九十一年度訴字第一四一二號｜民事：清償債務等｜裁判日期：93 年 10 月 29 日

臺灣臺南地方法院民事判決　九十一年度訴字第一四一二號原　　　告　甲○○ 訴訟代理人　方文賢律師被　　　告　丙○○ 乙○○ 訴訟代理人　汪玉蓮律師右當事人間請求清償債務等事件，經本院於民國九十三年十月十四日言詞辯論終結，判決如左：主文被告應偕同原告就合夥關係進行清算。原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由被告負擔二分之一；餘由原告負擔。事實甲、原告方面：壹、訴之聲明：一、先位部分：㈠被告被告乙○○應給付原告新台幣（下同）四百六十九萬九千八百九十五元，及自民國九十一年三月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡原告願供擔保，請宣告准為假執行。二、備位部分：㈠被告應偕同原告就本件合夥關係進行清算。貳、陳述： 原告甲○○與被告乙○○、丙○○均為訴外人嘉雲南建設開發有限公司（下稱嘉雲南公司）於嘉義市○○街印象巴黎案場投資人。因嘉雲南公司營運發生問題，無力清償債務，亦無法繼續施工，僅剩餘土地及興建之房屋可供出資人分配受償。兩造乃於民國八十六年五月十日共同簽立合約書，約明共同處理如附表所示十二間房地及嘉義市○○○段三０三之七一地號土地，並共同出資整建公共設施（按：整建所需費用由三方平均分攤），以利處分出售，而全部處理後所得款項，於清償向華僑銀行嘉義分行（下稱華僑銀行）借貸款項後，剩餘部分由三方平均分配。 其後，兩造乃依據約定內容，出資整建公共設施，並出售部分房地，其出售情形如下： ⒈原告甲○○方面：售出D9房地，售得價金為八百三十萬元，其中五百萬元償還銀行貸款，剩餘三百三十萬元由原告保管。 ⒉被告丙○○方面：售出D8房地，售得價金為八百零五萬元，其中五百萬元償還銀行貸款，剩餘三百零五萬元由被告丙○○保管。 ⒊被告乙○○部分：售出D11、D12房地，售得價金為八百四十萬元及八百四十八萬元，扣除清償銀行貸款一千萬元，剩餘六百八十八萬元由被告乙○○保管。 ⒋其餘房地，除D10房屋係原告及被告乙○○共同出資由法院拍賣處標得再轉售他人，其餘因發生屋前道路遭圍籬及房地產不振等因素影響，無法由兩造處理，乃由法院進行拍賣程序。 茲因兩造簽立合約書第一條即載明：「甲、乙、丙三方共同處理如後附表所示不動產，經清償乙方向華僑銀行嘉義分行所借貸款後，剩餘部分由三分平均分配之。」；第二條載明：「為增加前開不動產之價值，三方同意先行整建道路公共設施等工程‧‧所需費用，由三方平均分攤。‧‧」；第三條載明「簽約後三方應各出資新台幣伍拾萬元作為公共設施之施工經費」；第五條載明：「本合約如有未盡事宜，得隨時經三方會商以半數同意修正之。」。由上開約定可知，兩造係合意共同處理合約附表所示不動產，並共同出資整建道路、公共設施等工程以增加價值，處理得款於清償原告積欠華僑銀行貸款後，剩餘款項由三方均分。以上約定之法律性質，與民法關於二人以上互約出資以經營共同事業之合夥意涵相近，縱非典型之合夥，亦應可類推適用合夥之規定，應無疑義。且社會交易之實情，一般人乃皆以契約所定條款為權益之依據，在契約自由原則下，只要約定不違反強行規定及公序良俗，未必即已民法債篇所定各種之債之有名契約為限，儘可創設無名契約，自不待言。本件合約書所為約定之法律性質，縱非屬合夥關係，然依約，在三方共同處理附表所示之不動產，經清償華僑銀行之貸款後，剩餘部分即由三方分配，是原告亦得依上開約定為本件之請求。 被告二人對於簽訂上開合約書之事實並無爭執，雖被告乙○○主張登記在各人指定名下之不動產應為各自處理，自行賣出且每屋清償銀行五百萬元後，餘款各自取得云云。惟原告於九十一年七月二日庭呈之工程契約書，係原告、被告乙○○ 及承包商諸羅山營造有限公司於八十六年五月二十六日簽立，數紙結算單，或載明：「甲○○三分之一部分、鄭雲峰三分之一部分．．」等語，或載明：「每人分攤三分之一．．」等語，工程費用率皆由被告乙○○製表，而由三人各分攤三分之一，可明確有三人合夥攤分費用之事實；另華僑銀行八十六年五月二十七日同意函，載稱：「一、台端（指乙○○、甲○○）應於四十五日內，依約完成印象巴黎Ｄ區之公共設施。二、台端於依約完成印象巴黎Ｄ區之公共設施後，應即聲請法院拍賣嘉雲南公司所有座落於印象巴黎Ｄ區之不動產（如附表所示D10、D 15、D19、D20、D22、D23），再由本行於各該強制執行案件中行使抵押權。三、台端應於前列各不動產拍定後三個月內，自行出售座落印象巴黎Ｄ區附表所示D8 、D9、D11、D12、D21之不動產，並出售所得款還清甲○○、黃千玲、黃中良於本行積欠款，又附表所示D8、D9之不動產出售時，本行並同意撤回查封之聲請，以使台端辦理所有權移轉登記。．．」等語，可見兩造就合約書附表所示之房地已與華僑銀行達成如何處理之協議。以上，在在皆顯示兩造確有合夥共同出資整建公共設施，以利處分出售附表所示房地，而全部處理後所得款項，於清償原告積欠華僑銀行貸款後，剩餘部分始由三方平均分配之事實。被告乙○○雖於九十一年七於八日準備書狀稱：嘉雲南公司早於八十五年八月六日即與被告協議，將系爭D11、D12、D21房地過戶予被告乙○○或其指定名義人，並由被告自付該些房地之銀行貸款利息，而該些房地則於八十五年九月三日及翌日完成過戶，不可能於八十六年五月間再將房地交付共同處理，被告亦拒絕華僑銀行八十六年五月二十七日函示方案，續與華僑銀行協商，另經華僑銀行於八十六年九月四日通知被告，核定由被告及原告自行處分擔保品部分（即D8、D9、 D 11、D12、D21）每戶清償五百萬元後，准以塗銷抵押權，即每戶應負還款責任為五百萬元．．云云，並非實在。按兩造均為嘉雲南公司債權人，就附表所示房地，其中登記在兩造指定之人名下為五間房屋及一筆土地，本即嘉雲南公司為返還兩造之投資款及清理對於華僑銀行債務，而登記在兩造名下，由兩造自行處分，當時因該些房屋已設定高額抵押權，殘餘價值有限，又未完成公共設施，是嘉雲南公司雖曾預定分配給各債權人，但多數債權人認為無利可圖，乃放棄登記權利，之後，嘉雲南公司更以債權人在願意負擔清償每間五百萬元之銀行債務後，要登記幾間房屋即可登記幾間房屋之方式，讓被告乙○○登記三間房屋，原告及被告丙○○各自登記一間。嗣經華僑銀行、嘉雲南公司及兩造三人協調後，處理方式即將合約書附表所載十二間房屋及原告名下土地交由兩造三人共同處理，以清償債務以求獲利取回投資款。亦即，當時經兩造多次評估後，認十二間房地若未完成公共設施，銀行一旦聲請法院拍賣，頂多賣得四、五千萬元，無法完全清償原告積欠華僑銀行債務，兩造投資款亦將血本無歸，但兩造如能共同出資完成公共設施及內部設施，每間房地應可賣至六百萬元以上，如此一來，原告名下之埤子頭段三０三之七一地號土地在銀行塗銷最高限額抵押權後，該土地價值五至六千萬元，可由兩造三人均分，有利各自取回債權。期間兩造並多次與華僑銀行進行協調，獲致滿意還債條件，兩造始於八十六年五月十日合意簽立本件合約書，華僑銀行並於八十六年五月二十七日發函原告及被告乙○○上開解決方案。兩造三方為因應華僑銀行該函內容，就其中第一項部分，由原告、被告乙○○於八十六年五月二十六日與諸羅山營造有限公司簽立公共設施工程契約書，進行工程；就其中第二項部分，兩造三方即依約聲請嘉義地方法院以八十六年度執字第二 ○三四號強制執行事件拍賣上開不動產，當時原告及被告乙○○因見有獲利空間，二人另合資（被告丙○○因無法籌款致未出資）於法院拍賣時買下該Ｄ房地，而此項二人合資買受法院拍賣標的物，因非合約書約定之履行條件，是二人買受該房地銷售之獲利（按於法拍時二人即已覓得承接之買主），由原告與被告乙 ○○二人平分，與被告丙○○無涉；之後，兩造經共同處分部分房地後，雖已清償華僑銀行貸款二千餘萬元，並依該銀行八十六年九月四日通知書，先後出資清償原告積欠該銀行之利息，嗣因該區○○○道路遭地主圍籬，且房地產景氣持續低迷，兩造三方見債權已無法追回，只得放棄善後處理事宜，任由華僑銀行就另八間房地拍賣取償。由上可明，被告乙○○所辯，並無可採。 本件被告乙○○呈庭之合約書附表，其中編號D13、D14、D15房屋，亦經「畫叉」剔除，是被告乙○○該附表所示內容已與原告所呈之合約書附表無異，且亦經被告丙○○於九十一年七月二十九日審理中供認無誤，堪認原告主張為真實。被告乙○○猶謂該附表為十五間房地云云，顯非事實。再者，兩造於簽訂合約書後，為履行合約第二條關於出資整建道路及公共工程設施等內容，原告及被告乙○ ○業與諸羅山營造有限公司簽立工程契約書，且本件房地公共設施應負擔之費用確係由兩造依據合約平均分擔。原告因承諾三方於清償華僑銀行貸款並塗銷抵押權後願將名下埤子頭段土地交由兩造共同處分，並分享權利，被告二人始同意另負擔黃中宏、黃千玲三間房屋之公共設施、整修內部、銷售及銀行利息等費用。 