臺灣臺南地方法院93年度訴字第1514號

• 裁判案由: 侵權行為損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺南地方法院
• 裁判日期: 95 年 05 月 30 日

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　93年度訴字第1514號原　　　告　台南縣新營市公所
法定代理人　丙○○
訴訟代理人　楊偉聖律師
被　　　告　九宜工程顧問有限公司
法定代理人　丁○○
訴訟代理人　陳昆和律師
複代理人　　黃瓈瑩律師
被　　　告　杜天輝即天輝土木包工業
訴訟代理人　侯永福律師
複代理人　　蔡明樹律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國95年5
月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告九宜工程顧問有限公司或被告杜天輝即天輝土木包工業應給付原告新臺幣叁佰肆拾捌萬玖仟柒佰伍拾陸元，及自民國九十三年十二月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告九宜工程顧問有限公司或被告杜天輝即天輝土木包工業負擔。
本判決於原告以新台幣壹佰壹拾陸萬肆仟元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣叁佰肆拾捌萬玖仟柒佰伍拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實
壹、原告方面：
一、聲明：
㈠被告應連帶給付原告新台幣（下同）3,489,756元，及自起
訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之
利息。
㈡請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：
㈠原告於民國（下同）87年9月間辦理新營市○○里道路改善
工程及嘉芳街南側拓寬工程，其中嘉芳街拓寬工程由被告天輝土木包工業即杜天輝（以下簡稱天輝鮮木包工業）承攬施作、測量、設計，及監造由被告九宜工程顧問有限公司（以下簡稱被告九宜公司）負責，有工程合約書影本2份憑。訴
外人甲○○於施工期間，即88年6月26日夜間10時5分許，騎乘車牌號碼ＮＷＸ一03號重型機車，沿台南縣新營市嘉街拓寬工程路段北往南行駛，因被告天輝土木包工業開挖排水溝後，未於工地設置警示標示及夜間警示燈，訴外人甲○○亦疏於注意車前狀況，致衝工地開挖之排水溝，導致頭部外傷合併顱內出血、雙側肢體癱瘓及肢體不自主震顫，被告天輝土木包工業現場工地負責人乙○○因而受有罪判決確定。而訴外人甲○○向原告請求國家賠償，經多年纏訟，台灣高等法院台南分院90年度重上國字第2號民事判決以訴外人甲○
○可請求損害總額為12,5 45,663元，惟其應負百分之60之
過失責任，依過失相抵之例，訴外人甲○○可請求之損害金額為5,018,265元，扣除被告天輝土木包工業受雇人乙○○
於刑事案件賠償2,100,000元，判命原告應賠償甲○○
2,918,265元確定，原告為此賠償甲○○3,489,756元。
㈡查原告與被告天輝土木包工業之工程合約中，特別約定「本工程在施工及保固期間，如因乙方（即被告天輝土木包工業）設置缺失、施工不良、管理不善或其他可歸責於乙方之事由，致生損害他人生命、身體財產或其他權益時，應由乙方負責賠償，若因而致甲方（即原告）負有國家賠償責任時，甲方對乙方有求償權」（參合約書第18條規定），且原告在本件工程之單價內，亦編有施工安全設施費，內容包含施工安全標誌、工程告示牌、警示閃光燈及安全圍籬。被告天輝土木包工業開挖排水溝後竟疏於為工地交通安全維護，夜間更未設置警示燈光，致原告負擔國家賠償之責，原告自得向其求償。
