臺灣臺南地方法院九十年度簡上字第九七號

臺灣臺南地方法院民事判決　　九十年度簡上字第九七號

上訴人

明昌興金屬工業有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

乙○○

被上訴人

頂捷興業股份有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

丁○○

右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十年四月二日本院台南簡易

庭九十年度南簡字第一四○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）十四萬一千元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

㈠依雙方所訂採購合約（下稱系爭工程）訂購項目中規格欄訂明該工程施作不含鋼筋、水泥、打石、挖土、收邊工程，而被上訴人遲至八十九年八月三十一日始進場開挖基座，上訴人顯然已因被上訴人之遲延而無法如期於八十九年八月二十五日完工，詎被上訴人更未經上訴人同意，片面要求上訴人須於九月六日前完成系爭工程，此有被上訴人傳真於上訴人之信函可稽，足證系爭工程未能如期於八月二十五日完工，顯係被上訴人方面所致，原審未察及此，顯有違誤。

㈡上訴人因系爭工程現場工地無法讓大型機具進出，致無法進場安裝旗竿，於九月六日要求被上訴人於三日內解決該場地問題，被上訴人卻反要上訴人自行解決，致上訴人遲至九月十六日始完成系爭工程並經業主台北市麗山高中（下稱麗山高中）驗收合格使用中。按合約第三條既明定「乙方配合現場實地施作」，被上訴人自應負責使現場「足堪實地施作」，此即為其協力義務，被上訴人既經上訴人催告後而未盡其義務，上訴人自毋庸負遲延責任。

㈢綜上所述，被上訴人初則遲延進場開挖基座，更未經上訴人同意片面更改完工期限，繼而未盡協力義務，致工程遲至九月十六日完工，而上訴人於九月十六日完工後，被上訴人冀免給付工程尾款，捏詞誣指上訴人遲延未給付升降搖把，殊有違商譽，更於法不合。

㈣上訴人在八十九年九月十六日完工後，並無將搖把留滯不交給被上訴人的道理，故系爭六支旗竿的搖把已於該日由上訴人公司的廠長張炳榮交給系爭工程監工大宇建築師事務所的現場監工工程師。且依上訴人於本審所提出之三張照片，也可以看出系爭旗竿工程已經完工，且業主麗山高中已經在使用中，如上訴人未交付搖把，麗山高中如何升降旗？

㈤對被上訴人抗辯所為之陳述：

⒈上訴人係因認為已依被上訴人公司的指示將系爭六支旗竿的搖把交給監工建築師，始未對被上訴人所寄發的存證信函作其他的表示。但因九月中旬交付搖把給建築師時，被上訴人公司之人員並不在場，為避免爾後與被上訴人間再因此事而有糾紛，才在八十九年十月二十七日以一六二號存證信函通知被上訴人表示上訴人要教他們使用搖把的方法，而不是要交付搖把。

⒉被上訴人在給上訴人的付款憑證上就已經很清楚的載明扣逾期款日期是自八十九年九月十日至同年月二十日，如果當時上訴人尚未交付搖把，應不會只有扣款十天而已。

三、證據：除援用第一審所提證據外，補提採購合約、領據、存證信函各一紙、上訴人傳真函、被上訴人傳真函各二份、照片三張為證，並聲請訊問證人胡凱超、張炳榮，並向大宇建築師事務所函查上訴人是否在八十九年九月十六日將系爭旗竿工程之六支搖把交給該事務所轉交麗山高中使用。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：如主文所示。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

㈠對於上訴人主張被上訴人不能片面決定完工日期，而要以其實際完工日即八十九年九月十六日作為系爭旗竿工程之完工日期予以同意；但升降搖把係屬合約中上訴人應給付項目之一，而上訴人自八十九年九月十六日起截至九十年一月十七日止，並未將六支旗竿的搖把交付予被上訴人，此為上訴人於原審所不爭執。上訴人未依約將操作旗竿之升降搖把交給被上訴人達百日以上，依兩造合約第七條罰責之約定，逾期交貨每日以合約總價百分之三累計計罰，依工程總價不含累計金額及所造成之甲方損失金額，每日逾期罰款金額計一萬四千一百元整，逾期十日已達十四萬一千元，依此上訴人請求被上訴人給付此部份工程款，即無理由。