兩造共同出資完成前開道路公共設施工程後，為使房屋順利出售，並提高客戶購買意願，又共同出資進行房屋室內整修工程，施工房屋包括D8、D9、D11、D12 、D21、A8、A9、B2及B18、B13、B20。上開十一間房屋，除A8、B13、B20等三間非合約書簽立部分外，其餘八間房屋整修工程費用，亦依約由兩造平均分攤，有被告乙○○親自製作之印象巴黎店舖室內整修工程第三次付款四十萬元請款單可稽。該工程款兩造三方係共同分攤，包括原告所有之A9、B2、B18及Ｄ區五間（兩造三方自售部分，原告、丙○○各一間，被告乙○○為三間），亦即兩造各負擔十萬五千二百元。當時原告會同被告丙○○結帳後，委由被告丙○○於八十七年二月四日由台南市第六信用合作社匯款二十九萬四千八百元（包括原告及丙○ ○各十萬五千二百元，丙○○八千七百四十元，陳銹華及黃高山各三萬七千八百四十元）至乙○○指定之帳戶，亦有匯款回條可證。由上可明，相關房屋（即D8 、D89、D11、D12、D21）內部整修費用亦由兩造平均分擔，被告乙○○於九十一年七月十八日補呈證物狀中載「為何於八十六年九月十五日要與全能企業社簽立承攬合約及三人要分擔費用」項下所述之內容，全為斷章取義，實不足採信。 本件若如被告乙○○所辯登記在各人名下之房地自行出售，各自清償五百萬元後，各自取回餘款，而非共同處理云云。則系爭合約書附表之房地，原告與被告丙 ○○各登記一間，被告乙○○登記三間，依常理言，該五間房屋，有關修繕、銷售等費用及負擔華僑銀行每月利息四十七萬元，在原告、被告丙○○、被告乙○ ○三方，應依「一：一：三」之比例分攤費用才是。惟實際上，不僅前述公設整建費用、房屋內部整修費用，兩造三方間係依「一：一：一」之比例分攤費用，連應付華僑銀行每月四十七萬元之利息及法拍屋費用，均係兩造按三分之一之比例分擔，此有被告乙○○八十六年十二月十日親筆函及匯款回條可證；又售屋帆布招牌等費用，亦是兩造平均分攤，亦有被告乙○○所製作售屋帆布招牌材料及施工費用分攤一覽表可稽，又該房屋另外追加之自來水外管配管費，亦是兩造三方平分，有被告乙○○八十六年八月五日函可證。再者，被告乙○○於八十六年七月九日製作之印象巴黎售屋帆布招牌工料一批材料及施工費用分攤一覽表中亦載明「五戶為D8、D9、D11、D12、D21」，是被告乙○○辯稱登記在各人指定之人名下房屋，不在共同處理範圍顯然無理。 嘉雲南公司與部分債權人處理債權債務問題後，C1房屋因無貸款負擔問題，包商早已自行處分完畢；而D13、D16、D17三間房屋，因陳偉、王琮仁等二人始終無意與原告等人共同處理，因此在三方簽訂系爭合約書（由被告丙○○打字）時，自把附表（該附表並非被告丙○○打字，而係華僑銀行所提供，因銀行發函亦是採用該附表之編號）內該部分劃掉除去，此事實與被告乙○○已呈庭之系爭合約書之附表內容完全吻合。而嘉雲南公司名下七間房屋，其中D10、D19及D20三間房屋，已由丁月貞及蕭崇鴻分別設定一千二百萬元及二千四百萬元之第二順位抵押權，而D15、D18、D22及D23四間房屋，則遭債權人劉海龍及嘉義市稅捐處分別聲請台灣嘉義地方法院辦理假扣押在案，前開七間房屋既已設定第一、二順位抵押權，或遭法院執行假扣押，除聲請法院強制執行外，別無其他方法可為解決，且該些房屋之處理以法院拍賣方式為之，僅便於華僑銀行取償，對兩造而言，並無餘額可分，依常情焉有再投入共同資金處理之必要？因此，被告乙○○辯稱兩造僅共同處理嘉雲南公司七間房屋之主張，顯然無據。 原告與被告丙○○當時擁有價值約五千萬元之Ｄ區空地及房屋各一間，於三方簽訂系爭合約書時，既然同意提出為共同處理標的，而被告乙○○所有三間房屋，非屬共同處理標的，豈符事理？退而言之，被告乙○○當時若未同意將其名下三間房屋為共同處理之標的，當可循陳世偉、王琮仁之模式，將系爭合約書附表內 D11、D12、D21三間房屋劃掉。惟實際上，被告乙○○非但未劃掉，反而於系爭合約書及合約書與附表間簽名並捺指印，實足徵其乃已同意將D11、D12、D21 房屋共同處理，甚為瞭然。又被告乙○○當初與嘉雲南公司協議要登記三間房屋時，三間房屋坐落土地仍登記為原告名義，設若被告乙○○未同意與兩造共同處理，原告豈可能即提供辦理該些土地移轉登記所需之印鑑證明等物件予伊使用？不待贅言。再者，被告乙○○於八十五年八月六日與嘉雲南公司協議登記三間房屋後，因嘉雲南公司財務已發生問題，一般而言，債權人通常為確保自己債權，均會立即辦理所有權移轉登記（如陳世偉、王琮仁二人即是如此），然則，被告乙 ○○因認該些房屋每間已設定有七百五十萬元的抵押權，在衡量並無獲利空間下，遲遲未予登記，直至與原告及被告丙○○取得欲共同處理之默契後，遲至同年九月三日及四日，乃與原告及被告丙○○同時辦理移轉登記（原告及被告丙○○ 二人所有房屋，亦係於同年九月四日為登記，參見建物所有權狀之登記日期）。由上可知，嘉雲南公司七間房屋，因其中三間已設定有第一、二順位抵押權，四間則經法院執行假扣押，在無獲利空間的情況下，依常情以言，並無人願意接手處理，惟若再加上三方名下的五間房屋及D區土地，則清償華僑銀行七千萬元貸款後，三方即能平分剩餘款項。 嘉雲南公司因債務無法處理，本即將嘉義市○○街餘屋資料一覽表所示不動產全部交由債權人處理。此參被告乙○○所傳訊證人吳東翰（原名吳明利）於鈞院九十二年六月二日證稱：D11、D12、D21三間要登記在乙○○名下，要作為返還投資款之用，就附表D10至D23等七間是登記在嘉雲南公司名下，是要用來清償銀行債務的，（簽證明書之目的）表示我要返還乙○○的投資款，也表示要返還甲○ ○、黃中宏的投資款，所以證明書上所標示不動產都是要給他們各自取得，也就是每戶先清償華僑銀行五百萬元貸款，如有剩餘就歸各自所有等語，另稽之該證人於九十二年五月六日所出具證明書，亦載謂：「附表所示D8、D9、D11、D12 、D21、D16、D17、D13等房地過戶給各債權人後，即各自擁有，每戶償還華僑銀行五百萬元貸款後，若有剩餘，歸各債權人自己所有，算是嘉雲南公司償還各債權人之債務等語，足明。本件合約書附表所示D10、D15、D18、D19、D20、D22、 D23（當時尚在嘉雲南公司名下）及D8、D9、D11、D12、D21等十二間房屋，自在其中。再稽之嘉雲南公司於八十五年九月三、四日即將本件D11、D12、D21三間房屋過戶給乙○○指定之嚴勳良、嚴麗美、嚴麗花（原告亦配合同日將土地過戶），亦於同時將D8過戶給丙○○指定之鄭丞堯、D9過戶給原告甲○○指定之黃中宏，D16、D13、D17早於八十五年三月二十六日為所有權人登記時，即登記予王琮仁及陳政偉。惟上開房屋基地，因於八十三年六月一日即共同設定最高限額一億一千六百二十八萬元之抵押權予華僑銀行；且各該房屋，於過戶前之八十五年六月十三日，亦設定最高限額七百五十萬元之抵押權予華僑銀行。是嘉雲南公司當時雖係以上開不動產，要作為返還投資款及清償華僑銀行之七千多萬元貸款之用，然因房地有鉅額抵押負擔存在，加上公共設施未整建完備，實際上，每間房屋殘值有限，無法處理，因之始有兩造於八十六年五月十日簽訂合約書共同處理（王琮仁及陳政偉因未允共同處理，未在其內，附表亦經刪除該部分），已如前述。簡要言之，嘉雲南公司本即將「嘉義市○○街餘屋資料一覽表」所示之不動產全部交由債權人處理，只是後來由各取得人視情形及意願進一步處理而已。 嘉雲南公司雖非本件合約書之當事人，其提供上已有負擔之房地以供投資人處理抵償，亦係在合約書簽立前，兩造於取得房屋之處分權後，要作如何之共同處理，實已非嘉雲南公司所得置喙。又登記在原告名下之三０三之七一地號土地，本來就分配由原告及被告丙○○處分，此有嘉雲南公司八十五年七月二十四日委由王玉蓮律師所發律師函之附表所載內容可稽。又證人吳東翰另供述：「兩位（指原告及丙○○）尚有分得其他土地，其中甲○○還分得嘉義市土地一百坪（按指盧厝段四二八之一地號土地），市價約一千三百萬元，還有分得土地徵收款一千三百萬元，丙○○在土地徵收款取得兩千多萬元，且還有我私人的不動產給他抵押」云云，並非事實。按該盧厝段四二八之一地號土地市價未超過一千萬元；而丙○○之弟鄭茂心，雖曾於八十六年間先後向台灣嘉義地方法院買受債務人吳東翰及嘉屋建設開發公司所有盧厝段四二九之一（面積七六一平方公尺）及四二一之五、四二八之三（面積八０七平方公尺）等三筆地號既成道路用地，並於嘉義市政府依法徵收時，分別領得一千五百餘萬元及一千六百餘萬元之補償費。惟該三筆土地既係由鄭茂心自法院買受，自與丙○○無關，吳東翰所言，實無中生有。 兩造對嘉雲南公司之債權，吳東翰於鈞院九十二年十一月二十四日雖供稱：甲○ ○、丙○○各投資四千萬元，乙○○投資八千萬元云云。並非實在。