臺灣臺南地方法院93年度智簡上字第1號

• 裁判案由: 侵權行為損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺南地方法院
• 裁判日期: 94 年 05 月 04 日

臺灣臺南地方法院民事判決　93年度智簡上字第1號
上　訴　人　甲○○
訴訟代理人　蔡進欽律師
蘇正信律師
蔡弘琳律師
被上訴人　　家福股份有限公司台南中正分公司
法定代理人　陳振榮
訴訟代理人　張卓立
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年1月30日本院台南簡易庭93年度南智簡字第1號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回原審法院。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）五十萬元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，或發回台灣台南地方法院台南簡易庭。
（三）第一、二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用之外，茲補稱：
（一）依專利法第106條第1項、第123條第1項、第108條及第129條規定，新型或新式樣專利權人專有排除他人未經同意，而製造、為販賣之要約、販賣、使用之權，專利權受侵害時，專利權人得請求損害賠償。茍未經專利權人同意，而有製造、為販賣之要約、販賣、使用之一行為時，即應對專利權人負損害賠償責任，並不以製造者為限。
（二）被上訴人家福股份有限公司台南中正分公司未經上訴人同意提供其商場供訴外人城欣科技股份有限公司（下稱城欣公司）公開販售「輝葉紅外線氣血循環機」，此有被上訴人92年12月12日家福法字第120801號函在卷可稽，則被上訴人顯有與城欣公司共同販賣之行為，原審判決認被上訴人之行為未對上訴人造成損害，容有誤會。
（三）至原審引用之最高法院69年台上字第4113號、89年台上第1592號判決，係謂仿造人違反專利法所直接造成之損害，並非指第三人使用仿造品可獲得之利益，揆其立論，係針對「買受人」購入仿造品後再經利用間接侵害專利權而言，與本件被上訴人直接販賣不同。
（四）本件原審判決未經言詞辯論即駁回上訴人之起訴，程序容有重大瑕疵，影響上訴人審級利益，請依民事訴訟法第
436條之1第3項、第451條之1發回原法院。
（五）對被上訴人抗辯之陳述：
１、被上訴人販售「輝葉紅外線氣血循環機」侵害上訴人專有之新型、新式樣專利權，違反專利法第106條第1項、第
123條第1項，依民法第184條第2項推定有過失，被上訴人雖與城欣公司簽訂之契約中要求供應商擔保產品未有侵害專利之情事，惟既未事先積極查證，自難以此解免過失責任。
２、上訴人授權訴外人宏升電器工業有限公司製造販售之腳底按摩機所使用包裝，均已依法標示專利證書號數。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提訴外人宏升電器工業有限公司製造販售之腳底按摩機所使用包裝為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
（一）上訴駁回。
（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用之外，茲補稱：
（一）被上訴人並未侵害上訴人之專利權，上訴人無權請求損害賠償，理由如下：
１、上訴人未證明系爭產品侵害其專利權：上訴人起訴所提之專利侵害鑑定比對報告書，未記載任何鑑定人、鑑定機構名稱，亦未加蓋任何印鑑，無從判斷該文件是否為客觀第三人專業製作之鑑定報告書，或是上訴人自行製作之私文書，不足作為系爭產品侵害上訴人專利權之證明。
２、系爭產品經供應商保證並未侵害他人專利權，被上訴人並無故意、過失可言：按民法第184條第1項所指之過失，以加害人對於侵權行為結果之發生應注意並能注意而不注意為成立要件，系爭產品由上訴人所屬家福公司商品部統一向城欣公司採購，家福公司為確保所販售之商品未有侵權情事，均於與供應商簽訂之合約中特別加註：「．．．．供應商聲明其交付予家福公司之商品並未侵害他人之商標、著作權、專利權或其他權利．．．．」，被上訴人已盡可能之注意義務，並無故意、過失可言。
３、上訴人並未依專利法規定證明其已在專利物品或其包裝上標示專利證書號數：依專利法第108條、第129條、第79條規定，專利權人應在專利物品或其包裝上標示專利證書號數，並得要求被授權人或特許實施權人為之，未附加標示者，不得請求損害賠償，該規定無非為使第三人得知專利權之存在，避免因不知專利權存在而發生侵權之情（台灣高等法院87年上更一字第14號判決參照），則本件上訴人應證明其已在專利物品或其包裝上標示專利證書號數。上訴人雖另稱其授權訴外人宏升電器工業有限公司製造販售之腳底按摩機所使用之包裝，均已依法標示相關專利證書號數云云，惟並未提出具體證據，其主張實無足採。