㈢原告委託被告九宜公司之工作範圍，包含監造，而監造內涵包括指導與協調承包商遵守勞工安全衛生法令規章，及檢查施工安全與其他有關施工監造事宜（參合約書第1條）。被
告九宜公司依約既有監造義務，必須派駐現場監工，監督承商工地安全之維護、進度與施工數量之點收。被告九宜公司現工地監工並未確實監督承商之施工，與工地交通安全維護，自違契約之監造義務，對原告所受損害應負賠償之責。
㈣連帶債務之成立，固以法律有明文規定或契約另有約定者為限，惟損害之發生基於同一原因事實者，因被告一人給付後債務即消滅者，學說稱之為「不真正連帶債務」，爰依不真正連帶債務關係請求被告二人就原告所受損害，負連帶賠償之責。
㈤不爭執事項：
⑴原告於87年9月間辦理新營市○○里道路改善工程及嘉芳
街南側拓寬工程部分，被告天輝土木包工業承攬施作、測量、設計及監造由被告九宜公司施作。
⑵訴外人甲○○於88年6月26日夜間10時5分許，沿嘉芳街拓寬工程路段北往南行駛，因天輝土木包工業開挖排水溝渠後，未於工地設置警示標示及夜間警示燈，致甲○○衝入開挖之排水溝受傷。
⑶被告天輝土木包工業現場工地負責人乙○○於刑事案件審理中，與訴外人甲○○達成和解，賠償訴外人甲○○2,100,000元。
⑷原告因此事故，依國家賠償法賠償訴外人甲○○本息共計3, 489,756元。
㈥爭執事項
⑴訴外人甲○○與訴外人乙○○之和解，有無免除被告天輝土木包工業之債務或連帶責任？
①被告天輝土木包工業所提訴外人乙○○與甲○○之和解書，係乙○○於其重傷害刑事案件審理中，基於其個人侵權行為所負之損害賠償責任，與甲○○所達成之和解，並非被告天輝土木包工業與甲○○之和解，此觀卷附之和解書自明。被告天輝土木包工業之受僱人乙○○執行職務不法侵害他人之權利，被告天輝土木包工業固依法與乙○○負連帶清償之責，惟債權人僅與受僱人達成民事和解，並未對僱佣人免除其債務或連帶責任，被告天輝土木包工業僅就乙○○清償部分同免責任（民法第274條）。
②所謂免除，乃債權人為拋棄債權而對債務人所為之單方意思表示，而發生債權消滅之處分行為。免除既為有相對人之單獨行為，應以意思表示為要件。核觀乙○○與甲○○之和解書，被告天輝土木包工業非契約當事人，甲○○在和解書中亦無表明其餘請求拋棄，或明載免除被告天輝土木包工業債務或免除其連帶責任，被告天輝土木包工業自不能主張免責。
③訴外人甲○○因本件事故所受損害總額為12,545,663元，依過失相抵負百分之60過失比例，應准許之賠償總額為
5,018,265元，甲○○既對乙○○償不足之損害，對不真
正連帶債務人之原告起訴請求國家賠償，其無對他連帶債務人免除債務或免除連帶責任自明。
④前揭民事確定判決見解，原告與被告天輝土木包工業應共同負百分之40過失責任，應准許之賠償總額5,018,265元
，扣除乙○○清償之2,100,000元，應賠償債權人2,918,265元，該金額原為原告與被告天輝土木包工業基於不真正連帶關係應負擔之賠償金額，由原告在國家賠償訴訟中受追償而賠付，依國家賠償法第3條第2項規定，對被告天輝土木包工業自有求償權。
⑤訴外人甲○○與乙○○之和解，並未拋棄對其餘連帶債務人之求償權，此觀和解書自明。被告天輝土木包工業與乙○○對甲○○係負民法第188條所定之連帶責任，而雇用
人責任學說上固認為中間責任，此乃連帶債務人間內部關係。而債權人向連帶債務人中之一人免除債務，無消滅全部債務之意思，除該債務人應分擔之部分外，它債務人仍不免其責任，為民法第276條第1項所明定。被告天輝土木包工業與乙○○之連帶責任為法定連帶責任，甲○○未拋棄對被告天輝土木包工業及依國家賠償法對原告之求償權，其辯稱責任已因乙○○之和解而消滅，容有誤會。