被告乙○○ 於九十二年十一月十日辯論續狀已載稱「按被告投資嘉雲南建設公司興建印象巴黎房地工程，公司確認被告之投資款，開立二張各三千萬共六千萬元之本票，於八十三年三月二十日交由被告收執」等語，自可明被告乙○○之投資款頂多為六千萬元，原告甲○○之投資款共計為六千三百七十五萬元（紅利二千四百五十萬元未計），另丙○○之投資款亦在四千萬元以上。是被告乙○○之投資額並非較原告為大，若非當時分配之房地殘值有限，焉有多分二戶之理？再者，丙○○並非華僑銀行七千多萬元債務之借款人或連帶保證人，本即不負清償責任，若非因原告有該嘉義市○○○段第三○三之七一號土地加入為三方共同處理，如處理順利應可獲利，丙○○豈願以自己房地處理得款，另負擔清償不屬於本身債務之理？另參見嘉雲南公司委由汪玉蓮律師所發八十五年七月二十四日八十五年律字第十九號律師函，載明：「為嘉雲南建設開發有限公司分配債權事宜通知事」（附有「清償債權分配表」），通知嘉雲南建設公司各債權人在認同「清償債權分配表」中「負擔僑銀土地貸款」（每戶約五百萬元）後，即可承受而辦理過戶登記，惟後來竟僅由兩造陸續過戶登記，其餘多數債權人認無利可圖而放棄，亦可見嘉雲南公司當時餘屋殘值有限，分到幾戶並無多大差別。被告乙○○聲稱其對嘉雲南建設公司之債權數額較大，因之多分配二間，且可在每戶各向銀行清償五百萬元後，其餘款項即可納為己有云云，實無理由。被告乙○○事後見合約書附表所示其餘房地無法順利處理獲利（均遭法院拍賣），乃起意將所保管之款項據為己有，惡意讓銀行債務由原告負擔，本身毫無誠信，至為顯然。 登記在兩造指定之人名下之不動產，兩造各自處理之支出費用，依據被告乙○○ 計算，以原告最多，次為被告乙○○，被告丙○○最少，原告當時雖曾提出結算要求，但丙○○以原告及被告乙○○順利處裡D10法拍屋，獲有厚利，應履行當初口頭分紅承諾，被告乙○○更以長期負責監督工地施工應予補償，原告認為二人陳述合理，遂同意各自吸收自付款。之後，兩造欲再共同處理嘉雲南公司名下其餘房地及乙○○另外一間房地時，因發生道路遭圍籬及房地產不振等因素，被告二人見房屋已無法處理，不願把各自保管款項繳出，以向法院買回法拍屋，致房屋最後由銀行承受，故兩造共同處理之四間不動產，經扣除每戶清償華僑銀行五百萬元，三人共保管一千三百二十三萬元。其中被告乙○○處理D11、D12房地得款一千六百八十八萬元，繳交銀行一千萬元，保管餘款六百八十八萬元；原告處理D9房地得款八百三十萬元，繳交銀行五百萬元，保管餘款三百三十萬元；被告丙○○處理D8房地得款八百零五萬元，繳交銀行五百萬元，保管餘款三百零五萬元）。而當時積欠華僑銀行債務僅為九百二十四萬四千六百八十五元，之後，又因銀行已取償二百五十五萬五千元，未償餘額為六百六十八萬九千六百八十五元。是三人依約提出保管款予以清償後，尚有結餘可分配。惟因被告乙○○惡意不為提出，致無法清理該筆銀行欠款，使原告名下嘉義市○○段第四二八之一號、台南縣麻豆鎮○○段第二九、三八、三九號土地遭受華僑銀行扣押，而原告該些土地由銀行取償足夠，核諸實際，該筆欠款之實際返還責任，自歸於原告一身，原告亦同意單獨向銀行理清。按「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就。」民法第一百零一條第一項著有明文。本件被告乙○○拒不提出保管款項以配合清償銀行債務，顯係以不正當之消極行為阻礙餘款之分配條件成就，應視為條件已成就。原告自得依約向被告乙○ ○請求給付如下：㈠清償銀行債務後之結餘款計：六百五十四萬零三百一十五元（計算式： 13,230,000-6,689,685=6,540,315），㈡餘款由三人依約均分：每人計分得二百十八萬零一百零五元（計算式： 6,540,315÷3=2,180,105）。㈢被告乙○○應給付原告款項：四百六十九萬九千八百九十五元（計算式： 6,880,000-2,180,105=4,699,895）。即乙○○原保管六百八十八萬元，惟僅應分配二百十八萬零一百零五元，自應給付原告四百六十九萬九千八百九十五元。㈣被告丙○○原保管三百零五萬元，惟應受分配二百十八萬零一百零五元，其於結算時已給付一百六十一萬四千八百九十元，已無需再為提出（關於二人找貼，由原告再與被告丙○○清理）。 本件依據兩造簽訂合約書所定，兩造共同處理之不動產，於清償積欠華僑銀行債務後，餘款由三方平均分配，且未約明事項以半數同意為之。因兩造合夥之目的事業既已完成，原告特於八十九年十月三十日以台南郵局十四支局第四八九號存證信函載述合夥清算之意旨，通知被告丙○○、乙○○二人於八十九年十一月四日會同在原告住處清算確認，被告乙○○於同年十月三十日接獲該通知，惟屆期未參與清算確認，而由原告與被告丙○○於會議時選任原告為清算人，並經過半同意，決議將各人保管款項提出就積欠華僑銀行之債務劃出保留，歸由原告負責清償，餘款則平均分配等事項，並進行清算確認之議決及簽署會議紀錄。該次會議中，既議決所積欠華僑銀行之債務歸由原告負擔，被告丙○○亦已表示願將應分配額以外款項繳出，而認同解散。被告自應依約補貼並返還原告其等應分配款以外所保管之款項，為此，原告爰依合夥解散並請求返還出資及剩餘財產分配之法律關係，訴請判決如先位訴之聲明。 退一步言，本件合夥之目的事業已完成，若認未經合法清算，則原告爰依合夥解散並請求清算之法律關係，訴請判決如備位聲明。乙、被告方面：壹、被告乙○○部分：一、聲明：㈠原告之訴駁回。㈡若受不利判決願供擔保，請准宣告免假執行。二、陳述：㈠被告投資嘉南雲公司興建印象巴黎房地工程，公司確認被告之投資款，開立二張各三千萬共六千萬元之本票，於八十三年三月二十日交給被告收執，後來公司經營不善，無錢返還被告投資金額，故將D11、D12、D21三幢房地分配給被告（嗣經被告指定登記在嚴勳良、嚴麗美及嚴麗花等人名下），並於八十五年九月三日及八十五年九月四日辦理登記。故兩造於八十六年五月十日三方訂立合約書時，上開房地早已為被告乙○○所有，而丙○○另分得並指定登記於鄭承堯名下之D8房地及原告甲○○分得並指定登記於黃中宏名下之D9房地亦分別登記在各自名下。添㈡至於兩造在八十六年五月十日簽立合約書提及共同處理標的有無包括上開已登記在兩造所指定之人名下五間房地乙節，由嘉雲南公司實際負責人吳東翰（原名吳明利）於九十二年六月二日證稱：三方協議（係二方協議之誤）D11、D12 、D21三間登記在乙○○名下，要作為返還投資款之用。就附表所示D10-D23七間是登記在嘉雲南公司名下，要用來清償銀行債務的。證明書表示要返還乙○ ○的投資款，也有表示要返還甲○○、王中宏的投資款，所以證明書上所標示不動產都是要給他們各自取得，也就是每戶要先清償華僑銀行五百萬元貸款，如有剩餘就歸各自所有。系爭三○三之七一土地則是信託在甲○○名下，以後也是要用來清償銀行債務。甲○○除分得D9、丙○○分得D8外，兩位尚有分得其他土地，其中甲○○還分得嘉義市土地一百坪，市價約一千三百多萬元，還有分得土地徵收款一千三百多萬元，丙○○在土地徵收款取得兩千多萬元，且還有我私人的不動產給他抵押，後來他有聲請拍賣受償價款，丙○○部分合計有三千多萬元，乙○○分得附表所示三間房屋，其中一間被拍賣，另兩間扣除銀行貸款，實得不到三百萬元。不知道三方當初有簽立合約書等語，及鈞院九十三年九月三十日證稱原告與被告等人登記之房屋還銀行貸款五百萬元，剩下的歸自己所有，且乙○○、甲○○、丙○○當初債權人所負義務為一戶五百萬元銀行貸款、出錢作公共設施及負擔公司營所稅。本件三個債權人將分得之四間房地賣了後，乙○○給四十萬元（二間）、甲○○及丙○○每間各給二十萬元等語。可知，上開登記在兩造所指定之人名下之五間房地分歸兩造各自所有，每戶清償華僑銀行貸款後，如有剩餘就歸各自所有，而要用來清償公司所欠銀行債務的是七間登記在嘉雲南公司名下房地及信託登記在甲○○名下的三○ 三之七一地號土地。添㈢且原告九十一年十二月十七日狀第六點第㈢及九十二年十月二十日狀第十九頁亦載：編號D13、D17、D14陳政偉、王宗仁等三間房屋已非嘉雲南公司所有，三方不能將該三間視為共同處理的標的，相同地八十六年五月十日三方寫合約書時系爭登記在兩造所指定之人名下之五間房地已非嘉雲南公司名下，當然非共同處理之標的。至於合約書為何只將王宗仁、陳政偉部份打乂，係因該二人不願意共同出錢整建道路公共設施等工程之故。添㈣吳東翰既已證稱三○三之七一號土地為信託登記在甲○○名下，且證稱：不知道有八十六年五月十日簽約書情事。如前所言，吳東翰已證稱D11、D12、D21 房地是要返還乙○○之投資款，每間只要償還華僑銀行五百萬貸款，如有剩餘就歸各自所有，故原告九十二年十月二十日狀第六頁稱：嗣經嘉雲南公司與原告及被告乙○○、丙○○協調後，嘉雲南公司同意將本件合約書附表所載之十二間房屋及原告名下土地，交於兩造三人共同處理，與事實相左，並不可採。