４、上訴人請求給付五十萬元賠償金，亦屬無據：依專利法第89條第1項規定，專利權人固得依民法第216條規定計算損害，但仍應就損害額提供相當之證據方法，上訴人未加以舉證，請求應屬無據。
（二）上訴人於93年6月9日上訴理由狀中（詳本院卷第62頁）主張依原審未曾提及之民法第184條第2項為請求，已構成訴之追加，被上訴人不同意。
（三）原審判決援引最高法院69年度台上字第4113號、89年度台上字第1592號判決要旨，駁回上訴人於原審所為之請求，並無違誤。蓋以本件姑不論城欣公司所供應之系爭產品是否有侵害上訴人專利權之情事，因專利權之認定涉及專業技術，一般人實無從由商品之外觀判斷其是否可能侵害他人之專利權，被上訴人於92年12月間接獲上訴人專利代理人所發之通知函前，對於系爭商品可能涉有專利權之爭議，實毫無所悉，應為善意第三人，參照前引最高法院判決之意旨，上訴人所為侵權行為損害賠償之請求，即不應准許。上訴人雖請求鈞院依民事訴訟法第451條第1項之規定，將原審判決廢棄，並將本事件發回台南簡易庭審理。惟「按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。民事訴訟法第451條第1項定有明文。依反面解釋，如無維持審級制度之必要，第二審法院對於合法之上訴，應自為調查、審判，不得因第一審訴訟程序有重大瑕疵，即廢棄其判決而將事件發回原法院，即令兩造同意將該事件發回原法院，亦無不同。又所謂第一審之訴訟程序有重大之瑕疵因維持審級制度認為必要，而得將該事件發回原法院者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及裁判之基礎而言（最高法院92年台上字第423號判決意旨參照）。本件原審判決援引之最高法
院判決是否得當，縱有爭議，亦屬法律見解之認定問題，原審法院並未違背訴訟程序之相關規定。就本件是否構成專利權之侵害、上訴人之請求有無理由等爭點，鈞院亦得自為調查、審判，上訴人請求將本件發回台南簡易庭更為審理，實無理由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提被上訴人與供應商簽訂之合約書範本、被上訴人92年12月12日92家福法字第120801號函、系爭產品下架通知書、第三人提出之專利舉發聲請書影本二件為證。
理　 由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第451條第1項定有明文。此項規定，依同法第436條之1第3項規定，於簡易訴訟程序事件之第二
審上訴程序準用之。
二、查本件上訴人起訴主張：伊係中華民國新型第184373號「按摩器避震裝置」、中華民國新式樣第073327號「第十八類衛生用品腳底按摩機」之專利權人，專利權期間分別自民國91年1月1日起至102年4月19日止、自90年5月1日起至99年1月
26 日止，伊於92年12月5日在被上訴人商場發現被上訴人販賣之「輝葉紅外線氣血循環機」，與伊專有之前述新型、新式樣專利範圍相同，經伊發函被上訴人後，被上訴人覆函指稱「輝葉紅外線氣血循環機」係由城欣科技股份有限公司供應（下稱城欣公司，城欣公司部分已經由原審法院依職權裁定移送台灣台北地方法院），被上訴人公開販賣城欣公司未獲上訴人授權而提供之「輝葉紅外線氣血循環機」，侵害上訴人專利權，上訴人因而依專利法第106條第1項、第123條
第1項、第108條、第129條、第84條第1項及民法第185條第1項規定請求賠償，並主張原審法院未經言詞辯論而為判決，訴訟程序有重大瑕疵，請求發回原審。被上訴人則以，上訴人起訴所提之專利侵害鑑定比對報告書，未記載任何鑑定人、鑑定機構名稱，亦未加蓋任何印鑑，不足作為系爭產品侵害上訴人專利權之證明，供應商提供系爭產品前保證該產品並無侵害他人專利權之情事，則被上訴人並無故意、過失可言，上訴人未證明其已在專利物品或其包裝上標示專利證書號數，依法不得請求損害賠償，又參照最高法院92年台上字第423號判決意旨，本件原審判決援引之最高法院判決是否
得當，縱有爭議，亦屬法律見解之認定問題，原審法院並未違背訴訟程序之相關規定，就本件是否構成專利權之侵害、上訴人之請求有無理由等爭點，本院亦得自為調查、審判，上訴人請求將本件發回台南簡易庭更為審理，實無理由等語，資為抗辯。則本件爭點在於：「販賣」他人之仿造品，是否侵害他人專利權？本件第一審之訴訟程序是否有重大瑕疵，而應適用民事訴訟法第436條之1第3項、第451條之規定，將本事件發回原審？爰說明如下：
（一）按專利法第106條第1項規定：「新型專利權人，除本法另有規定者外，專有排除他人未經其同意而製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口該新型專利物品之權。」；同法第123條第1項規定：「新式樣專利權人就其指定新式樣所施予之物品，除本法另有規定者外，專有排除他人未經其同意而製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口該新式樣及近似新式樣專利物品之權。」；又按「專利法第106條第1項規定，新型專利權人，除本法另有規定者外，專有排除他人未經其同意而製造、販賣、使用或為上述目的而進口該新型專利物品之權，係賦予專利權人合法獨占之權利，其排除之對象應包含製造商、販賣商及使用者」（最高法院85年度台抗字第125號裁