⑥訴外人甲○○依國家賠償法向原告求償，而國家賠償義務，本質上為無過失補償責任，前揭由被告天輝土木包工業承攬之工程，為原告所發包，致人民權利受到損害，原告機關應負補償義務。原告被求償之原因事實，即公有公共設施之設置、管理有欠缺，係被告天輝土木包工業未在工地周邊設置必要安全措施，已如前述，兩造間契約第18條亦規定被告天輝土木包工業為最終賠償義務人，即不論依民法第188條規定，或依契約規定，被告天輝土木包工業
均為最終賠償義務人，原告自得在賠償訴外人甲○○後轉而向被告天輝土木包工業，依契約關係及國家賠償法請求賠償。
⑦被告天輝土木包工業以民法第188條規定雇用人得向受雇
人求償規定，主張債權人與最終賠償之受雇人和解，他債務人不得向伊求償，否則雇用人賠償後再轉向受雇人求償，受雇人之和解即失意義。被告天輝土木包工業之抗辯，實將連帶債務之內部關係與外部關係混為一談。債權人本得對連帶債務人之一人、數人或全體，同時或先後為全部或一部之請求，債權人與訴外人甲○○和解時，並未拋棄對其餘連帶債務人之請求，本得依民法第188條規定向被
告天輝土木包工業求償。而原告在事件中，係依國家賠償法規定對債權人負賠償責任，兩者法律關係不同。債權人所受之損害，不論依民法侵權法律關係由被告天輝土木包工業、乙○○獲得滿足，或原告依國家賠償制度受償，其債權歸於消滅，則被告天輝土木包工業、乙○○之連帶責任與原告之賠償責任間，對債權人而言，應屬不真正連帶債務。但在原告與被告天輝土木包工業、乙○○間，彼此責任各別，任何一方賠償後對他方有無求償權或其他權利，應依各別法律關係加以觀察。
⑧承前所述，債權人損害發生原因，乃被告天輝土木包工業未為工地必要安全措施，為最終賠償義務人，倘由被告天輝土木包工業賠償債權人，對原告無求償權，原告與被告間有承攬關係存在，被告天輝土木包工業有依約忠實履行義務，其違反契約行為對債權人造成侵權，除對債權人負侵權損害賠償責任外，同時對原告負債務不履行之契約責任。原告依國家賠償法規定給付後，對被告天輝土木包工業有契約上損害賠償請求權及國家賠償法之求償權，被告天輝土木包工業不能以其與本身受雇人間內部關係，對原告主張免責。
⑵原告之求償，有無違民法第281條規定？
①查民法第281條第1項前段規定「連帶債務人中之一人，因清償、代物清償、提存、抵銷或混同，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分」，第2項
規定「前項情形，求償權人於求償範圍內，承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益」，該條之規定，在於連帶債務人對超過內部分擔額之清償，致他債務人同免責任時，明定連帶債務人得對債務人應分擔部分，承受債權人之權利而行使求償權。故民法第281條所定之求償權，
性質上屬於繼受權。
②原告與被告天輝土木包工業之工程合約中約定，本件工程在施工或保固期間，如因乙方（即被告）設置缺失、施工不良、管理不善或其他可歸責於乙方之事由，致生損害他人生命、身體財產或其他權益時，應由乙方負責賠償，若因而致甲方（即原告）負有國家賠償責任時，甲方對乙方有求償權（參合約書第18條規定），兩造於契約特別約定由被告由被告天輝土木包工業對其過失所致他人之損害，縱有國家賠償責任發生時，亦由其負最終賠償責任，則原告賠償債權人後，自得對被告求償。再者，國家賠償法第3條第2項亦規定，國家就損害原因有應負責之人時，對之有求償權，原告基於契約約定、國家賠償法規定，對全部最終責任之被告天輝土木包工業所行使之求償權，係不同於民法第281條之求償權，其性質為固有權而非繼受權。