添㈤關於三方就登記在兩造所指定之人名下五間房地，每間所負義務是否僅清償華僑銀行五百萬即可，餘款歸己所有一事。原告雖謂：兩造始於八十六年五月十日合意簽立本件合約書，華僑銀行並於八十六年五月二十七日正式發函給原告及被告乙○○（按被告丙○○與該積欠華僑銀行之債務無關，是該函受文者未列丙○○）之解決方案，載稱：「台端（指乙○○、甲○○）應於四十五日內，依約完成印象巴黎Ｄ區之公共設施。及台端依約完成印象巴黎Ｄ區之公共設施後，應即聲請法院拍賣嘉雲南公司所有座落於印象巴黎Ｄ區之不動產（如附表所示D10、D18、D19、D20、D22、D23），再由本行於各該強制執行案件中行使抵押權。台端應於前列各不動產拍定後三個月內，自行出售座落印象巴黎Ｄ區如附表所示D8、D9、D11、D12、D21之不動產，並以出售所得款還清甲○○ 、黃千玲、黃中良於本行積欠款，又附表所示D8、D9不動產出售時，本行並同意撤回查封之聲請，以使台端辦理所有權移轉登記添．．．」等語。而兩造三方為因應華僑銀行八十六年五月二十七日函之解決方案，就其中第一項部分，即由原告、被告乙○○於八十六年五月二十六日與諸羅山營造有限公司簽立印象巴黎D8-D23（按即本件系爭房地部份）、B2、B13、B18、B20公共設施工程契約書，進行工程云云。惟查，原告把時間搞錯，按與諸羅山公司簽立印象巴黎之公共設施工程係八十六年五月二十六日，怎謂於接獲華僑銀行八十六年五月二十七日函後才簽立，故原告所言不實。添㈥原告一直主張以華僑八十六年五月二十七日之函文所載：三方將D8、D9、D11 、D12、D21之不動產出售後，所得款應全數清償甲○○、黃千玲、黃中良於華僑銀行積欠款等語。惟查華僑銀行之所以會於八十六年五月二十七日發該函，乃丙○○建議應如是處理，丙○○打字將函文交給華僑銀行職員黃登甫要其如是通知，銀行於是照丙○○意思於八十六年五月二十七日發函。如被告九十一年十二月三十日狀第六頁所言，因被告不知該函係丙○○指使，故於接到該函後，會同丙○○、甲○○一起到華僑銀行向經理及承辦人抗議，華僑銀行才在八十六年九月四日以通知書通知被告等及原告，在說明二中明示原核定由被告及原告自行處分擔保品部份（即D8、D9、D11、D12、D21）每戶清償五十千（即五百萬元）之後，准以塗銷該戶抵押權。有華僑商業銀行八十六年九月四日函文為憑，此函原告甲○○及被告丙○○亦有收悉，後來原告甲○○分得之D8 及丙○○之D9亦僅各還華僑銀行五百萬債務，且丙○○於九十一年十月十五日亦稱：這個契約（指其賣給徐春妹之買賣契約）當初是我與徐春妹所定，總價款八百零五萬，其中五百萬清償給華僑銀行。添㈦故遑論八十六年五月十日三方之協議不包括三方自行擁有之五間房地，況依華僑銀行八十六年九月四日函文得到印證，三方最終之協議為系爭五間房地所負債務為還銀行五百萬貸款。㈧另證人黃登甫於鈞院詢問：為何同意兩造僅清償五百萬元，就配合塗銷抵押權？證人答稱：印象中兩造三人有來嘉義分行多次，也有一次到台北總行談，我是負責人有參與整個過程，一開始的來意是表明要解決乙○○、甲○○的借款，但是都沒有具體結論。後來他們有提議把公共設施完成，而且每間清償五百萬元之後，銀行就塗銷抵押權，兩造當時是打算逐戶處理，因為不動產的價值應該超過五百萬元，每處理一間後都會有剩餘的金額，可以繼續處理其他不動產，但是只有幾間有這樣處理，其他都還是透過拍賣程序。我們之所以同意兩造僅清償五百萬元就配合塗銷抵押權，是因為我們附有條件，條件是兩造必需負責把公共設備完成。只有這五戶是用這種方式是確定的，這五間房子即D8、 D9、D11、D12及D21。㈨如前所言，華僑銀行八十六年九月四日函亦明示D8、D9、D11、D12、D21之不動產台端自行清償五百萬後，准以塗銷該戶抵押權之設定登記，故右開D8、D9 、D11、D12房地係由原告、被告乙○○及丙○○自行處理無誤，非三方共同處理。兩造名下五間房屋對銀行所負責任為五百萬元，且銀行已塗銷抵押權，益證右開自行處理五間（後來實際上自行處理僅四間）對銀行之債務僅限於五百萬元，出賣所剩款項歸已所有，不需再拿出來還銀行債務。添㈩另被告九十一年十二月三十日提出之書狀第七頁記載：原告九十一年七月二十九日準備書㈡狀稱當時原告及被告乙○○因見有獲利空間，二人即另合資（被告丙○○因無法籌款致未出資）於法院拍賣時買下D10房地，此項二人合資買受法院拍賣標的物，因非兩造合約書所約定之履行條件，是二人買受該房地予以銷售之獲利（按於法拍時二人即已覓得承接之買主），由原告與被告乙○○ 二人平分，而與被告丙○○無涉。故被告於九十一年七月十八日稱：另關於原嘉雲南公司名下D10部份本由法院拍賣，經被告與華僑銀行協商同意由原告及被告出資六百萬元投標（以被告之妻嚴麗玉名義交由銀行代為投標），標得後銀行塗銷抵押權，再由被告與甲○○自行銷售得款八百餘萬，銷售後獲利部份由被告及原告各得一半。以上D10房地係屬八十六年五月十日合約中載明共同處理之房地，於按照華僑銀行要求方式處理後，售屋獲利款甲○○亦取走一半，並未拿出三人均分，亦證凡塗銷抵押權後之金額，即屬房地所有權人所有為真。非如原告所言D8、D9、D11、D12賣得價金扣除還銀行五百萬貸款後還要拿出來還嘉雲南公司之債務，如有剩餘由三人均分。 且本件屬於被告乙○○所有之D11（坐落嘉義市○○○段三０三之六七地號，建號四三四二，登記名義人嚴勳良）房地賣八百四十萬元，土地增值稅二萬一千零十五元為被告自己繳納，D12（同段三０三之六六地號，建號四三四一）房地賣八百四十八萬，土地增值稅二萬二千六百八十六元及代書費一萬九千六百元暨圍牆工程一萬六千二百六十八元，後門鎖三百元，八十七年七月至八十七年十二月之地價稅一千八百二十三元皆被告自行繳納，並未三人分擔，益證，系爭自行處理之房地，賣出後還五百萬元貸款即歸被告所有。本件立約時若全部房屋所得皆要用來還嘉雲南公司全部貸款，為何要約定系爭五戶由三人自行處理，且被告還要爭取系爭五戶只要負擔五百萬元之貸款即可，益證，被告所負之義務為系爭二戶各還五百萬元貸款，餘額即屬被告所有。九十一年十月十五日開庭時，丙○○亦稱賣D8房地由其自己與買主接洽，賣了八百零五萬元，還銀行五百萬元貸款，又付代書費、契稅，剩二百九十多萬元自己保管，那些錢已花完。且如前所言，賣得款項每間各給吳東翰二十萬元。益證被告所言系爭五間自行處理之房屋，還銀行五百萬元貸款，餘款即歸己所有為真。 另關於八十四年九月十五日與全能企業社所定之室內工程承攬合約，已詳被告九十一年七月十八日狀所載：於三方接獲華僑銀行八十六年九月四日之通知書後：嗣三人為求自行處理之房地能塗銷抵押權，故原告及丙○○就室內修繕工程全權委託被告處理，俾使自行能賣得超出五百萬元之價錢以便清償銀行貸款添故其二人委託被告於八十六年九月十五日與全能企業社訂立承攬契約，工程範圍：室內修繕。此室內修繕工程承攬契約書與八十六年五月十日三方定合約書中第二條所定整建道路公共設施之工程無關，併此敘明。綜上，系爭D8、D9 、D11、D12房屋非三人共同處理，係自行處理，所得除還華僑銀行五百萬元債務後，剩餘應歸己所有，不受八十六年五月十日合約之拘束，嘉雲南名下D10 、D15、D18、D19、D20、D22、D23房屋及三０三之七一地號土地銀行拍賣結果並不足清償貸款，既不足還貸款那有剩餘的錢可均分？甲○○與丙○○之會議紀錄被告並未參加，不能拘束被告，被告並未同意將本人賣屋剩餘款項交出，被告無支出任何款項給甲○○、丙○○之義務。又原告起訴狀雖稱：該次會議中，決議所積欠華僑銀行之九百二十四萬四千六百八十五元債務即歸原告負擔，然被告乙○○與陳慶來、蘇丁記、蕭崇哲、蕭秋勇、吳明利、吳福生、吳麗秀同為以甲○○之名向華僑銀行借款之連帶保證人，依民法二七三條規定，連帶債務之債權人，得對債務人中之一人或數人同時或先後請求全部或一部之給付，故甲○○與丙○○於八十九年十一月四日二人私下協議不能拘束華僑銀行及被告，右開銀行有可能亦會向被告乙○○追償。添 再者，所謂合夥乃二人以上互約出資以經營共同事業，被告與甲○○、丙○○ 並未經營共同事業，故無所謂合夥可言。原告本於合夥關係並請求返還出資及剩餘財產並無理由。基於先位聲明並無理由，關於備位聲明亦因本件非合夥關係，故其主張清算同屬無理。另依民法六百八十二條規定：未經合夥清算前，不得請求合夥財產分析，依原告主張系爭五間房屋及其他七間房屋及三０三之七一號土地並非合夥之出資，則原告如何將被告自行出售之房地賣得價金計入合夥財產請求分析？綜上原告之訴並無理由，應予駁回。貳、被告丙○○部分：被告丙○○未於最後言詞辯論期日到場，惟據其提出之書狀及到庭所為之聲明及答辯臚列如左：一、聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回。二、陳述：㈠原告曾向華僑銀行嘉義分行貸款七千三百四十萬八千元，被告乙○○為該貸款案之連帶保證人，訴外人嘉雲南公司為徵提發票保證人。