定參照），因此任何人未經新型、新式樣專利權人同意，而販賣具專利權裝置之仿造品，則有侵害專利權之虞（參陳哲宏、陳逸南、謝銘洋、徐宏昇合著，專利法解讀，第162頁），僅是否該當侵權行為而應負損害賠償責任，仍
應審酌是否具主觀可歸責之要件。
（二）再按民事訴訟法第249條第2項所謂原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，係指依原告於訴狀內記載之事實觀之，在法律上顯然不能獲得勝訴之判決者而言，若僅因訴狀內不表明證據，致不知原告所訴事實是否真實者，即不得謂原告之訴在法律上顯無理由（最高法院62年台上字第845號著有判例可資參照）。故若其所主張之事實
，法院須依調查證據之結果，始能斷定其訴之有無理由者，即非該條項所謂在法律上顯無理由，自仍應基於言詞辯論而為判決。又若依其所訴事實，在法律之適用，尚有爭議者，即與其訴在法律上顯無理由不同，自亦不在得不經言詞辯論逕以判決駁回之列（台灣高等法院93年度勞上易字第16號判決參照）。
（三）經查，本件上訴人起訴主張，被上訴人未經其同意而販賣城欣公司提供之仿造品，侵害上訴人專利權，而依專利法第106條第1項、第123條第1項、第108條、第129條、第84條第1項及民法第185條第1項規定請求賠償，原審法院則
援引最高法院69年度台上字第4113號、89年度台上字第
1592號判決意旨，而認專利權被侵害之損害賠償，係指因仿造人違反專利法所直接造成之損害，並非指第三人使用（販賣）仿造品可獲得之利益，專利權被侵害之損害賠償，係指因仿造人違反專利法所直接造成之損害而言，被上訴人僅係販賣城欣公司所提供「輝葉紅外線氣血循環機」之廠商，並非仿造人，其販賣行為，並未對上訴人直接造成損害，亦無侵害上訴人上開專利權而應負損害賠償責任之處，上訴人依侵權行為之法律關係，請求損害賠償，於法律上顯無理由，而依民事訴訟法第249條第2項之規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回上訴人之訴，顯屬法律之適用有爭議之情形。又查，最高法院89年度台上字第1592號判決所認定之事實，係被上訴人主張上訴人有「仿製」並銷售其所有專利權之裝置之行為，因認被上訴人依專利法第89條第1項第2款規定請求損害賠償，應以上訴人銷售該仿造系爭專利權之物品全部收入之所得利益為憑，非謂販賣仿造專利權物品之行為，無對專利權人直接造成損害之可言；而最高法院69年度台上字第4113號判決所認定之事實為，被上訴人並未仿造上訴人發明而有專利權之機器，而僅係向仿造者購買並使用機器之善意第三人，自無賠償責任之可言，並認為專利權被侵害之損害賠償，係指因仿造人違反專利法所直接造成之損害，並非指第三人使用（非販賣）仿造品可獲得之利益，上訴人請求被上訴人以使用其向仿造者購買之機器每月可獲之利益，計算賠償上訴人之損害，亦難謂合等情，顯係認被上訴人為善意第三人，且僅係「使用」仿造品，而不該當侵權行為要件而言。然本件上訴人起訴主張被上訴人未經新型、新式樣專利權人同意，販賣具專利權裝置之仿造品，被上訴人是否侵害專利權而應負損害賠償責任，仍應審酌是否具主觀可歸責之要件。則被上訴人是否為善意第三人，而與最高法院69年度台上字第4113號判決意旨所認定事實相同而得援引，宜經調查證據始能斷定，原審法院以上訴人之訴顯無理由，不經言詞辯論而逕予判決駁回，其訴訟程序自屬有重大之瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令。而上訴人復不同意由第二審法院就該事件自為實體之裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵，有本院93年6月9日準備程序筆錄附卷可稽，則為維持審級制度，自有將本事件發回原審法院，即本院台南簡易庭更為裁判之必要。
三、從而，上訴人主張原審法院以上訴人之訴顯無理由，不經言詞辯論而逕予判決駁回，其訴訟程序自屬有重大之瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令，指摘原判決不當，求予廢棄，而將本事件發回原審法院即本院台南簡易庭更為裁判，以維持審級之利益，自屬有理由。爰不經言詞辯論，由本院將原判決廢棄，發回原審法院，即本院台南簡易庭重行審理，以符法制。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法436條之1第3
項、第451條第1項、第453條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　94　 　年　　5 　　月　　4　　日民事第三庭 審判長法　官　張季芬
法　官　田幸艷
法　官　高如宜
上列正本證明與原本無異
◎本判決不得上訴
中　　華　　民　　國　　94　 　年　　5　　月　 　6　　日書記官 林賢輝