臺灣臺南地方法院九十二年度勞訴字第三一號

臺灣臺南地方法院民事判決　九十二年度勞訴字第三一號

原告

乙○○

被告

瑞友有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

郁旭華律師

　　　　　　　　王燕玲律師

　　　　　　　　江信賢律師

右當事人間請求給付退休金事件，經本院於民國九十三年十月六日言詞辯論終結，判

決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：

（一）被告應給付原告一百六十七萬八千五百七十八元，而其中一百四十七萬零一百五十元自九十一年十月一日起至清償日止按年息百分之五計算利息，而其餘款項自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算利息。

（二）原告願供擔保請准予宣告假執行。

二、陳述：

（一）原告於民國（下同）六十六年八月三十一日任職於瑞士藥廠股份有限公司（以下簡稱瑞士藥廠），瑞士藥廠直到六十九年四月十四日才將原告加入勞工保險，惟因公司業務運作的考量於七十五年五月三日將原告之勞工保險改加入於瑞仕有限公司（以下簡稱瑞仕公司），又於八十五年五月一日將原告之勞工保險改加入瑞友有限公司，其工作年資均經該公司承認，且該三家公司之地址均設於台南市○○路○段一五八號，其營業項目均相同，二十五年來原告均從事販賣瑞士藥廠股份有限公司的產品，且原告每月回公司開會地點均相同。而原告自六十六年七月三十一日至九十一年八月三十一日止向瑞友有限公司申請退休核准，其工作年資共計二十五年一月，符合勞動基準法自請退休之規定，而其工作年資亦經被告公司承認。故原告年資被告並未爭執，惟被告對於其退休金之平均工資及基數之計算有爭議。而瑞士藥廠係於七十三年八月一日起即納入勞動基準法，而被告承認原告之年資，則原告既有之勞動基準法權益自應一併承認，斷不得將勞動基準法予以割裂適用，故被告否認原告對於平均工資及基數之計算並不合法。且勞動基準法之適用為強制規定，若雙方簽立任何字據有違勞動基準法之規定，則該書面因違反強制禁止規定，亦應認其為無效。再被告於八十八年一月五日使原告簽立確認書，惟該確認書除確認原告之年資外，並令原告同意八十八年一月一日以前之退休金計算以一年半個月底薪為計算基礎，該確認書顯然違反勞動基準法之最低標準，而有違勞動基準法之強制規定，因此確認書對原告並無拘束力可言。

（二）瑞士藥廠與瑞友公司實為同一事業：

㈠瑞友公司之地址設於台南市○○路○段一五八號一樓，此有公司抄錄資料附卷可證，且其經營之項目大致相同，均為西藥買賣及進出口貿易業務，足見該兩家公司雖有不同之負責人及股東，但實屬同一事業。

㈡證人蔡重山證稱：「當初我到瑞士藥廠應徵時（民國七十三年）都是瑞士藥廠，但是公司老是變更公司名稱，並變更負責人，因為負責人都人頭，我轉到瑞友因為我一直在瑞友服務，他們開會時就改變名義」，足見被告提出之公司無論瑞仕、瑞友、中大、瑞士等均為同一事業體，僅係為稅務方面及規避相關法令（如勞動基準法）之限制所為之權宜措施？足見瑞士藥廠與瑞友公司應為同一事業。

㈢又證人蔡重山七十五年間之扣繳憑單有瑞士藥廠, 亦有瑞仕公司，與原告所提出

八十一、八十二年度扣繳憑單有瑞士藥廠及瑞仕公司之情形相同，足見瑞仕公司與瑞士藥廠亦屬同一事業。

㈣瑞友公司至今對外均以瑞士藥廠徵人，然其所徵業務代表即為供瑞友公司僱用，且公司所有業務人員對外仍以瑞士藥廠之名進行業務銷售。而該名片非僅原告之名義，尚有其他同事之名片，且早在一九八六年前即有，足見原告開始進入之公司為瑞士藥廠且瑞仕公司與瑞友屬同一事業，不容空言否認。

㈤再瑞士藥廠為稅務問題，公司名稱不僅有瑞仕、瑞友、中大，尚有捷瑞有限公司、瑞國有限公司、忠大藥行有限公司、泰和貿易股份有限公司、濟時藥品股份有限公司，於九十一年七月份，被告公司並使用捷瑞公司、瑞友公司、泰和貿易股份有限公司及忠大藥行有限公司與濟時藥品股份有限公司之出貨單可知。原告被編入瑞友公司後，公司於九十、九十一年間仍以瑞士藥廠之信封與原告聯絡，且被告通知原告開會亦使用瑞士藥廠之名義，且被告公司於九十年尾牙會場上之布條亦掛著瑞士藥廠。又羅文秀為瑞士藥廠之負責人，然鈞院傳訊其出庭作證時，將開庭通知送到被告公司（瑞友），而由羅文秀簽收並蓋被告公司印章，且羅文秀尚代收多名關係證人之通知並簽上被告公司之印章。

（三）關於被告提出之僱傭契約書及證明書部分：

㈠被告主張原告於六十九年間係受僱於中大西藥行並提出任職中大西藥行之保證書，若如被告主張，則何以被告未將原告勞保資料加入於中大西藥行，而在經過約二年後才將原告加入瑞士藥廠。且原告於簽立保證書時，當時之任職單位及時間均屬空白，原告六十六年間實際上是受僱於瑞士藥廠，領瑞士藥廠之薪資，販賣瑞士藥廠之產品，未曾一日為中大西藥行工作，並不因保證書形式上是填寫任職於何單位而受影響，若被告認原告係任職於中大西藥行，則請被告舉證證明，原告實際任職於中大西藥行之事項，否則不得僅以乙紙保證書，即認定原告係任職於中大西藥行。

㈡又被告原提出原告受僱於中大西藥行之僱傭契約書影本乙份，經原告質疑其真正後即不敢提出正本，足見其臨訟杜撰之心態可議，且該僱傭契約書之原告簽名與保證書上之簽名不同，若原告於同一時間簽兩份文件，豈有筆跡差距如此之大，且兩家藥行之名稱亦不相同（一為中大西藥行，另一為中大藥行），再中大西藥行之保證書任職單位與瑞友有限公司之任職單位均以橡皮章蓋上，且時間（一為六十六年七月三十一日，另一為八十六年九月）之筆跡相同，足見原告簽立該文件時，文件之任職單位及時間均屬空白，而由被告視其需要而填寫，足見該兩份文件均屬臨訟而填入，此可請被告查該筆跡為何人所有，再進一步查詢即可得知該文件之時間是否為訴訟而填入。

㈢又被告提出原告任職於瑞友有限公司之僱傭契約書影本，其原告簽名及時間與其提出之保證書，其簽名及時間均不相同，若原告於同一時間簽立非空白之任職單位及時間，則其簽名之筆跡必定相同且時間亦為相同，斷無簽名及時間均不相同之理，足見原告簽立相關文件時均屬空白，更益證被告為訴訟不擇手段之居心。