又因兩造均為嘉雲南公司之債權人，該公司因股東糾葛無法處理善後問題，乃將位於嘉義市○○街已辦理第一次所有權登記，但尚未完成公共設施之十二棟建築物（推案名稱為印象巴黎）交由兩造共同處理，並言明處理該建物所獲得價金，經清償向華僑銀行之貸款後，如有剩餘才由三人平分。因此，兩造始於八十六年五月十日簽訂合約書，並與華僑銀行嘉義分行進行協議，獲得結論為：一、為順利銷售該批建築物或提高拍賣價格，兩造須先出資完成該批建築物之公共設施。二、靠近大馬路的D8、D9、D11、D12及 D21五棟建築物，由兩造自行出售，惟出售時每棟應償還華僑銀行五百萬元，銀行才願意塗銷抵押權。三、其餘建物及原告所有土地由銀行聲請強制執行。㈡被告對於兩造簽訂該合約書，及分別出售四棟建築物（另一棟因無人應買，由銀行聲請法院拍賣）等事實，固無異議。惟被告已於八十九年十一月四日與原告清算完畢，並先後給付原告一百四十三萬五千一百零五元。至於原告所謂尚有二十萬元未付清乙節，因雙方清算時，原告曾應允被告以下述三項代墊款抵銷，其一為被告出售D8建物時，曾代原告繳納之八十五年度地價稅八萬一千八百三十元。其二為兩造共同出資進行公共設施工程款計三十萬六千二百元，依約被告乙○○應分攤十萬二千零六十七元、原告分攤十萬二千零六十六元、伊分攤十萬二千零六十七元。伊依被告乙○○之指示，已於八十六年九月四日匯款嚴麗玉二十六萬四千九百四十元（含伊個人及原告上開應分擔之款項，及訴外人陳銹華三萬二千元、黃高山二萬八千八百元）。其三為伊及訴外人鄭茂心二人另與原告及訴外人黃中宏間，為辦理嘉義市○○段四二九之一地號土地移轉登記時，原告應負擔規費、代書費計一萬六千一百零三元。上開應由原告負擔之款項，由伊所代墊，原告於清算時既已承諾抵銷，原告竟又請求給付，有違誠信。㈢兩造所簽訂之系爭合約書，其後所附「嘉義市○○街餘屋資料一覽表」，原載明有十五間房屋，其中編號十三至十五等三間房屋，因非三人共同處理之標的，故將編號十三至十五部分撕掉，因原告認為是多此一舉，於是伊就改用筆將另二份編號十三至十五部分劃掉。因被告乙○○當時將伊應留存之合約書攜走，致伊臨訟時找不到該份合約書，故於法院詢問時回答有的撕掉、有的劃掉等語。事實上，合約書及附表均有兩造蓋章及捺指紋，足證被告乙○○對合約書附表之瑕疵有所指摘，係屬無稽。㈣兩造依合約書約定，出資完成公共設施後，為共同履行華僑銀行五月二十七日及九月四日發文內容，又再度共同出資整修上開五間房屋之內部設施，此有被告與全能企業社簽訂之承攬契約。依該契約書第二條記載工程地點為包括巴黎印象A8、A9、B2、B18、B13、B20、D8、D9、D11、D12及D21等十一間房屋，其中A8、B13、B20應由房屋所有權人自付整修費用，另外登記為原告子女名下三間及被告共同處理之五間，則比照兩造合約書約定，由兩造平均分擔。㈤待房屋外圍之公共設施及內部整修工程完工後，因房屋面目一新，多人前往參觀，兩造並因此順利出售部分房屋，伊出售編號D8房屋，支付代書費一萬九千三百元及增值稅外，原告亦出售一間房屋除支付代書費及增值稅外，另還負擔地價稅八萬餘元，被告乙○○則出售二間房屋，支出之代書及增值稅亦較一間房屋為高，但伊以原告及被告乙○○二人因共同出資買受 D10法拍屋，並有獲取利益，亦應補償伊為由，要求原告及乙○○各自負擔支付之增值稅及代書費，經對方應允後，兩造才未將個人支出之土地增值稅及代書費平均分配。㈥證人吳東翰於六月二日證稱：「‧‧丙○○在土地徵收款取得二千多萬元，還有我私人不動產給他抵押，後來他有聲請拍賣受償價款丙○○部分合計有三千多萬元，乙○○分得附表所示三間房屋其中一間被拍賣，另二間扣除銀行貸款實得不到三百萬元」之內容，與事實不符，證人所謂土地徵收款之土地確為其所有，但經加嘉義地方法院民事執行處拍賣後，由伊弟弟鄭茂心買受，證人謂伊取得土地徵收款云云，顯然無中生有。至於私人不動產抵押部分，雖為實在，但經銀行聲請拍賣結果，伊分文未得。伊投資嘉雲南公司二千餘萬元，全部血本無歸，未獲清償。㈦兩造簽約出資處理嘉雲南公司名下房屋，本來進行尚稱順利，奈何因部分房屋對面道路遭圍籬，致無人願意承買，華僑銀行見狀認為兩造已無法處理，才向法院聲請拍賣。兩造既已簽立合約書，並曾共同出資完成公共設施及部分房屋內部整修，嗣因圍籬事件及房地產不景氣，才造成半途而廢之事實。故兩造自應依合約書之約定，先行結算，並於清償銀行債務後，剩餘部分平均分配。丙、本院依職權向嘉義市地政事務所函查嘉義市○○○段地三О三之七О地號及其上建物買賣移轉登記相關資料，及嘉義勢埤頭段三О三之七一地號土地及附表編號一至一二所示各筆土地暨建物登記簿謄本，並向華僑銀行嘉義分行函查甲○○邀同乙○○向華僑銀行嘉義分行借款狀況及該行與甲○○及乙○○間往來函文之過程、內容及目的，及傳訊證人吳東翰、林敦仁、黃登甫及劉進宜。理由甲、程序方面：一、本件被告丙○○未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。二、又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、或擴張、減縮應受判決事項聲明、或不甚礙被告防禦及訴訟終結，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、三、七款定有明文。本件原告起訴時，請求被告乙○○返還之出資款及剩餘財產為五百七十六萬四千八百九十五元，嗣於訴訟中減縮請求之金額為五百五十五萬一千五百六十二元，其後又因重新計算，再減縮請求金額為四百六十九萬九千八百九十五元，顯已變更原訴。惟因原告變更前後之基礎事實均相同，且僅為減縮訴之聲明，不影響被告防禦及訴訟終結，自應准許，合先說明。乙、實體方面：一、原告起訴主張：兩造均為嘉雲南公司之債權人，因嘉雲南公司無力清償債務，僅剩餘土地及興建之房屋可供債權人分配。兩造乃於民國八十六年五月十日共同簽立合約書，約明共同處理如附表所示之不動產，且共同出資整建公共設施，以利處分出售，房地全部處理後所得款項於清償向華僑銀行借款後，如有剩餘部分由三方平均分配。其後，兩造已依據約定，出資整建公共設施，且由原告出售D9 房地、被告丙○○出售D8房地、被告乙○○出售D11、D12房地，其餘房地則由法院進行拍賣程序而處理。是嘉雲南公司積欠華僑銀行之債務，經兩造出售上開四間房地時先清償二千萬元，其餘房地經由法院拍賣後，亦由華僑銀行受償，加上第三人向華僑銀行清償二百五十五萬五千元，僅剩餘六百六十八萬九千六百八十五元未清償。惟兩造上開各自出售之房地，於扣除先行清償華僑銀行之債務後，尚有買賣價金一千三百二十三萬元（原告保管三百三十萬元、被告乙○○保管六百八十八萬元、被告丙○○保管三百零五萬）。兩造如依據約定提出保管款以清償華僑銀行之債務，顯有結餘可進行分配。惟因被告乙○○拒絕提出，致無法清理該筆銀行欠款，使原告名下其餘房地遭華僑銀行扣押。被告乙○○拒不提出保管款項以配合清償銀行債務，顯係以不正當之消極行為阻礙餘款之分配條件成就，應視為條件已成就。茲因兩造之合夥目的事業既已完成，原告特以存證信函載明清算意旨，通知被告二人於八十九年十一月四日會同在原告住處清算確認，惟被告乙○○雖接獲該通知，卻未參與清算確認，僅由原告與被告丙○○於會議時選任原告為清算人，並經過半同意，決議將各人保管款項提出就積欠華僑銀行之債務劃出保留，歸由原告負責清償，餘款則平均分配，此有會議紀錄可證。兩造之合夥事業既已解散，且已清算完畢，原告自得適用或類推適用合夥解散並請求返還出資及剩餘財產分配之法律關係，訴請判決如先位訴之聲明。退步言之，本件合夥之目的事業已完成，若認未經合法清算，原告爰依合夥解散並請求清算之法律關係，訴請被告應偕同原告進行清算等語。被告乙○○則以：否認兩造有合夥關係存在，兩造雖簽訂系爭合約書，約定共同處理附表之不動產，但已登記在兩造所指定之人名下五間房地，每間所負義務是否僅清償華僑銀行五百萬即可，餘款歸己所有，不受合約拘束。僅其餘房地用以清償嘉雲南公司對於華僑銀行之債務。因該房地經過法院拍賣結果並不足清償貸款，既不足還貸款那有剩餘的錢可均分？此外，被告否認會議當天有選任原告為清算人，及原告與被告丙○○之會議紀錄被告並未參加，不能拘束被告，被告並未同意將本人賣屋剩餘款項交出，被告無支出任何款項給原告義務等語。及被告丙○○以：否認就本件合作事業需再給付原告任何金錢等語，資為抗辯。二、本件經整理及證據調查後，兩造對於下列事實不爭執：㈠兩造均為嘉雲南公司位於嘉義市○○街印象巴黎案場投資人，該案場部分建築基地登記為原告甲○○所有，嘉雲南公司為建築融資需要，以原告甲○○為借款人，被告乙○○及訴外人陳慶來、蘇丁記、蕭崇哲、蕭秋勇、吳明利、吳福生、吳麗秀等人為連帶保證人，並由嘉雲南公司簽發本票供擔保，及將原告名下坐落於印象巴黎案場基地提供予華僑銀行設定最高限額一億一千六百二十八萬元之第一順位抵押權，計向華僑銀行借得九千六百九十萬元。