㈡否認有要求上訴人把六支搖把交給現場監工工程師，上訴人之主張及證人張炳榮之證言與業界之現行運作情況不符。兩造簽署的合約書上已經很明確的記載被上訴人方面的聯絡人是杜佳璋先生，如有事項需要聯絡，上訴人應與杜先生聯絡，而且監工的建築師事務所係一監造單位，在工程慣例上並沒有任何一個監造單位願意扛下責任去幫廠商代收及保管材料。

㈢業主麗山高中現在所使用的搖把是因為上訴人未依約交付搖把，故由被上訴人另外訂製六支搖把以為交付，上訴人稱如非其交付搖把，麗山高中不可能升降旗等語，並非事實。

㈣被上訴人於八十九年十月二十四日曾寄發台南四八郵局第一六一號存證信函，催告上訴人於五日內儘速交付搖把，而上訴人於八十九年十月二十七日所寄發的一六二號存證信函，一開始也很明白的說是要回被上訴人所寄發的一六一號存證信函，但一六一號存證信函並沒有要求上訴人來教被上訴人如何使用搖把；再者，上訴人在一六二號存證信函中也表示說要請被上訴人在驗收日會同校方即建築師到現場，其等要說明旗竿的使用方法，由此亦足證，上訴人迄至八十九年十月二十七日，都沒有交付搖把給被上訴人，故被上訴人才在同年月三十一日通知上訴人解約及另行將搖把發包他人製作之費用。

㈤上訴人申請工程款的日期是在八十九年九月二十日，而當時會計人員疏未注意上訴人尚未交付搖把，所以只有先扣款十天，後來發現後，才會發存證信函通知上訴人要交付搖把。

三、證據：除援用第一審所提證據外，補提照片二張及存證信函三份為證。

理由

一、本件上訴人起訴主張：被上訴人於八十九年八月十一日將系爭工程即業主麗山高中的旗竿包含施作工程（但不含鋼筋、水泥、打石、挖土、收邊等工程）委由上訴人施作，工程款含稅總計為四十七萬元，惟上訴人完工後，被上訴人僅給付三十二萬九千元，尚餘一十四萬一千元未清償，屢經催討均置之不理，為此依據承攬契約之法律關係，請求被上訴人給付工程款一十四萬一千元，及自支付命令送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。

二、上訴人則以：對於兩造有訂立系爭工程合約及上訴人主張要以八十九年九月十六日作為系爭工程之完工日期不為爭執，但旗竿的升降搖把係屬合約中上訴人應給付項目之一，而上訴人自八十九年九月十六日起截至九十年一月十七日止，並未將六支旗竿的搖把交付予被上訴人，此為上訴人於原審所不爭執。至上訴人雖現主張其在八十九年九月十六日完工時，就已經將該六支搖把依被上訴人指示交給監工工程師，但被上訴人並無指示上訴人將搖把交付給監工工程師一事，上訴人此一主張與現行業界慣例並不相符，且被上訴人曾於八十九年十月二十四日寄發存證信函催告上訴人交付搖把，但上訴人於八十九年十月二十七日所寄發的存證信函則表示搖把部分要待驗收日會同校方及現場監工建築師時，始要說明升降旗操作的使用方式，顯見迄至該時上訴人並未交付搖把。依兩造合約第七條罰責之約定，逾期交貨每日以合約總價百分之三累計計罰，依工程總價不含累計金額及所造成之甲方損失金額，每日逾期罰款金額計一萬四千一百元整，依上所述，上訴人逾期交付搖把超過十日，應扣款已逾十四萬一千元，是上訴人請求被上訴人給付此部份工程款，並無理由等語，以為置辯。