（四）原告係受僱於瑞士藥廠並因而取得工資，當適用工廠法之「工人」，被告抗辯原告非「工人」並無理由。

（五）原告年資自六十六年七月三十一日至七十三年七月三十一日止，共有年資七年，依台灣省工廠工人退休規則第九條之規定有十四個基數，而七十三年八月一日至九十一年八月三十一日適用勞動基準法第五十五條規定，共有年資十八年一月，共有二十六點五個基數，總合計四十點五個基數。又原告退休前六個月薪資（加上福利金及勞健保費）九十一年三月為新台幣（下同）三萬九千三百三十七元，九十一年四月為三萬二千四百九十二元，九十一年五月為三萬四千四百六十四元，九十一年六月份為三萬二千零三十六元，九十一年七月份為二萬八千四百三十二元，九十一年八月份為三萬三千零二元，又九十一年四月二十五日被告給付第一季獎金一萬二千元，及於同年七月二十五日給付第二季獎金為一萬零八百元，亦屬薪資範圍，總計月平均工資為三萬四千七百一十元。故退休金為一百四十七萬零一百五十元（即積數四十點五×月平均工資三萬六千三百元）。

（六）又按勞工在同一雇主或事業單位繼續工作滿五年以上十年未滿者，應給三十八條所定之特別休假工資應由雇主照給，勞動基準法第三十九條定有明文，而民法第一百二十六條規定「．．．其他一年或不及一年之定期給付債權其各期給付請求權因五年間不行使而消滅。」原告之年資共二十五年，故其特別休假日於九十一應有二十九日，八十九年應有二十七日，八十八年應有二十六日，八十七年應有二十五日，而八十七年度日平均工資為一千三百二十四元，八十八年度日平均工資為一千二百三十六元，八十九年度日平均工資為一千三百四十八元，九十年度日平均工為一千一百一十七元，九十一年度日平均工資為一千二百五十元，故被告應給付特別休假工資共計十六萬九千二百二十八元。

（七）又依原告公司業務代表薪資辦法之規定，業務代表之日當費用為二百元，而業務專員之日當費為二百五十元，而原告自八十八年七月起即擔任業務專員，然公司仍依業務代表之規定給付日當費二百元，故少給付日當共計七百八十四日，每日差額五十元，共少付三萬九千二元，此有八十八年七月至九十一年八月之薪資表影本可憑。

三、證據：提出①原告勞工保險資料表一份、②薪資扣繳憑單十份、③離職證明書一份、④退休金試算表一份、⑤確認書一份、⑥薪資表四十四份、⑦存摺二份、⑧業務代表薪資辦法一份、⑨瑞友公司變更登記卡一份、⑩公司信封及名片一份、⑪保證書一份、⑫任職承諾書一份、⑬瑞士藥廠之登記公示資料一份、⑭瑞士藥廠之公司變更登記卡九份、⑮捷瑞及瑞友公司之出貨單十三份、⑯瑞士藥廠開會通知單五份、⑰照片三份為證，並聲請傳訊證人蔡重山（提出扣繳憑單二十份為證）。

乙、被告方面：

一、聲明：

（一）請求判決駁回原告之訴及假執行之聲請。

（二）被告如受不利之判決，請准予提供擔保，免為假執行。

二、陳述：

（一）原告起訴主張伊自民國六十六年七月三十一日起即任職於訴外人瑞士藥廠，嗣因公司業務運作考量方將伊之勞工保險先後改加入訴外人瑞仕公司及被告公司，被告既承認伊自六十六年七月迄至退休時止之年資，自應依瑞士藥廠適用勞動基準法之規定計算伊之退休金云云。惟原告之主張與事實並不相符，茲說明如下：

㈠原告自六十六年七月三十一日起，係受雇於訴外人中大西藥行，負責訪問客戶推銷藥品之業務。中大西藥行於當時即已負責經銷瑞士藥廠之藥品，為瑞士藥廠之經銷商，茲因中大西藥行依當時之勞工保險條例非屬強制加保之對象，為使員工多一份保障，才為原告參加勞工保險，並經瑞士藥廠同意，由瑞士藥廠開立扣繳憑單以寄保於瑞士藥廠。嗣於七十五年四月底，中大西藥行結束營業，訴外人瑞仕公司同意僱用部分員工，故原告於七十五年五月三日另行與瑞仕公司簽訂僱傭契約及保證書，並向勞工保險局變更原告之加保單位為瑞仕公司，以使原告於勞工保險局之加保單位及真正之雇主名實相符。八十五年四月底，瑞仕公司結束營業，被告公司為照顧瑞仕公司員工，亦同意僱用部分員工，故原告方自八十五年五月一日起，受僱於被告公司，迄至九十一年八月三十一日自請退休時止。

㈡按所謂雇主，係指僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人；又一般學理上咸認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：

⑴人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行。不得使用代理人。⑶經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⑷納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作之狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性，而判斷實不宜拘泥於形式究係以何加保單位參加勞健保或開立扣繳憑單，應從勞務提供之對象及給付報酬之勞務對價性及關連因素觀察後為綜合之判斷。查本件原告自六十六年七月三十一日起，係陸續受僱於中大西藥房、瑞仕公司及被告公司，從未受僱於瑞士藥廠，原告雖稱伊於六十六年七月三十一日起係受僱於瑞士藥廠，並提出六十九年四月十四日起至七十五年五月二日止之勞保資料謂雇主為瑞士藥廠，薪資扣繳單位亦為瑞士藥廠為證，惟依上揭說明，似尚難證明原告與瑞士藥廠間曾存在有上開勞動基準法所謂之勞動契約，被告否認上開事實，況被告與瑞士藥廠並非同一公司，原告主張應依瑞士藥廠員工資格適用勞動基準法計算伊年資及退休金，顯屬無據。

㈢又，原告受僱於被告期間，擔任業務代表，因被告長居於台中縣霧峰鄉，故工作內容為負責中部地區藥品之推銷業務，僅每月視公司業務推展需要至被告公司開會一至二次，有原告向被告申請出差旅費之「出差旅費報支單」可憑，原告之工作內容顯與工廠法所稱之「工人」不符，應無台灣省工廠工人退休規則之適用。

（二）原告係被告公司之員工，自八十五年五月一日起至被告公司任職，被告公司經營項目為西藥買賣業務、代理西藥產品投標、報價、經銷業務及前項產品之進出口業務，自民國八十八年起，方納入勞動基準法適用行業之範圍，故本件原告自八十五年五月一日起至九十一年八月三十一日退休之日止，均在被告公司任職，另被告同意於計算退休金時合併計算原告於他公司自六十六年七月一日起至八十五年四月三十日之年資（惟計算基準為每一年年資底薪半個月），則被告應給付原告之退休金總額應為二十萬零五百三十三元。被告公司於原告申請退休時，即將退休金備妥請原告領取，惟原告均拒絕領取，而請求一百六十七萬八千五百七十八元之退休金，顯無法律依據。