嗣後嘉雲南公司財務發生問題，無力興建後續工程，借款本金部分則有七千三百四十萬八千元未清償。㈡嘉雲南公司公司為處理上開借款債務，曾於八十五年間擬定清償方案，欲將印象巴黎案場之空地及十五戶未辦裡分戶貸款店鋪分配予債權人，惟分得十五戶店鋪之人每戶需負擔前開向華僑銀行土地貸款五百萬元，及需出資將公共設施興建完成。該清償分配方案雖獲得多數債權人同意，但部分債權人無法履行附帶條件，最後債權人均未依此方案進行分配。之後，嘉雲南公司再與銀行及債權人進行第二次協商，協商內容同為債權人如願意負擔每戶五百萬元銀行債務，即可將店鋪辦理不動產登記，但需將公共設施興建完成，及不限制債權人取得之不動產。嗣因被告乙○○願意負擔一千五百萬元債務，嘉雲南公司乃將D11、D12、D21房地登記在其指定之人嚴勳良、嚴麗花、嚴麗美名下，原告及被告丙○○均只願意負擔五百萬元債務，故將D8、D9房地登記在二人所指定之人即鄭承堯、黃中宏名下，銀行方面則同意該五間房地，原告等人如能每戶清償五百萬元，且將印象巴黎案場公共設施興建完成，即同意塗銷抵押權（參見第二宗卷第一三六頁清償債權分配表、第四宗卷九十三年九月三十日言詞辯論筆錄、第一宗卷第五八頁函、一二０至一二二頁通知書、第四宗卷第一０五、一０六頁證人黃登甫之證詞及同卷第一二六、一二六之一頁處理報告表）。㈢兩造於前開房地均辦妥移轉登記後，為共同處理嘉雲南公司上開借款債務，於八十六年五月十日簽訂系爭合約書，約定由兩造共同處理D8、D9、D11、D12、D 21 房地，及其餘登記在嘉雲南公司名下D10、D15、D18、D19、D20、D22、D 23等七間房屋（註：該七間房屋坐落基地仍登記為原告甲○○所有），及原告甲○○名下嘉義市○○段三０三之七一地號土地，且於清償本件借款債務後，如有剩餘由兩造平均分配，及先行整建道路、公共設施等工程，所需費用由三方平均分擔（見第一宗卷第十一頁合約書；第四宗卷第一０一、一０二頁、一六九頁筆錄）。㈣上開協議達成後，兩造已出資興建巴黎案場公共設施、整修房屋內部及其他雜項工程，且已施作完畢，兩造各自分擔明細如原告九十二年十月二十日辯論狀附表五所載關於附表一、附表二及附表三部分（見第三宗卷第一０七至一０九頁）。㈤另登記在兩造指定之人名下之房地，其中D9由原告於八十七年五月一日，以八百三十萬元售予訴外人郭麗雪；D8由被告丙○○於八十七年四月二十五日，以八百零五萬元售予訴外人徐春妹；D11、D12由被告乙○○於八十七年三月二十四日及同年四月二十九日，分別以八百四十萬元及八百四十八萬元售予訴外人呂秀鳳、蔡淑琴（見第二宗卷第一五九至一六四；第十八至三十九頁；第六至十五頁）。㈥D10建物則由嘉義地方法院以八十六年度執字第二０三四號強制執行事件進行拍賣，上開執行事件僅拍賣建物，不含建物坐落基地（按該建物坐落基地登記為原告所有，建物登記為嘉雲南公司，建物及基地之抵押權人均為華僑銀行、上開強制執行事件債務人僅為嘉雲南公司），原告及被告乙○○為合資標下該屋再轉售他人獲利，乃與華僑銀行協議，華僑銀行同意比照與原告及被告乙○○先前協議條件，建物拍賣後華僑銀行如能分配受償五百萬元，即願意配合塗銷基地之抵押權（按建物所設定之抵押權將因法院拍賣而塗銷）。之後原告及被告乙○○乃共同出資，以第三人名義出價六百萬元標得該建物，華僑銀行因分配受償達五百萬元，乃遵造協議將基地抵押權塗銷，原告及被告乙○○再將共同出資標下之房屋連同基地以八百萬元價額出售第三人，售得價金由二人均分（見第四宗卷一０七頁筆錄、一七一頁筆錄）。㈦其餘D15、D18、D19、D20、D21、D22、D23等七間房屋連同坐落基地，及嘉義市 ○○段三０三之七一地號土地，由嘉義地方法院以八十七年度執字第五七九四號強制執行事件進行拍賣程序，且已拍賣終結。因上開房地均為不爭執事項㈠所述借款擔保品，故經受償分配後，借款餘額僅為九百二十四萬四千六百八十五元（見第四宗卷第三十至三十二頁分配表）。㈧兩造各自出售之D8、D9、D11、D12等房地，於出售後，均已履行不爭執事項㈢之約定，亦即合計向華僑銀行清償二千萬元。再加上D10建物因拍賣受償、其餘還款、自嘉義地方法院八十六年度執字第二０三四號及八十七年度執字第五七九四號強制執行事件分配而受償，及訴外人陳政偉於八十九年十月代償該筆債務二百五十五萬五千元，故不爭執事項㈠所述借款餘額僅剩餘六百六十八萬九千六百八十五元（參見第四宗卷第一二０至一二二頁函文）。三、至本件爭執要點厥為：㈠兩造簽訂系爭合約書之法律性質為何？為合夥契約，或為無名契約但類似合夥性質？㈡如為合夥或類似合夥性質，則兩造間之合夥關係是否業已解散？㈢合夥如已解散，本件是否已踐行合法清算程序？㈣如清算程序合法，原告依據清算結果請求被告返還出資及分配剩餘財產有無理由？四、按合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之，民法第六百六十七條第一、二項分別定有明文。本件原告主張兩造簽立之合約書具有合夥性質，係以合約書第一條載明：「甲、乙、丙三方共同處理如後附表所示不動產，經清償乙方向華僑銀行嘉義分行所借貸款後，剩餘部分由三分平均分配之。」；第二條載明：「為增加前開不動產之價值，三方同意先行整建道路公共設施等工程‧‧所需費用，由三方平均分攤。‧‧」，；第三條載明「簽約後三方應各出資新台幣伍拾萬元作為公共設施之施工經費，‧‧」；第五條載明：「本合約如有未盡事宜，得隨時經三方會商以半數同意修正之。」等內容為其論據。雖被告乙○○否認兩造有合夥關係存在云云，經查：㈠兩造不爭執之合約書第一條明訂：「甲（即被告乙○○）、乙（即原告甲○○）、丙（即被告丙○○）三方共同處理如後附表所示不動產，經清償乙方向華僑銀行嘉義分行所借貸款後，剩餘部分由三分平均分配之。」等語。由上開約定可知，兩造簽立合約書之目的在於清償不爭執事項㈠之借款，且清償方式係由兩造共同處理附表所示之不動產，而處理所得款項於清償該筆借款債務後，剩餘部分始由兩造三人平均分配。上開約定之經營事業，既甚明確，且不違反法律強行規定及公序良俗，依據契約自由原則自無不可。㈡兩造既已約定共同經營上開事業，為能順利進行自有出資必要。經本院詢問原告兩造出資額各為何？原告雖陳稱：兩造依據合約書第二項內容，為進行道路及公共設施工程而支出之款項即為出資額等語。然查兩造為增加附表所示不動產價值，以利處理，約定應共同出資進行整建道路及公共設施等工程，事後亦有進行上開工程及分攤費用，因此支出之費用固屬出資額。惟該費用僅屬部分出資額，並非全部。蓋兩造於簽訂合約書前，嘉雲南公司為償還兩造於印象巴黎案場之出資款，曾提出清償方案，任由債權人之意願而取得嘉雲南公司名下不動產（債務清償過程如不爭執事項㈡），被告乙○○因而取得D11、D12及D21房地、原告及被告丙○○因此取得D9及D8房地。嗣後，兩造於簽約合約書時，均同意將各自取得之不動產列入合約書第一條共同處理範圍內。換言之，兩造均同意各自取得之不動產，處理後所得款項亦需清償對於華僑銀行之借款債務（按：兩造不爭執各自取得之不動產須清償對於華僑銀行之借款，但對於清償數額為五百萬元或全部尚有爭議，此部分容後說明）。因之，兩造各自取得之不動產既已列入共同處理範圍內，且處理後所得款項亦用以清償華僑銀行債務，則兩造各自取得之不動產若非兩造出資額，將作何解？㈢原告雖否認兩造各自取得之不動產非屬出資額云云，但兩造經營事業係共同處理不動產，至於兩造共同出資整建道路及公共設施，僅係為增加該不動產價值所為之輔助行為，並非處理不動產。於公共設施完成後，兩造如要共同處理不動產，卻不需其他資金即能為之，殊難想像？（就本件而言，兩造除出資整建公共設施外，另為銷售不動產曾共同分攤廣告等宣傳費用）況由本院詢問兩造有無約定如何處理不動產時，原告陳述：兩造名下五間房地各自處理，其餘配合銀行以拍賣方式處理等語。被告丙○○亦陳述：‧‧我們當時也有考慮集資把法拍屋標下，然後再轉賣出去。‧‧。（見第四宗卷第五十八頁），則兩造若要集資標下法院拍賣之房屋，豈有不需出資之理？再者，由上開不爭執事項㈥之事實，更可得知原告及被告乙○○確有集資標下附表所載D10房屋，再予轉售獲利之情，足徵兩造為進行約定之事業，出資款項除整建道路及公共設施等費用外，尚包含兩造自嘉雲南公司處取得之不動產，及處理不動產過程中所支出宣傳廣告等費用。是兩造之出資額，應為部分以現金出資，部分以各自取得之不動產出資。至於兩造取得不動產之價值，應如何估定出資額應由兩造約定，自不待言。