三、兩造不爭執之事實：

㈠上訴人主張被上訴人於八十九年八月十一日將訴外人麗山高中的旗竿包含施作工程（但不含鋼筋、水泥、打石、挖土、收邊等工程）委由上訴人施作，工程款含稅總計為四十七萬元，惟上訴人完工後，被上訴人僅給付三十二萬九千元，尚餘一十四萬一千元未清償之事實，業據其提出採購合約及付款憑證各一紙為證，且為被上訴人所不爭執，是此部份事實即堪認定。

㈡上訴人另稱：系爭工程原約定固應於八十九年八月二十五日完工，然因氣候因素，被上訴人迄至八月三十一日才進場開挖地基，上訴人顯不可能於約定日期完工，故完工日期應由兩造重新約定，但被上訴人卻逕自片面決定工程應於九月九日完工，並不合理，其主張應以實際完工日期即八十九年九月十六日作為系爭工程之完工日乙節，業為被上訴人訴訟代理人於九十一年六月二十五日準備程序中所同意，是此部份事實亦堪認定。

㈢被上訴人主張兩造所簽訂的採購合約中，在訂購項目規格欄中訂明：「規格詳甲方（指被上訴人）與台北麗山高中合約項次第九項之一至三小項及圖說第五十之規格『施作』」等語，而依被上訴人與麗山高中所訂立之規格圖中亦記載：「５、昇降搖把、不銹鋼」等字樣，故搖把的交付係屬於合約中上訴人應給付的項目之一的事實，亦據其提出與麗山高中所訂立之規格說明書一紙附於原審卷內可稽，且為上訴人所不爭執，是被上訴人此部份主張亦堪認定。

四、得心證之理由：至上訴人主張其已在八十九年九月十六日完工後，依被上訴人指示將六支旗竿之搖把交給現場監工建築師，故此部份已依約履行，被上訴人不得再為扣款等語，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件所應審究者為：上訴人是否已於八十九年九月十六日交付該六支旗竿之搖把予被上訴人？被上訴人扣款十四萬一千元是否有據？經查：

㈠上訴人主張其已於八十九年九月十六日將搖把交付的事實，固舉證人即其公司廠長張炳榮到庭證稱：「：：麗山高中的工程我負責旗竿的製作安裝，：：安裝完成後就把搖把交給監造單位的一位胡先生，但是是先交給我的一位同事叫他交給胡先生，那位同事何姓名我忘記了，因為我們的工程都是叫臨時工，我只記得叫小明，他的真實姓名不記得了，但我有親眼看到他把六支搖把交給監造單位的人，當時因為我在進行一些收尾的工作，所以沒有辦法自己交給監造單位的人。我是在製作旗竿的地方，小明是在學校校門口把東西交給胡先生，從我站的位置可以看得到。」等語，然經本院依上訴人聲請訊問證人即系爭工程監工大宇建築師事務所現場監工工程師胡凱超之結果，證人胡凱超則證稱：「：：麗山高中的工程我們跟頂捷興業公司約定的完工日期是十一月三日，麗山高中的旗竿工程施作經過我不清楚，只記得它是一個短期工程，依業界習慣驗收分三階段，第一階段是完工後三十日內由我們事務所自己做初驗，第二階段是會同業主即麗山高中作初驗，之後在針對缺失部分作複驗，第三階段是會同教育局驗收，九十年一月八日我們事務所會同學校初驗時，被上訴人已經自己訂做六把搖把給我們了。」「（法官問：如何知道是頂捷興業公司自己做的？）十一月三日完工後，要進行點交，學校問我們為何沒有搖把，我們問頂捷興業公司，他們說是明昌興公司沒有給他們。所以他們自己去做了六把搖把，九十年一月八日會同學校勘驗時，因為旗竿無法升降，我們才通知明昌興公司來維修，明昌興公司星期天來維修，星期一時明昌興公司打電話給我說他們修好了，而且把六把搖把放在電動鐵捲門旁的馬達箱內，叫我自己去拿。」「（上訴人訴訟代理人補充訊問證人：九十年一月八日發現升降有問題後，明昌興公司是何時交付搖把？）九十年一月八日以後明昌興公司維修後，才將搖把放在馬達電動箱內，我忘記是隔一個禮拜或是二個禮拜後。」等語在卷；而經本院當庭訊問證人張炳榮是否能確定其看到同事交付搖把的對象為法庭上之證人胡凱超時，亦經張炳榮答稱：「我當時不知道胡先生是監造單位還是營造公司，是後來問學校的總務主任才知道我把搖把交給監造單位。因為我們完工後，是我們公司叫我把搖把交給一位胡先生的。當時小明交東西的對象是不是庭上這位證人胡，我沒有印象了。」等語。斟酌上開證人證言，上訴人應係於九十年一月八日之後始將搖把交給監工單位，是上訴人主張其已在八十九年九月十六日將六支旗竿的昇降搖把交給證人胡凱超云云，尚難予以採信。被上訴人辯稱伊係因上訴人公司未交付搖把才又另外訂作六支搖把交付麗山高中等語，即堪信實。