（三）查原告雖主張伊自自六十六年七月一日起，迄勞動基準法公布施行前，在瑞士藥廠服務之工作年資，應適用工廠法及台灣省工廠工人退休規則之規定；勞動基準法施行後（七十三年七月三十日總統公佈施行），即應適用勞動基準法計算規定，且被告公司同意承認原告之年資，故原告之退休金自應依上開規定計算云云。惟，被告否認原告曾受雇於瑞士藥廠，況被告公司所營事業為買賣業，與瑞士藥廠並非同一公司，已如前述，自無工廠法規定之適用。又被告公司所謂同意承認原告自六十六年七月起之年資，係就員工資遣及退休之計算而言，並明示在被告公司於八十八年一月一日納入勞動基準法適用範圍前，退休金核發標準為每一年年資底薪半個月，勞動基準法施行後以勞動基準法之規定為原則，有原告提出伊親自簽名，被告亦不否認真正之確認書可稽，足證兩造就被告於他公司任職期間所涉退休金計算方式已有協議，且該協議亦不違反勞動基準法之規定，應屬有效。原告猶執辭謂應適用工廠法及台灣省工廠工人退休規則計算伊之退休金，顯於法無據。

（四）又原告所提薪資表中，以下各項實不應列入工資者，說明如下：

㈠日當費或開會日當：為業務人員外出拜訪客戶或回公司開會時，所花費之油費及誤餐費，須以工作日報表取據報銷，並非勞工工作之對價，自難謂係工資。

㈡汽、機車津貼：業務人員因騎乘自己之汽機車，非公司派車，為獎勵業務人員多跑客戶，所以依每人業績達成標準核發，如達成業績標準者，核發五千元，未達標準者，核發三千元，為獎勵性質之津貼，並非勞工工作之對價。

㈢銷售獎金：銷售業績達百分之百時才發給，並非經常性給與。

㈣作業用品代金、傳真津貼：電話、傳真等用品之補助，須取據報銷。

㈤開會車資：為每月月初所舉行之業務會議，有參加之業務人員核實給予之車資，非經常性給與。

㈥季獎金：依每季收回之貨款結算毛利，扣除相關費用及營業損失後，如有盈餘，依盈餘金額提撥部分作為獎金，以鼓勵公司員工，如無盈餘，則無該獎金，故非經常性之獎金。

㈦差旅費。

（五）關於特別休假部分，原告係自八十五年五月一日起受雇於被告公司，自八十六年五月一日起，工作滿一年，應有特別休假七日，以此推算，原告均已休假完畢。

（六）末查，原告主張伊自八十八年七月起即擔任業務專員，依被告公司業務代表薪資辦法，應給予之日當費為二百五十元，被告未如期給付，每日差額為五十元云云，惟原告迄退休為止，均是業務代表，並非業務專員，故日當費為二百元，此觀被告親自簽名之自請退休報告書上職稱亦明載係「業務代表」可稽。況自八十八年七月迄原告退休時，被告於每月發給薪資並檢附薪資表時，均已明列日當費之金額，按依常情，若原告確為業務專員得領取日當費二百五十元，被告每次都少給五十元時，原告絕無不向被告反應之理，反而遲至退休後，才謂被告少核發伊日當費五十元，足證原告自稱伊自八十八年七月起即擔任業務專員，每日日當費應核發二百五十元，顯不實在。

（七）本件原告業已不否認兩造於八十七年間所簽訂之確認書，惟否認須依確認書計算退休金，應以勞動基準法計算退休金或以工廠工人退休規則云云。惟查：１本件係屬原告與「瑞友有限公司」間之權利義務關係，並非與「瑞士藥廠股份有限公司」間之權利義務關係，蓋上開二法人顯為不同主體，具有獨立之法人格係不容爭執之事實。縱原告若主張當時於伊係受雇於瑞士藥廠，而不願意留任於瑞友有限公司時，依行政院勞工委員會 (88)台勞資二字第○○四一九○三號函釋所示，「依勞動基準法第二十條規定，事業單位改組或轉讓時，新舊雇主商定留用之勞工，其工作年資，應由新雇主繼續予以承認。至經商定留用卻不願被留用之勞工，以事業單位改組或轉讓，已涉及勞工勞務提供對象改變，契約當事人已有變更，而以契約當事人為契約訂定之首要事項，是以，在改組轉讓情形下，依二十條規定不願被留用者，可依勞動基準法第十四條第一項第六款規定，以雇主違反勞動契約，致有損害勞工權益之虞，依同條第二項規定，自知悉該情形之日起，三十日內不經預告終止勞動契約，並援引同條第四項向雇主請求給付資遣費。」可知，原告上開主張，縱然屬實，或僅能產生原告向「瑞士藥廠股份有限公司」請求資遣費之問題，並不足以對抗瑞友有限公司。且上開資遣費請求權亦因逾三十日之除斥期間未行使終止勞動契約，自無法另行主張。２然原告亦不否認上開確認書之存在，亦自承內容有看過等，足證兩造就年資結算、退休金計算方式及僱傭之法律關係，經兩造確認無訛，以建立兩造認定年資及計算退休金之依據，此法律關係至為明確，所餘爭點即在該計算退休金之方式是否違反勞動基準法抑或應適用工廠工人退休規則之規定。按「勞動基準法施行前之工作年資，其退休金給與標準，適用工廠工人退休規則或台灣省礦工退休規則者，依其規定計算；不適用各該規則規定者，依各該事業單位自訂之退休規定計算。」，有台灣高等法院八十六年勞上字第六十號民事判決可稽；又依台灣工廠工人退休規則第三條規定，「本規則所稱工廠及工人，係指工廠法施行細則所稱之工廠及工人」；復依工廠法施行細則第二條規定，「本法第一條所稱發動機器，係指凡能藉能量變化從事工作或轉換工作型態之機械構造。所稱工廠，係指凡僱用工人從事製造、加工、修理、解體等作業場所或事業場所」。則本件瑞友有限公司是否屬於上述工廠或確認書上所約定之退休金計算方式不符勞動基準法之規定？經查，瑞友有限公司係屬買賣業，且自八十八年一月一日起方適用勞動基準法，則原告於勞動基準法施行前之工作年資，應依自訂之退休規則計算，並無違反勞動基準法之情；復據瑞友有限公司之經濟部公司執照所營事業欄中所示，主要係以「西藥買賣業務」、「代理前項產品投標、報價、經銷業務」、「前項產品之進出口貿易業務」，亦為兩造所不爭執，均非前述工廠法施行細則所稱之工廠，並不適用工廠工人退休規則或台灣省礦工退休規則，揆前開判決及函釋所示，有關原告於勞動基準法施行前之工作年資，自應依各該事業單位自訂之退休規則計算，並無疑義。３歸納本件爭點，原告退休時之任職公司為被告瑞友有限公司，是被告至多僅能向瑞友有限公司請求給付退休金；又關於原告之工作年資，其固主張係先後受雇於瑞士藥廠、中大西藥行、瑞仕有限、瑞友有限等公司，且上開公司之負責人或股東均為親屬且互擔任股東等云云，依台灣台南地方法院八十五年度勞上字第十七號民事判決意旨所示，本屬不同法人，且法人人格各自獨立，與所稱同一雇主之要件不符，除非各該原事業單位（即指原告所稱瑞士藥廠、中大西藥行、瑞仕有限公司）之工作規則或退休方法可以併計，否則仍應適用於勞動基準法之事業單位所服務年資部分計算退休金，即本件兩造於八十七年十二月三十一日所簽訂之確認書計算退休金；至於該計算方式是否違反勞動基準法之強制規定，依台灣高等法院八十六年勞上字第六十號民事判決要旨所示，本應依兩造約定之退休規則計算，亦無違反勞動基準法之情。