㈣依上所述，兩造簽立合約書之目的在於清償不爭執事項㈠之借款，而清償方法則以兩造各自嘉雲南公司處取得之五筆房地，加上嘉雲南公司名下其餘不動產，及信託登記予原告之土地為共同處理標的，由兩造共同處理，處理後所得款項於清償銀行債務後，如有盈餘始由兩造平均分配，又為增加處理不動產之價值，兩造併約定須共同出資進行道路整建及公共設施工程，則兩造簽訂合約書之性質為合夥關係應足認定。五、兩造簽訂合約書之性質既屬合夥關係，則本件合夥關係可否進行清算，應視本件合夥事業有無解散原因？經查㈠本件兩造約定共同處理之不動產，除D8、D9、D11、D12係由兩造各自出售，其餘不動產則由法院以拍賣方式處理等情，為兩造所不爭執（參見不爭執事項㈤㈥㈦及附表所載處理情形），由上開處理過程可知，兩造約定共同處理之不動產，已因兩造各自出售及法院拍賣而處理完畢。且兩造各自出售之不動產，每戶業已先向華僑銀行清償五百萬元，另由法院拍賣之不動產，華僑銀行因係優先債權人亦已受償，是兩造約定共同處理之不動產，均依約定清償本件借款債務無誤。且本件借款債務，扣除上開還款、拍賣受償金額及第三人清償部分款項，截至本院審理時尚剩餘本金六百六十八萬九千六百八十五元未清償。㈡惟兩造各自處理之不動產，原告部分係以八百三十萬元價額出售，扣除向華僑銀行清償五百萬元，尚餘三百三十萬元；被告丙○○部分以八百零五萬元價額出售，扣除向華僑銀行清償五百萬元，尚餘三百零五萬元；被告乙○○以八百四十萬元及八百四十八萬元價額出售，扣除每戶向華僑銀行各清償五百萬元，尚餘六百八十八萬元，上開餘款均由兩造各自保管中。原告主張上開保管價款，均應提出以清償華僑銀行借款，被告丙○○亦認同此事，惟被告乙○○則予否認，辯稱：兩造各自出售之房地，於簽立合約書前即登記在兩造指定之人名下，係嘉雲南公司返還予兩造之出資款，每戶向華僑銀行清償五百萬元後，剩餘款項即各自取回云云，並引用證人吳東翰之證詞及華僑銀行八十六年九月四日之函文為證。茲因本件借款債務僅剩餘六百餘萬元，而兩造保管款項合計達一千三百二十三萬元，顯足夠清償。故兩造保管之款項是否應提出以清償本件借款，對於合夥事業之經營有重大影響，自有調查審認必要。㈢查被告乙○○上開辯稱，雖以證人吳東翰之證詞及華僑銀行八十六年九月四日之函文為論據。惟經本院詢問證人吳東翰（原名吳明利，其為嘉雲南公司實際負責人）嘉雲南公司如何處理與債權人間之債務及是否知悉兩造簽訂約定書一事？其證稱：當時銀行方面還積欠七千四百多萬元，因為投資人都不願再負責，嘉雲南公司則還有十五戶店面未辦理分戶貸款，於是我們跟銀行及債權人就協商，這十五間房屋由債權人取得登記，但每人須負擔銀行五百萬元的債務，公共設施也由登記的人出錢整修，房子出售之後，負擔銀行五百萬元債務及公共設施費用後，剩餘由債權人取得。‧‧‧（問：上開債權人同意之後，有無辦理登記？）只有兩造有辦理，被告丙○○當時未參與協議，是原告告知他，‧‧。三人同意之後我們就依照他們各自願意承擔的範圍登記不動產給兩造，其中原告及被告丙○○ 都只願意登記一間，乙○○則願意登記三間‧‧‧。（問：你是否知悉兩造有約定要共同處理登記在嘉雲南公司名下七間房屋？該約定有無經過嘉雲南公司同意？）不知道，一直到前次開庭作證時才知道，如果我知道此事的話，也不會同意，因為還涉及銀行的問題。（問：登記房屋給兩造的用意為何？）就是把房屋移轉給兩造，但是兩造取得登記之後，每戶負擔五百萬元債務，多出來的就是公司返還給投資人的出資款。（問：所謂多出來是何意思？）例如房屋貸款連同公共設施的費用是五百五十萬元，債權人如果可以出售八百萬元，多出來的二百五十萬元就是公司還給投資人的錢等語。由證人吳東翰之證詞可知，嘉雲南公司為處理與華僑銀行及投資人間之債務，固與銀行及債權人協議，並達成將公司名下不動產移轉予債權人，但債權人需負擔每戶五百萬元之抵押債務，及需出資完成公共設施工，銀行方面則於每戶清償五百萬元後願意配合塗銷抵押權（按每戶房地原設定抵押權為七百五十萬元）等約定。但上開協議係在兩造簽立合約書之前，而非簽立合約書之後，且由證人吳東翰亦不知悉兩造簽訂系爭合約書等情以觀，兩造非無可能在與嘉雲南公司及銀行達成協議後，為求共同利益，始就各自取得之不動產另行達成共同處理之合意，而非以原始條件為約定內容。㈣至於，華僑銀行於八十六年九月四日之函文提及「原核定由台端自行處分擔保品部分，每戶清償五０００千元後，准予塗銷該戶抵押權之設定登記」等內容。惟由證人黃登甫（原為華僑銀行承辦本件借款債務之承辦人）到庭證稱：‧‧一開始的來意是要解決乙○○、甲○○的借款，但是都沒有具體結論，後來他們有提議把公共設施完成，而且每間清償五百萬元之後，銀行就塗銷抵押，兩造當時是打算逐戶逐戶處理，因為不動產的價值應該超過五百萬元，每處理一間後，都會有剩餘的金額可以繼續處理其他不動產，但是只有幾間有這樣處理，其他都還是透過拍賣程序。我們之所以同意兩造僅清償五百萬元，就配合塗銷抵押權，是因為我們有附條件，條件是兩造必需負責把公共設施完成。我印象中甲○○的借款是七千三百餘萬元（僅本金而已），當時同意清償五百萬元就塗銷兩造名下的五間房子，因為其他的房子好像無法以這種方式塗銷，我們銀行曾經有先草擬函稿（如被告庭呈之授信審核表），之後應該有再發函（該函可能是八十六年九月四日通知書）給兩造，只有這五戶是用這種方式是確定的，因為有送我們總行常董會核定，至於我們八十六年五月二十七日的函所記載的解決方案應該沒有履行，因為當時常董會還沒有召開。借款人方面除履行每戶清償五百萬元之外，其餘八十六年九月四日通知書要求的清償債務都沒有履行等語。故上開函文提及台端自行處分之擔保品雖指兩造自嘉雲南公司處取得之五間房地，但華僑銀行之所以願意該五間房地每戶清償五百萬元即塗銷抵押權登記，係因與兩造達成兩造需附帶出資整建道路及公共設施工程之條件所致。故上開協議結果僅拘束兩造與華僑銀行間，不足認定兩造就各自取得之房地亦有如此約定。㈤再者，原告與被告丙○○僅取得一間房地，被告乙○○取得三間，若每間房地僅需負擔向銀行清償五百萬元債務，剩餘由各人取得，則關於房屋之修繕、銷售等費用及負擔華僑銀行每月利息元，依常理而言，應由原告、被告丙○○及被告乙 ○○按一：一：三之比例分攤費用才是。何以兩造於合約書中約定整建道路及公共設施設之費用由三方平均分擔，之後，兩造亦依此約定履行。且其餘房屋事後內部整修費用、應付華僑銀行之貸款利息、法拍屋或是售屋帆布招牌之材料及施工費用及房屋另外追加之自來水外管配管費，亦均由兩造按三分之一之比例分擔。況且，兩造果有被告辯稱之約定，何以合約書對此隻字未提，僅記載兩造共同不動產之範圍及費用平均分擔等內容。是本院綜合上開調查，認被告乙○○之辯解與合約真意不符，亦與常情有違，不足採信。㈥按合夥之目的事業已完成或不能完成者，即有合夥解散之原因（民法第六百九十二條第三款參照）。本件兩造約定處理之不動產，除D8、D9、D11、D12係由兩造各自出售，其餘不動產雖非由兩造共同處理，而係由法院以拍賣方式處理。但兩造簽立合約書時對於各自取得之不動產既以自行出售為原則，其餘房地則因登記為嘉雲南公司所有，且部分為債權人設定第一、二順位之抵押權，部分為稅捐機關及債權人聲請假處分在案，並非兩造得逕行出售，自以法院拍賣方式較易處理。故兩造僅出資將整建周邊道路及公共設施，以增加房地產價值，使法院拍賣時賣得價格較佳，有利借款債務之清償。且預期法院拍賣之房地如有獲利空間，亦計畫集資標下房屋，再轉售他人圖利（例如D10房地即以此方式處理）。故其餘不動產以法院拍賣方式處理亦在兩造預期之方式。茲因兩造約定共同處理之不動產已處理完畢，而處理後之價金除兩造各自保管款項外，其餘均用以清償本件借款債務，本件借款債務扣除兩造還款二千萬元、拍賣受償金額及第三人之款項後，尚剩餘本金六百六十八萬九千六百八十五元，如以兩造各自處理不動產後合計保管價金一千三百二十三萬元清償，應屬足夠，且有剩餘可供兩造分配。但因兩造迄未將各自保管價金提出，且被告乙○○以兩造各自處理之不動產係每戶清償五百萬元，剩餘價金由各自取得為由不願提出，致借款債務迄未清償，應認兩造約定經營之事業事業已有事實上原因而不能完成之情，揆諸前開法條規定，兩造之合夥事業已有解散之原因而予解散。原告以被告乙○○拒絕提出認其係以不正當之消極方法阻止餘款之分配，應視為條件成就云云，惟兩造約定內容並未附有任何條件，故被告乙○○上開行為與條件是否成就無關，原告對此應有誤會。六、又合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之。前項清算人之選任，以合夥人全體之過半數決之，此民法第六百九十三條定有明文。兩造之合夥事業已因不能完成而解散乙情，業經本院查明屬實，已如前述。依法應由兩造全體進行清算，或由兩造以全體過半數之方式選任清算人，由清算人進行清算。原告於兩造約定共同處理之不動產處理完後，雖主動發函通知被告二人進行清算，惟被告二人收受通知後，僅被告丙○○到場，被告乙○○並未到場，自無法由兩造全體進行清算，而由到場之合夥人以過半數方式選任清算人，再由清算人進行清算始符規定。