程序不同，該信函究係被告所發出已屬可疑；況依該信函所載「．．．依據國家標準ＣＮＳ３０５７總號之規定，調味乳之內容物適用以５０％以上之ＣＮＳ３０５５【生乳】、ＣＮＳ３０５６【鮮乳】或ＣＮＳ１３２９２【保久乳】為主要原料，添加調味料等加工製成之調味乳．．．再次提出五大保證：．．．品質百分百：乳源充足，食品ＧＭＰ國家品質認證，品質百分百．．．」之內容，足認被告就其調味乳係保證其品質符合國家標準ＣＮＳ及ＧＭＰ國家品質認證，而非保證其所有羊乳產品所使用之『羊乳』俱係自羊隻身上採集之純鮮羊乳汁，絕不滲雜牛乳或以羊奶粉沖泡而成，亦未保證未符合上開品質者，即予退費，故縱認上開信函係被告所發出，亦無法為原告有利之證明。

（三）原告主張被告於八十八年十二月至八十九年一月出賣之調味羊乳含牛乳及羊奶粉成份而違反其保證責任乙節，固據其提出剪報、檢驗報告、函件、證明函、聲明啟事等件為證，然為被告所否認，辯稱：被告羊乳產品並無牛乳成份，至於其於調味羊乳中添加羊乳粉並不違法等語，經查：

１、原告引行政院消費者保護委員會之檢驗報告，指被告生產之調味乳有牛乳成份，惟上開對消保會之檢驗之疑義，已由行政院消費者保護委員會對其發布之訊息發函說明：「．．．前項檢驗資料未經長期監測抽驗統計，未能證明其普通性，故業者不得以此資料作為製作廣告之依據」等語，有被告提出該會八十九年五月二十九日台八十九消保官字第００五八七號函為證，是以尚難據此證明被告羊乳產品含牛乳成份。

２、原告引食品工業發展研究所之檢驗報告，指被告生產之調味乳有牛乳成份，惟上開檢驗報告之委託者及受取樣者均係空白，且經食品工業發展研究所函覆：「．．．該三份委託檢驗報告書係八十八年十二月三十日由誠泉有限公司派人送樣前來申請委託分析，非本所人員在ＧＭＰ認證工廠定期追蹤查驗時，所臨場取樣。本所乃於八十九年二月二日以食研服字第０一一三號函，通知誠泉有限公司，該報告僅能作為參考，不得作為廣告、公證或商業推銷之用．．．」等語，有該所九十年五月二日食研服字第０五四七號函為證，亦難據此證明被告羊乳產品含牛乳成份。

３、至於證人謝志中到庭證稱：是上級以言詞授意伊要這樣寫，才能安撫經銷商，實際上有無摻雜羊乳粉或牛乳，因為伊剛到職約一個月，也不確定等語（見本院八十九年十二月二十六日言詞辯論筆錄），依其證述之內容亦無法證實被告羊乳產品含牛乳成份。

４、依經濟部中央標準局公佈之鮮乳、調味乳之製作成份之ＣＮＳ國家標準，鮮乳應係以百分之一百生乳加溫殺菌包裝後供飲用之食品，而調味乳則係至少有百分之五十以上之生乳、鮮乳或保久乳為主原料，其餘百分之五十以下為各種口味之添加調味料，而屬副原料，因此從廣告單上所指百分之百純鮮羊乳，一看即知係指鮮羊乳，非指調味乳，更何況廣告單上放大之鮮羊乳瓶之瓶蓋，亦明顯標示有百分之一百甲級生羊乳字樣，而較小之調味乳瓶，不僅明示其口味，更且於瓶蓋有顏色區分，於調味乳之瓶蓋上則註明：「成份：生羊乳含量５０％以上．水．糖．．．」，有被告之調味羊乳瓶蓋五只可稽，因此廣告單上所示內容，清楚明確，並無不實，原告又未舉出任何證據證明被告之調味羊乳之生羊乳含量在５０％以下，足認被告之調味羊乳之品質符合ＣＮＳ國家標準，雖其未將還原乳之成份表明於瓶蓋上，然此係是否違反行政規章之問題，原告尚難據以請求被告返還已給付之價金。

５、再者，被告於八十七年十二月二十八日申請ＧＭＰ認證時，即將各項產品之配方標準送請經濟部工業局及食品工業研究所ＧＭＰ小組審查，其中除鮮羊乳外，其他調味羊乳之副原料中，均明確列出有羊乳粉（表中代號ＧＭＰ－０１之配方即為羊乳粉），而上開產品配方並經審查合格，有被告食品ＧＭＰ認證申請書及配方表可稽，因此被告之調味羊乳在此配方範圍製造內之產品，即均符合ＧＭＰ品質標準。原告主張被告保證其調味乳絕不添加羊奶粉云云，然為被告否認，原告就此有利於己之事實，復未舉證以實其說，自難信其主張為真實。

６、系爭廣告宣傳單乃針對一般消費者之推銷宣傳，並未成為兩造訂立前開合約書之附件而為該合約之內容，已如前述，故縱如原告主張被告於八十八年十二月至八十九年一月出賣之調味羊乳含牛乳及羊奶粉成份而違反其保證責任乙節係屬實在，惟亦僅係其得否另依一般物之瑕疵擔保效力之規定行使權利而已，尚難主張依據系爭廣告宣傳單上所載之「不純免錢」，請求被告將原告所給付之對價全部返還。

五、從而，原告依據契約之法律關係請求被告返還原告大洋洲食品有限公司三百三十九萬零六百六十元，原告蔡瑞程即協有商行四百一十四萬零三百四十五元，原告高錫杞即博喜商行二百二十三萬二千四百九十五元，原告羅秋琴即龍德商行二百五十一萬八千五百元，原告謝正賜即旭品商行二百七十三萬二千四百元，原告南輝羊乳有限公司九百二十九萬二千二百三十元，原告蘇永輝即洋明商行三百七十四萬三千九百四十元，及各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於法尚有未合，應予駁回。

六、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與判決結果不生影響，不另論述，附此敘明

八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項但書，判決如主文。

臺灣臺南地方法院民事第一庭~B法官　黃瑪玲

~B法院書記官　楊育民