（八）據上所論，本件原告所得據以請求之退休金，總計合計應為十九萬九千六百六十八元，逾此請求，自無理由，應予駁回。另上開應給付之退休金，於九十一年九月一日原告自請退休時，被告公司即已同意給付，惟原告拒絕受領，依民法第二百三十四條之規定，被告就此並不負遲延責任，原告起訴請求給付自九十一年十月一日起至清償日止之利息部分等云云，亦無理由，應予駁回。

三、證據：提出①僱傭契約二份、②保證書三份、③瑞友有限公司執照一份、④退休金核算表一份、⑤出差旅費報支單四份、⑥特休計算表一份、⑦報告書一份、⑧照片二幀為證。

丙、本院依職權：

（一）向經濟部中部辦公室函調瑞士藥廠股份有限公司及瑞仕有限公司之法人事項變更登記卡。

（二）向戶政機關函查被告公司法定代理人甲○○、被告公司股東羅柏峰、馬桂欽、羅文瑩、被告公司職員馬吉良及訴外人瑞士藥廠股份有限公司法定代理人羅文秀及董事羅昌霞、羅昌梅之戶籍謄本。

理由

一、原告起訴主張：「

（一）原告於六十六年八月三十一日任職於瑞士藥廠股份有限公司，瑞士藥廠直到六十九年四月十四日才將原告加入勞工保險，惟因公司業務運作的考量於七十五年五月三日將原告之勞工保險改加入於瑞仕有限公司，又於八十五年五月一日將原告之勞工保險改加入瑞友有限公司，其工作年資均經該公司承認，且該三家公司之地址均設於台南市○○路○段一五八號，其營業項目均相同，二十五年來原告均從事販賣瑞士藥廠股份有限公司的產品，且原告每月回公司開會地點均相同，原告向被告公司申請退休核准，其自六十六年七月三十一日至九十一年八月三十一日工作年資共計二十五年一月，符合勞動基準法自請退休之規定，其工作年資亦經被告公司承認。

（二）原告年資自六十六年七月三十一日至七十三年七月三十一日止，共有年資七年適台灣省工廠工人退休規則第九條之規定有十四個基數，而七十三年八月一日至九十一年八月三十一日適用勞動基準法第五十五條規定共有年資十八年一月，共有二十六點五個基數，總合計四十點五個基數。又原告退休前六個月薪資（加上福利金及勞健保費）為九十一年三月為三萬九千三百三十七元，九十一年四月為三萬二千四百九十二元，九十一年五月為三萬四千四百六十四元，九十一年六月份為三萬二千零三十六元，九十一年七月份為二萬八千四百三十二元，九十一年八月份為三萬三千零二元，又九十一年四月二十五日被告給付第一季獎金一萬二千元，及於同年七月二十五日給付第二季獎金為一萬零八百元，亦屬薪資範圍，總計月平均工資為三萬六千三百元，故退休金為一百四十七萬零一百五十元。而原告之年資如前述共有二十五年，故其特別休假日於九十一年應有二十九日，九十年應有二十八日，八十九年應有二十七日，八十八年應有二十六日，八十七年應有二十五日，而八十七年度日平均工資為一千三百二十四元，八十八年度日平均工資為資為一千二百三十六元，八十九年度日平均工資為一千三百四十八元，九十年度日平均工資為一千一百一十七元，九十一年度日平均工資為一千二百五十元，故被告應給付特別休假工資共計十六萬九千二百二十八元，特此併主張被告應給付上開特別休假工資。

（三）又依原告公司業務代表薪資辦法之規定業務代表之日當費用為二百元，而業務專員之日當費為二百五十元，而原告自八十八年七月起即擔任業務專員，然公司仍依業務代表之規定給付日當費二百元，故期間少給付日當共計七百八十四日，每日差額五十元，共少給付三萬九千二百元。

（四）綜上所述，被告共積欠原告退休金一百四十七萬零一百五十元、特別休假工資共計十六萬九千二百二十八元、日當費三萬九千二百元，共計一百六十七萬八千五百七十八元，爰依勞動契約法律關係起訴請求被告給付一百六十七萬八十五百七十八元，其中一百四十七萬零一百五十元九十一年十月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，其餘部分自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。」

二、被告則以：「

（一）１原告自六十六年七月三十一日起，係受雇於訴外人中大西藥行，負責訪問客戶推銷藥品之業務，有僱傭契約可稽。中大西藥行於當時即已負責經銷瑞士藥廠之藥品，為瑞士藥廠之經銷商，茲因中大西藥行依當時之勞工保險條例非屬強制加保之對象，為使員工多一份保障，才為原告參加勞工保險，並經瑞士藥廠同意，由瑞士藥廠開立扣繳憑單以寄保於瑞士藥廠。嗣於七十五年四月底，中大西藥行結束營業，訴外人瑞仕公司同意僱用部分員工，故原告於七十五年五月三日另行與瑞仕公司簽訂僱傭契約及保證書，並向勞工保險局變更原告之加保單位為瑞仕公司，以使原告於勞工保險局之加保單位及真正之雇主名實相符。八十五年四月底，瑞仕公司結束營業，被告公司為照顧瑞仕公司員工，亦同意僱用部分員工，故原告方自八十五年五月一日起，受僱於被告公司，迄至九十一年八月三十一日自請退休時止。２查本件原告自六十六年七月三十一日起，係陸續受僱於中大西藥房、瑞仕公司及被告公司，從未受僱於瑞士藥廠，原告雖稱伊於六十六年七月三十一日起係受僱於瑞士藥廠，並提出六十九年四月十四日起至七十五年五月二日止之勞保資料謂雇主為瑞士藥廠，薪資扣繳單位亦為瑞士藥廠為證，惟依上揭說明，似尚難證明原告與瑞士藥廠間曾存在有上開勞動基準法所謂之勞動契約，被告否認上開事實，況被告與瑞士藥廠並非同一公司，原告主張應依瑞士藥廠員工資格適用勞動基準法計算伊年資及退休金，顯屬無據。３又，原告受僱於被告期間，擔任業務代表，因被告長居於台中縣霧峰鄉，故工作內容為負責中部地區藥品之推銷業務，僅每月視公司業務推展需要至被告公司開會一至二次，有原告向被告申請出差旅費之「出差旅費報支單」可憑，原告之工作內容顯與工廠法所稱之「工人」不符，應無台灣省工廠工人退休規則之適用。