但由原告提出之會議紀錄，未有當日進行選任清算人之相關程序或會議紀錄。原告雖陳稱：當日會議已選任其為清算人云云。惟若果有其事，何以原告起訴時及歷次審理中均隻字未提，迨於最後言詞辯論期日始於書狀中提出此事。且若非其對於當日召開之清算會議是否有效亦有疑慮，何以在備位聲明請求被告偕同清算？再者，原告果已被選任為合夥事業之清算人，但當日之會議紀錄未有清算人提出之相關明細（例如出資額、合夥財產、合夥債務等），僅簡略陳述將兩造各人保管之餘款為若干，積欠華僑銀行之餘款為若干，經扣除後被告各應給付原告若干金錢等語。況經本院調查之結果，會議紀錄所載之乙○○所保管餘款與事實不符，及本件借款債務於當日召開會議時本金僅剩餘六百餘萬元，與會議紀錄所載九百餘萬元相距甚遠，是該會議結論是否正確更有疑問。再者，原告果為清算人，何以於署名欄記載「參加結算會議人」而非「清算人」？本院綜合上開調查，足信原告與被告丙○○當日進行之清算會議，並未先行選任清算人，再由清算人進行清算，僅係原告片面清算而由被告附議之後所作成，該清算程序自非合法。七、綜上所述，兩造間之合夥事業雖因目的事業不能完成而有解散之原因，依法自應進行清算程序，惟原告與被告丙○○二人進行之清算會議已因不符法定要件而無效，則該次會議之結論自不得拘束兩造。從而，原告依據無效會議作成之結論，訴請被告乙○○給付原告四百六十九萬九千八百九十五元，及自九十一年三月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，自難准許，應予駁回。惟因兩造之合夥關因解散而有清算必要，但被告乙○○片面否認兩造有合夥關係因而拒絕清算，致兩造合夥關係遲遲無法結算，原告為求清算程序順利進行，以備位聲明請求被告二人會同原告進行合夥關係清算自屬正當，應予准許。八、末按，本院審理本案時，就本件合夥事業之出資額、合夥債務及合夥財產有若該疑問，為便於兩造進行清算程序，特將相關疑點提出，以利兩造清算。㈠兩造於本件合夥事業之出資額為何？依前所述，兩造之出資額除整建道路及公共設施等費用外，尚包含兩造自嘉雲南公司名下取得之不動產亦屬出資額，至該不動產之價額應如何估定，應由兩造約定。㈡合夥期間兩造各自取得之不動產，因每戶需負擔五百萬元貸款，該貸款利息支出屬於何種性質？㈢合夥期間支付內部整修費用、法拍屋或是售屋帆布招牌之材料及施工費用及房屋另外追加之自來水外管配管等費用性質又為何？㈣原告及被告乙○○二人集資六百萬元標下法院拍賣之D10建物，再以八百萬元出售後，獲利二百萬元部分是否亦應提出供清償借款債務？雖原告及被告乙○○均主張不需再提出，獲利由二人均分，但上開建物既為兩造約定共同處理之不動產，有何不予列入之理？況此部分如可不列入，何以兩造自行處分不動產之餘額需列入？另被告辯稱由上開事實可知，兩造已不受該合約之拘束云云。但系爭合約書既為兩造所簽訂，於契約未解除前，仍有效力，應受拘束，至於兩造未依約定內容共同處理D10建物，僅事後兩造清算時，原告及被告乙○○之投標金額是否應列入出資額及剩餘財產如何分配等問題。㈤本件合夥之合夥財產為何？有無需先劃出保留之款項？如有，項目及數額為何？㈥另由證人黃登甫之陳述可知，華僑銀行提出本件借款債務餘額為六百六十八萬九千六百八十五元，但此僅為本金部分，華僑銀行內部雖因列入催收案件而停止計息，但外部之利息及違約金仍持續計算，故清算時不得僅以本金數額劃出保留，尚須考慮利息及違約金。九、又原告先位請求被告乙○○給付金錢部分既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。十、結論：本件原告先位之訴為無理由，備位之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條、第八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　十　　　月　　二十九　　日臺灣臺南地方法院民事第四庭 ~B法　　　官　許蕙蘭右為正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　十　　　月　　二十九　　日 ~B法院書記官　鄭吉裕 ~FO ~T48 附表 ┌─┬──┬───────┬────┬────────┬──────────────────┬──────────┐ │ │編號│ 基地地號 │ 建號 │ 簽合約書時 │ 處理情形 │ 備註 │ │ │ │嘉義市○○○段│ │ 登記名義人 │ │ │ ├─┼──┼───────┼────┼────────┼──────────────────┼──────────┤ │一│ D8 │ 303-70 │ 4345 │ 鄭承堯 │ 丙○○於87年5月25日以八百零五萬元 │係嘉雲南公司依丙○○│ │ │ │ │ │ │ 售出，且已對華僑銀行清償五百萬元。 │指定而為登記 │ ├─┼──┼───────┼────┼────────┼──────────────────┼──────────┤ │二│ D9 │ 303-69 │ 4344 │ 黃中宏 │ 甲○○於87年五月一日以八百三十萬元 │係嘉雲南公司依甲○○│ │ │ │ │ │ │ 售出，且已對華僑銀行清償五百萬元。 │指定而為登記 │ ├─┼──┼───────┼────┼────────┼──────────────────┼──────────┤ │三│ D11│ 303-67 │ 4342 │ 嚴勳良 │ 乙○○於87年3月24日以八百四十萬元 │係嘉雲南公司依乙○○│ │ │ │ │ │ │ 售出，且已對華僑銀行清償五百萬元。 │指定而為登記 │ ├─┼──┼───────┼────┼────────┼──────────────────┼──────────┤ │四│ D12│ 303-66 │ 4341 │ 嚴麗美 │ 乙○○於87年4月29日以八百四十八萬 │ 同右 │ │ │ │ │ │ │ 元售出，且已對華僑銀行清償五百萬元 │ │ ├─┼──┼───────┼────┼────────┼──────────────────┼──────────┤ │五│ D21│ 303-74 │ 4333 │ 嚴麗花 │ 由嘉義地方法院拍賣，拍賣價金由華僑 │ 同右 │ │ │ │ │ │ │ 銀行受償，並已沖償本件借款債務。 │ │ ├─┼──┼───────┼────┼────────┼──────────────────┼──────────┤ │六│ D10│ 303-68 │ 4343 │土地：原告 │ 同右 │係甲○○及乙○○二人│ │ │ │ │ │建物：嘉雲南公司│ │出資六百萬元得標，再│ │ │ │ │ │ │ │以八百萬元售出，獲利│ │ │ │ │ │ │ │由二人均分。 │ ├─┼──┼───────┼────┼────────┼──────────────────┼──────────┤ │七│ D15│ 303-65 │ 4339 │ 同右 │ 同右 │ │ ├─┼──┼───────┼────┼────────┼──────────────────┼──────────┤ │八│ D18│ 303-77 │ 4336 │ 同右 │ 同右 │ │ ├─┼──┼───────┼────┼────────┼──────────────────┼──────────┤ │九│ D19│ 303-76 │ 4335 │ 同右 │ 同右 │ │ ├─┼──┼───────┼────┼────────┼──────────────────┼──────────┤ │十│ D20│ 303-75 │ 4334 │ 同右 │ 同右 │ │ ├─┼──┼───────┼────┼────────┼──────────────────┼──────────┤ ││ D22│ 303-73 │ 4332 │ 同右 │ 同右 │ │ ├─┼──┼───────┼────┼────────┼──────────────────┼──────────┤ ││ D23│ 303-72 │ 4331 │ 同右 │ 同右 │ │ ├─┼──┼───────┼────┼────────┼──────────────────┼──────────┤ ││ │ 303-71 │ │ 原告 │ 同右 │ │ └─┴──┴───────┴────┴────────┴──────────────────┴──────────┘

臺灣臺南地方法院九十一年度訴字第一四一二號

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