㈡再查，上訴人雖主張其是依據被上訴人公司之指示才將搖把交給監工建築師胡凱超，然此業為被上訴人所否認，上訴人對此部份亦無法舉證以實其說；而本院向大宇建築師事務所函查之結果，該事務所亦表明其係監造單位，並無代收及保管廠商材料之義務，有該事務所九十一年二月十九日大宇字第六一一五號函在卷可稽，是上訴人主張被上訴人曾指示要將搖把交給監工建築師乙節，亦難憑採。

㈢被上訴人另主張因上訴人未交付搖把乙節，曾於八十九年十月二十四日寄發台南四八號郵局第一六一號存證信函，請上訴人於收到該函後五日內交付搖把，而上訴人嗣於八十九年十月二十七日寄發泰山貴子路郵局第一六二號存證信函表示：「：：內昇降搖把部分，請貴（公）司（即被上訴人）在驗收日約同使用單位（校方）、現場工地建築師監工至現場，本司將使用旗桿升旗操作方法加以說明。：：」等情，此有兩造所提出之存證信函在卷可參。由上開文字內容觀之，上訴人倘於八十九年九月十六日已交付搖把予被上訴人，則被上訴人無須另函通知上訴人於期限內交付之必要；且上訴人於回函中亦未表明已於八十九年九月十六日交付搖把之事實，是上訴人主張其已在八十九年九月十六日交付搖把乙節，亦難憑採。

㈣綜上所述，上訴人應於八十九年九月十六日將系爭旗竿工程完成並交付搖把，既為上訴人應給付之事項，雖上訴人已於八十九年九月十六日將系爭旗竿工程完成，但上訴人對於其亦在八十九年九月十六日將六支搖把交付予被上訴人，及被上訴人有指示將搖把交給監工單位乙節，均無法舉證證明之，而係迄至九十年一月八日以後始通知監工單位至指定地點領取搖把，業如前述，則被上訴人辯稱上訴人已遲延給付，伊得依約扣款等語，應有理由。

五、按上訴人逾期交貨時，每日以合約總價百分之三（原審誤載為百分之二）累計計罰，因而造成被上訴人之損失時，應由上訴人負責賠償被上訴人之全部損失，系爭契約第七條定有明文。上訴人既於八十九年九月十六日完工日屆至時，未同時交付搖把，而有違約情形，已如前述，準此，被上訴人辯稱伊得依照前開規定按每逾一日依總價金百分之三計算之金額扣款等語，即屬有據。查系爭契約總價金為四十七萬元，每日以百分之三計算，每逾一日得扣款一萬四千一百元【計算式：470000（元）x3%=14100（元）】，自八十九年九月十七日起至同年月二十七日止，其扣款金額即已累計達一十四萬一千元，是被上訴人辯稱本件上訴人請求之尾款十四萬一千元，業因違約而扣款完畢，伊無庸再為給付等語，即有理由。

六、綜上所述，本件上訴人依據承攬關係，請求被上訴人給付一十四萬一千元及自起訴狀繕本（應為支付命令）送達被上訴人翌日即八十九年十一月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論並無二致。是上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

臺灣臺南地方法院民事第三庭~B審判長法官　吳森豐~B法官　許蕙蘭~B法官　張家瑛

~B法院書記官　葉東平