（二）按勞工工作二十五年以上者，得自請退休；又勞工退休金之給與標準如左：按其工作年資，每滿一年給與兩個基數。但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以一年計。前項第一款退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資。另平均工資謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。另勞工工作年資自受僱之日起算，適用本法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。適用本法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依第十七條及第五十五條規定計算。勞動基準法第五十三條第二款、第五十五條第一項第一款、第二項、第二條第四款、第八十四條之二分別定有明文。查，原告係被告公司之員工，自八十五年五月一日起至被告公司任職，被告公司經營項目為西藥買賣業務、代理西藥產品投標、報價、經銷業務及前項產品之進出口業務，自民國八十八年起，方納入勞動基準法適用行業之範圍，故本件原告自八十五年五月一日起至九十一年八月三十一日退休之日止，均在被告公司任職，另被告同意於計算退休金時合併計算原告於他公司自六十六年七月一日起至八十五年四月三十日之年資（惟計算基準為每一年年資底薪半個月），則被告應給付原告之退休金總額應為二十萬零五百三十三元。被告公司於原告申請退休時，即將退休金備妥請原告領取，惟原告均拒絕領取，而請求一百六十七萬八千五百七十八元之退休金，顯無法律依據。

（三）查原告雖主張伊自自六十六年七月一日起，迄勞動基準法公布施行前，在瑞士藥廠服務之工作年資，應適用工廠法及台灣省工廠工人退休規則之規定；勞動基準法施行後（七十三年七月三十日總統公佈施行），即應適用勞動基準法計算規定，且被告公司同意承認原告之年資，故原告之退休金自應依上開規定計算云云。惟，被告否認原告曾受雇於瑞士藥廠，況被告公司所營事業為買賣業，與瑞士藥廠並非同一公司，已如前述，自無工廠法規定之適用。又被告公司所謂同意承認原告自六十六年七月起之年資，係就員工資遣及退休之計算而言，並明示在被告公司於八十八年一月一日納入勞動基準法適用範圍前，退休金核發標準為每一年年資底薪半個月，勞動基準法施行後以勞動基準法之規定為原則，有原告提出伊親自簽名，被告亦不否認真正之確認書可稽，足證兩造就被告於他公司任職期間所涉退休金計算方式已有協議，且該協議亦不違反勞動基準法之規定，應屬有效。原告猶執辭謂應適用工廠法及台灣省工廠工人退休規則計算伊之退休金，顯於法無據。

（四）按工資謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。勞動基準法第二條第三款定有明文，依該款規定，工資係指勞工因工作而獲得之報酬，且屬經常性之給與。又同法施行細則第十條規定：「本法第二條第三款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與。一、紅利。二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。三、春節、端午節、中秋節給與之節金。‧‧‧九、差旅費、差旅津貼、交際費、夜點費及誤餐費。一○、工作服、作業用品及其代金。」原告所提薪資表中，日當費或開會日當、汽、機車津貼、銷售獎金、作業用品代金、開會車資、季奬金、差旅費實不應列入工資者。

（五）關於特別休假部分，原告係自八十五年五月一日起受雇於被告公司，自八十六年五月一日起，工作滿一年，應有特別休假七日，以此推算，原告均已休假完畢。

（六）末查，原告主張伊自八十八年七月起即擔任業務專員，依被告公司業務代表薪資辦法，應給予之日當費為二百五十元，被告未如期給付，每日差額為五十元云云，惟原告迄退休為止，均是業務代表，並非業務專員，故日當費為二百元，此觀被告親自簽名之自請退休報告書上職稱亦明載係「業務代表」可稽。況自八十八年七月迄原告退休時，被告於每月發給薪資並檢附薪資表時，均已明列日當費之金額，按依常情，若原告確為業務專員得領取日當費二百五十元，被告每次都少給五十元時，原告絕無不向被告反應之理，反而遲至退休後，才謂被告少核發伊日當費五十元，足證原告自稱伊自八十八年七月起即擔任業務專員，每日日當費應核發二百五十元，顯不實在」等語資為抗辯。

三、原告自八十五年五月一日起至被告公司任職，為被告公司之員工，至八十七年十二月三十一日退休止，業據原告提出扣繳憑單十份、薪資表四十四份、薪資存摺二份、離職證明書一份為證，並有被告公司之經濟部執照在卷可稽，且為被告所不爭，應堪信為真實。

四、原告主張其自六十六年七月三十一日起任職於瑞士藥廠，惟因公司業務運作之考量於七十五年五月三日將原告之勞工保險改加入於瑞仕公司，又於八十五年五月一日起將其之勞工保險改入被告瑞友公司，至八十七年十二月三十一日退休日止。被告雖抗辯原告六十六年七月三十一日起至七十五年五月二日止係受僱於中大西藥房，而非受僱於瑞士藥廠云云，固據被告提出原告與中大西藥行簽立之僱傭契約書為證，惟原告否認該契約書為其親筆簽立，且原告六十九年四月十四日起至七十五年五月二日止之勞保資料僱主為瑞士藥廠，有勞工保險投保資料表可稽，薪資扣繳單位亦為瑞士藥廠，有扣繳憑單二紙可資佐憑，要與中大西藥行無關，被告否認原告六十六年七月三十一日起任職於瑞士藥廠云云，則無足採。原告復主張：瑞士藥廠、瑞仕公司與被告瑞友公司實為同一事業，原告之年資應併予計算，故退休金為一百四十七萬零一百五十元，且原告之特別休假應一併適用勞動基準法第三十九條之規定，被告尚應給付十六萬九千二百二十八元，又被告尚積欠原告日當費每日差額五十元，共少給三萬九千二百元等語，惟被告除對於應給付原告退休金二十萬零五百三十三元部分不爭執外，對於原告主張之事實均予以否認，並以前揭情詞辯；則本件之爭點在於（一）被告與瑞士藥廠、瑞仕公司是否同一事業單位，又本件原告之退休金應如何計算﹖（二）被告公司應否再給付原告之特別休假工資十六萬九千二百二十八元；（三）原告自八十八年七月起究係擔任被告公司之業務專員或業務代表﹖亦即被告公司是否應給付日當費差額每日五十元，共三萬九千二百元﹖茲將上開爭點分述如下：

五、原告固主張瑞士藥廠、瑞仕公司與被告瑞友公司為同一事業，惟查，被告瑞友公司與瑞仕公司事務所固均設於台南市○○路○段一五八號二樓，瑞士藥廠事務所則設於台南縣永康市○○里○○街一六四號，然瑞友公司之負責人為甲○○，股東有羅柏鋒、馬桂欽、羅文瑩、黃明悅，瑞仕公司之董事為黃斯勤，股東為馬桂欽、羅柏鋒、羅文楨，瑞士藥廠之負責人則為羅文秀，董事為羅昌霞、羅昌梅，監查人為廖欽龍，業據本院依職權向經濟部中部辦公室函查瑞士藥廠及瑞仕公司之法人事項登記卡及原告提出之瑞友公司變更登記卡可稽，是以瑞士藥廠、瑞仕公司與被告公司三者，其董事及股東大多不同，三者均為依法登記之法人，惟彼此間並無何關係，其人格本各自獨立，縱然被告自承瑞士藥廠及瑞仕公司為其關係企業，且被告亦不否認瑞士藥廠、瑞仕公司及瑞友公司之若干成員有親屬關係，又被告公司出具予原告之離職證明書上記載「該員於６６．７．３１～８５．４．３０期間任職本公司關係企業，再轉任本公司」等語，惟瑞士藥廠、瑞仕公司及瑞友公司仍非同一事業單位。證人蔡重山固證稱：「（為何會轉到瑞友服務？）當初我到瑞士藥廠服務應徵時都是瑞士藥廠，但是公司老是變更公司名稱，並變更負責人，因為負責人都是人頭。我轉到瑞友是因為我一直在瑞士服務他們開會時就改變名字。（是否與原告同事？）我與原告從七十三年到八十八年九月都是同事關係。後來我離職原告還在職。（九十二年十二月十七日言詞辯論筆錄），「公司要變更名稱、變更負責人都是內部的決議，他們開會的時候就會告訴我們，我們要變更名稱、要變更負責人，我們也沒有辦法改變。他們規避稅款及人事費用，真正的老闆是羅永桂，他說要承認我們的全部年資。」（九十三年一月七日言詞辯論筆錄）等語。惟瑞士藥廠、瑞仕公司與被告瑞友公司乃三個不同之法人，已如上述，並無變更公司名稱或負責人之情事，證人蔡重山證稱公司老是變更公司名稱，並變更負責人云云，既欠缺證據以資佐證，即無足採。至證人蔡重山證稱：真正的老闆是羅永桂他說要承認我們的全部年資一節，因羅永桂無權代表被告公司，縱令有如證人蔡重山所言之承諾，亦不能對被告發生效力，而於本案中作有利原告之認定。又證人蔡重山提出渠七十五年度之扣繳憑單其扣繳單位名稱有瑞士藥廠，又有瑞仕公司，有各類所得扣繳憑單二紙可稽，此固與原告提出之原告八十一年、八十二年度各類所得扣繳憑單上之扣繳單位名稱有瑞士藥廠，又有瑞仕公司之情形，如出一轍，惟同一年度有二扣繳單位名稱，或為領取所得者變更服務單位，尚不能因此遽謂該二扣繳單位為同一事業，或該二扣繳單位瑞士藥廠、瑞仕公司與被告公司有何關係。

六、原告又主張瑞友公司對外均以瑞士藥廠徵人，其所徵業務代表即供瑞友公司僱用，且被告公司所有業務人員對外仍以瑞士藥廠之名進行業務銷售，足見原告開始進入之公司為瑞士藥廠且瑞仕公司與瑞友屬同一事業云云，並提出報紙廣告及原告及同事名片為證，惟查原告所提出之報紙廣告影本其上僅載有「瑞士藥廠（股）公司，業務代表，．．．台南市○○路○段一五八號業務部收」等文字，瑞士藥廠之事務所所在地固與被告公司相同，惟尚難遽以認定上開被告公司對外徵人係以瑞士藥廠之名義為之，另原告提出伊及同事郭維輝、陳清炎、蔡重山、張土事及陳鵬輝服務於瑞士公司之名片為證，充其量僅能證明渠等曾服務於瑞士藥廠，並不足以認定瑞士藥廠與被告公司為同一事業單位。

七、原告另主張：「瑞士藥廠為稅務問題公司名稱不僅有瑞仕、瑞友、中大尚有捷瑞有限公司、瑞國有限公司、忠大藥行有限公司、泰和貿易股份有限公司、濟時藥品股份有限公司，此可由原告任職時九十一年七月份使用捷瑞公司、瑞友公司、泰和貿易股份有限公司及忠大藥行有限公司與濟時藥品股份有限公司之出貨單可知」等語，查原告提出之出貨單十一紙為、統一發票二紙及客戶滙款單具名之公司分別為捷瑞有限公司、忠大藥行有限公司、泰和貿易股份有限公司、濟時藥品股份有限公司及瑞國有限公司，與被告公司無涉，又原告提出九十、九十一年間瑞士藥廠寄件予原告之信封二紙及九十年歲末瑞士藥廠之摸彩餐會照片二幀，均僅能證明瑞士藥廠於九十年、九十一年間曾寄信與原告，及瑞士藥廠曾舉辦九十年歲未餐會，亦不能證明該二信封係由被告以瑞士藥廠名稱與原告聯絡及被告以瑞士藥廠名稱辦理尾牙餐會，是亦不能證明瑞士藥廠與被告係同一事業。又證人羅永桂即中大藥品股份有限公司之負責人具狀表示伊並不認識原告，證人廖欽龍具狀表示伊為瑞士藥廠之總經理，惟伊只認識原告而已，原告為瑞友公司業務員一節，有羅永桂及廖欽龍所書寫之信函附卷可佐，原告亦已表示毋庸傳喚該兩名證人到庭（九十三年一月七日言詞辯論筆錄）。綜上調查證據結果，均無法導出原告所陳稱：「原告自始自終均受瑞士藥廠指揮監督」之事實為真。按「勞工工作年資以服務同一事業者為限。但受同一雇主調動之工作年資，及依第二十條規定應由新雇主繼續予以承認之年資，應予併計」勞動基準法第五十七條定有明文。本件瑞士藥廠、瑞仕公司及被告公司名稱各異，負責人不同，且法人人格各自獨立，不僅與同法第五十七條所稱「同一」雇主之要件不合，亦不符合同法第二十條所謂事業單位「改組」或「轉讓」之情形，自無勞動基準法第五十條之適用。

八、次按當事人間因訂立契約而成立法律關係所衍生之紛爭應如何適用法律，固屬法院之職權，法院於適用法律前所應認可之事實，除非當事人約定之內容違反強制或禁止規定而當然無效，可不受拘束外，仍應以該契約約定之具體內容為判斷基礎，不得捨當事人之特別約定，而遷就法律所規定之有名契約內容予以比附適用，此乃私法自治、契約自由原則之體現（最高法院九十二年度台上字第二三七四號判決要旨參照）。查本件原告先後受僱於瑞士藥廠、瑞仕公司及被告公司，其服務年資原不得併計，已如上述，然依原告致被告確認書上明文：「茲為釐清本人（原告）之年資為民國六十六年七月起至民國八十七年十二月止，計２１．４」等語，而該份確認書固僅有原告之簽名，被告卻屢屢自承伊同意上開確認書全部內容（本院卷一，十三頁）及伊承認被告之年資（係自六十六年七月份開始計算）（本院卷一，九十一頁，一三二頁，一八七頁），則上開確認書可認係本件兩造當事人對原告退休年資計算方式之特別約定，且有關勞動契約之訂定、終止及退休有關事項暨資遣費、退休金及其他津貼、奬金有關事項，均屬勞動契約應訂定之事項，此觀勞動基準法施行細則第七條之規定自明，是以本件有關原告退休有關事項，既經兩造約定，均應受該確定書約定之拘束，本件原告之年資及退休金計算方式應自兩造約定之六十六年七月間起算，應可認定。

九、（一）原告主張其自六十六年七月三十一日至七十三年七月三十一日止，共有年資七年應適用台灣省工廠工人退休規則第九條之規定，有十四個基數云云。按「勞工工作年資自受僱之日起算，適用本法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令可資適用者‧依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。適用本法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依第十七條及第五十五條規定計算」，勞動基準法第八十四條之二定有明文。復按「凡發動機器之工廠，均適用本法」，工廠法第一條定有明文，又工廠法施行細則第二條規定，「本法第一條所稱發動機器，係指凡能藉能量變化從事工作或轉換工作型態之機械構造。所稱工廠，係指凡僱用工人從事製造、加工、修理、解體等作業場所或事業場所」，同法施行細則第三條第三條規定：「本法所稱工人，係指受僱從事工作而獲致工資者」。又依台灣省工廠工人退休規則第三條規定：「本規則所稱工廠及工人，係指工廠法施行細則所稱之工廠及工人」。經查，本件被告瑞友有限公司係經營「１西藥買賣業務、２代理前項產品投標、報價、經銷業務、３前項產品之進出口」等項，有被告公司之變更登記表可稽，非屬發動機器之工廠，原告所從事者為藥品之販賣，亦非上開工廠施行細則第三條所規定之工人，依上開工廠法施行細則第二條規定自無工廠法之適用，從而原告主張其七十三年八月一日勞動基準法實施以前，其退休金計算方式應適用台灣省工廠工人退休規則第九條之規定，自無可採。

（二）原告退休金計算方式既無台灣省工廠工人退休規則之適用，則依前述勞動基準法第八十四條之二之規定，則應依「各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之」，本件依兩造所是認之確認書約定：「在於勞動基準法施行前，資遣費與退休辦法，遵循本事業單位之人事規章規定（退休金核發標準為每一年年資底薪半個月），．．．底薪為９０００元。」，是以原告於勞動基準法實施前即自六十六年七月三十一日起七十三年七月三十一日止，共有年資七年，其退休金為三萬一千五百元（計算式：9000x0.5x7=31500）。又查，勞動基準法雖自七十三年七月三十日公布生效，然被告公司所從營者為１西藥買賣業務、２代理前項產品投標、報價、經銷業務、３前項產品之進出口等業務，因被歸類為國際貿易業，係自八十七年三月一日起始適用勞動基準法，有行政院勞工委員會八十六年九月一日台八十六勞動一字第０三七二八七號公告可稽，則原告自七十三年八月一日起至八十七年二月二十八日止之年資，其退休金之計算，自無勞動基準法之適用，仍應適用兩造之協商即上開確認書計算。原告自七十三年八月一日起至八十七年二月二十八日止，共有年資十三年又七月，其退休金為六萬一千二百二十五元（計算式：9000x0.5x13+9000x0.5÷12x7=61125）。原告雖主張上開確認書約定基數每年每資底薪半個月，底薪為九千元均屬違反勞動基準法之強制規定，應認此部分約定無效云云。惟查，勞動基準法係七十三年八月一日始公布實施，而被告公司並自八十七年三月一日始適用勞動基準法，是以兩造上開確認書之約定，關於其年資及底薪於八十七年二月二十八日以前者，均無勞動基準法之適用，原告上開主張，自難盡採。

十、（一）次按「勞工有左列情形之一者，得自請退休：一　工作十五年以上年滿五十五歲者。二　工作二十五年以上者。」，又「勞工退休金之給與標準如左：一按其工作年資，每滿一年給與兩個基數。但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以一年計。．．．前項第一款退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資。」，勞動基準法第五十三條、第五十五條分別定有明文。被告自八十七年三月一日至九十一年八月三十一日止適用上開勞動基準法第五十五條之規定，共有年資五年六月，其基數為六。

（二）復按勞動基準法第五十五第一款退休金基數之標準係指核準退休時一個月平均工資，同條第二項定有明文。又所謂「平均工資」係指「計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。」，所謂「工資」係謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」，勞動基準法第二條第四、三款亦分別定有明文。原告主張：１退休前六個月平均工資為三萬四千七百一十元，２而原告之年資如前述共有二十五年，故其特別休假日於九十一年應有二十九日，九十年應有二十八日，八十九年應有二十七日，八十八年應有二十六日，八十七年應有二十五日，而八十七年度日平均工資為一千三百二十四元，八十八年度日平均工資為資為一千二百三十六元，八十九年度日平均工資為一千三百四十八元，九十年度日平均工資為一千一百一十七元，九十一年度日平均工資為一千二百五十元，故被告應給付特別休假工資共計十六萬九千二百二十八元，３又依原告公司業務代表薪資辦法之規定業務代表之日當費用為二百元，而業務專員之日當費為二百五十元，而原告自八十八年七月起即擔任業務專員，然公司仍依業務代表之規定給付日當費二百元，故期間少給付日當共計七百八十四日，每日差額五十元，共少給付三萬九千二百元等語，並提出薪資單六紙為證。被告對原告退休前六個月之薪資單中有關底薪二萬元、藥師加給三千元、年資加給三千元及業務津貼五百元等項為經常性給與，應納入平均工資計算一節，並不爭執，惟否認日當費、汽、機車津貼、銷售獎金、作業用品代金、開會車資、季獎金及差旅費等項應列入工資者，並以前揭情詞置辯；茲將兩造所爭執應否納入平均工資計算之各項分別論述如下：１日當費或開會日當與汽機車津貼：依被告公司九十年度業務代理薪資辦法（以下簡稱薪資辦法）第一條第六項規定：　日當費1：業務代表: 全區每日２００元，區域經理（業務專員）：全區每日２５０元，汽車津貼辦法：1適用試用人員：每月３０００元．．．2適用於正式任用人員：每月５０００元。每月按銷售目標達成發給。有原告提出之薪資辦法（本院卷一，一七一頁）可佐。惟按勞動基準法第二條第三款固規定：「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金、及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼、及其他任何名義經常性給與均屬之」。惟查所稱之其他任何名義之經常性給與，並不包括差旅費、誤餐費在內，該法施行細則第十條第九款定有明文。查本件被告公司給予員工之日當費係指膳食費，有上班每日有二百元日當費，除了請假日以外，日當費每日都有，只要有上班就有傳真，有傳真就有等情，業據原告陳明在卷（本院卷一，一八四頁），其性質與誤餐費相似，依上開勞動基準法施行細則第十條第二款之規定，自難列入平均工資計算。至汽車機車津貼，依上開薪資辦法，其須視業績核發，並非經常性給與，亦難列入平均工資計算。２季獎金與銷售獎金：依被告公司薪資辦法三條第一項約定：季考績獎金，「每三個月為一季，每季結算核發一次。依據銷售達成率、毛利達成率以及營業貢獻額作為考核標準」，至銷售獎金，原告自承「要達到每月月績百分之七十才有，如果沒有達到就沒有。」，被告則辯稱：「銷售獎金要達到業績百分之百才給。」等語，則不論銷售奬金係業績到達百分之七十或百分之百才發給，其與上開季獎金同屬依生產績效狀況之不確定性、變動性而發給之激勵給與（未達則無獎金），與因從事工作獲致每月穩定、經常性，且不論是否達成業績皆須發給之薪資，性質不同，並非每個勞工均有季獎金及銷售獎金，亦非同一勞工每一個時期或每一個月均能拿到獎金，故為非經常性給與，依勞動基準法施行細則第十條第二款規定，不屬經常性給與，自不應列入平均工資。３開會車資與差旅費：按差旅費、差旅津貼均非勞動基準法第二條所稱之經常性給與，同法施行細則第十條第九款定有明文。而開會車資係有參加開會才發給，業據被告陳明在卷，核其性質應屬差旅津貼，其與差旅費均非經常性給與，依上開施行細則第十條第九款之規定自不應列入平均工資。４作業用品代金與傳真津貼：此部分乃電話、傳真等用品之補助，須取據核實報銷，業據被告陳明在卷，且為原告所不爭，自非經常性給與，不宜列入平均工資計算。

（三）綜上所述，原告薪資表中有關日當費或開會日當與汽機車津貼、季獎金與銷售獎金、開會車資與差旅費、作業用品代金與傳真津貼均不宜列入平均工資計算，是以原告於退休前六個月前之平均工資應為二萬六千四百十七元（即九十一年四月薪資含底薪二萬元、藥師加給三千元、年資加給三千元，九十一年五至九月之薪資含底薪二萬元、藥師加給三千元、年資加給三千元九十一年五至九月之薪資含底薪二萬元、藥師加給三千元、年資加給三千元及業務津貼五百元）（計算式：(26000+26500x5)÷6=26417，元以下四拾五入）。是以原告自八十七年三月一日起至九十一年八月之退休金為十三萬二千零八十五元（計算式：26417x6=158502）。

十一、原告又主張其於八十八年七月起即擔任業務專員，被告公司規定業務專員之日當費為二百五十元，業務代表之日當費為二百元，然被告公司仍依業務代表之規定給付日當費二百元，期間少給付日當費七百八十四日，每日差額五十元，共少給付三萬九千二百元等語，並提出被告公司出具原告職稱為「業務專員」之離職證明書一紙為證。查被告所舉證人馬吉良固證稱：我印象中原告離職時職稱是業務專員等語（本院卷一，二一九頁），惟證人馬吉良現仍在被告公司擔任文書工作，與被告公司有僱傭關係，其證言難免偏頗被告，又其證稱：「（離職證明書）上之業務專員係伊依據原告名片上印的職稱而寫，事後去業務部查證才發現寫錯了」等語，離職證明書乃一員工離職之憑藉，其內容一般均會就員工之年籍、職稱等項慎重其事地詳加記載，證人馬吉良證稱其僅憑原告名片上印的職稱而記載，致發生錯誤，顯與經驗法則有違，而若果真發生錯誤後，迄未發現任何更正措施，亦與常情有悖，足徵證馬吉良之證言，要屬子虛，無足採信。是以，原告主張依原告離職證明書，原告自八十五年五月一日起至九十一年八月三十一日止擔任業務專員一節，應可採憑。從而，原告主張其於八十八年七月起即擔任業務專員，被告公司仍依業務代表之規定給付日當費二百元，期間少給付日當費七百八十四日，每日差額五十元，被告共應給付其三萬九千二百元等語，核屬信而有徵，可堪採信。

十二、原告另主張被告應給付其八十七年至九十一年之特別休假工資共十六萬九千二百二十八元一節，為被告所否認，並辯稱：原告自八十五年五月一日起受雇於被告公司，自八十六年五月一日起，工作滿一年，應有特別休假七日，原告均已休假完畢等語。查原告自承其休假之情形，均以留存在公司之假條（出勤卡）為準（卷一，二一二頁）。惟查，員工之出勤卡保存期限為一年，不惟勞動基準法第三十條第三項定有明文可參，並據本院依職權函查台南市政府，有該府九十三年五月十四日南市勞動字第０九三００四０一四九０號函可稽，故被告辯稱關於原告八十七年九十一年之出勤卡均已銷毀等語，尚符合相關法令規定，原告未在各年度出勤卡銷毀前逐年請求特別休假工資，迄今始主張其八十七年至九十一年之特別休假均未休，請求給付特別休假工資十六萬二百二十八元，既無證據足資證明，依法即無可取。

十三、綜上所述，本件原告共可向被告請求退休金為二十五萬一千一百二十七元（31500+61125+158502=251127）及日當費差額三萬九千二百元。又「債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起負遲延責任，固為民法第二百三十四條所明定。惟所謂已提出之給付，係指債務人依債務本旨，於適當之處所及時期實行提出給付者而言」，「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，為民法第二百三十五條所明定。若債務人僅提出給付之一部，除法律別有規定外，不得謂為依債務本旨之提出，自不生提出之效力，債權人拒絕受領，即不負遲延責任」最高法院四十八年台上字第二七一號及二十三年上字第九八號著有判例可參。本件被告抗辯九十一年九月一日原告自請退休時，被告已同意給付退休金十九萬九千六百六十八元，惟原告拒絕受領，被告就此並不負遲延責任云云，惟查本件被告同意給付退休金十九萬九千六百六十八元，僅係給付之一部分，不得謂依債之本旨提出給付，揆諸上開判例意旨，原告拒絕受領，即不負遲延責任。從而，原告起訴請求被告給付二十九萬零三百二十七元及其中二十五萬一千一百二十七元自九十一年九月一日起至清償日止，又其中三萬九千二百元自起訴狀繕本送達翌日即九十二年十月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，逾此部分之請求為無理由，不應准許。

十四、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。

十五、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

十六、結論：原告之訴一部有理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

臺灣臺南地方法院民事第三庭~B法官　孫玉文

~B法院書記官　陳淑貞