③訴外人甲○○意外事故發生，係被告天輝土木包工業未在工地周圍設警示標示、號誌、燈號所致，訴外人乙○○因而受有罪判決確定（參台灣高等法院台南分院89年度交上易1350號刑事判決），被告天輝土木包工業應同負百分之40過失責任，而原告在本件工程之施工交通安全設施費中，編有施工安全標誌、工程告示牌、警示閃光燈及安全圍籬費用，竟被告天輝土木包工業為偷工減料，未為工地安全之必要維護，依前開契約約定，被告天輝土木包工業應就原告國家賠償所受損害，負賠償責任，原告據此求償，並非基於受讓債權人之權利，而對被告天輝土木包工業內部分擔額求償，與民法第281條規定不相違背。
④原告與被告天輝土木包工業之契約書第18條特約，承攬人因設置缺失、施工不良、管理不善或其他可歸責於己之事由，致生損害他人生命、身體財產或其他權益時，應由天輝土木包工業負責賠償，如因而致原告負有國家賠償責任時，原告得求償，即被告天輝土木包工業為損害賠償之最終賠償義務人。承前所述，債權人對以單一目的，本於各別之發生原因之數債務人，因其中一債務之履行他債務亦歸於消滅之不真正連帶債務，先與乙○○達成和解，嗣向原告求償，原告僅在乙○○清償部分同生消滅債務效果，非謂乙○○清償後，原告就全部債務同免責。原告向債權人清償後，自得本於原因關係向最終賠償義務人主張。
⑤前開民法第281條規定之繼受權，旨在規範連帶債務人間
之求償權及代位性，被告天輝土木包工業之抗辯，如建立在與乙○○間之法定連帶之債，固言之成理。原告與被告天輝土木包工業、乙○○間對債權人之賠償義務，所據之法律關係不同，僅因任一人給付，在其給付範圍內，他方同生免責效果，非法定或意定連帶之債，故原告並無所為謂內部分擔額，本件求償與民法第281條規定無涉，自無
違反該條規定意旨可言。質言之，原告之請求權為固有權而非繼受訴外人甲○○之債權，其理甚明。
⑶原告之求償，有無罹於效消滅？
①民法第514條第1項固規定「定作人之瑕疪修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權，均因瑕疪發見後一年間不行使而消滅」，惟該條之損害賠償請求權，應於「瑕疪」發現後一年內行使，故該損害賠償指民法第495條所定之損害賠償，該損害賠償償指因可
歸責承攬人之事由，發生同法第493條、第494條之工作瑕疪，定作人另得請求損害賠償而言，與原告依契約及國家賠償法之規定，就承攬人非「工作」本身瑕疪事由所致原告之損害，請求損害賠償，核屬二事，被告將之混為一談，似有誤會。
②依國家賠償法第8條第2項規定，請求權時效自支付賠償金或回復原狀之日起，2年間不行使而消滅，國家賠償法規
定為民法特別規定，依「特別法優於普通法」原則，原告依國家賠償法規定求償，時效應適用2年時效。原告93年7月間賠償債權人，同年11月間起訴請求，自無逾2年時效
。
⑷被告九宜公司工地監工1人，如事實上無法兼顧12個工地
，能否主張責？
①被告九宜公司抗辯監造費用僅12萬元，且派駐現場監工人員張憲文在同一時期亦監造原告發包工程達12項以上，非常駐工地，且本件工程工地保險費39,163元，所能得到之理賠金應由賠償金額扣除云云。惟被告九宜公司與原告就系爭工程簽定設計、監造合約，並約定報酬，被告自應以善良管理人注意義務履行契約，派駐監工在工地督導被告天輝土木包工業履約，並如實按進度填載施工日報表。被告九宜公司承接原告發包之監造工地多達12項，為被告九宜公司所自承，其僅派駐監工張憲文1人，致張憲文分身
乏術，足見其未盡善良管理人注意義務，不能認已依債務本旨提出給付。
②被告九宜公司為原告規劃設計本工程，編造工程明細、預算及工程結算表，承包商天輝土木包工業營造綜合保險乃依九宜公司所編造預算書所為，亦有結算明細表在卷可憑，被告天輝土木包工業據此向新光產物保險公司投保營造綜合保險，已有保險單及保費收據在卷可參，保險內容不包含第三人責任險，有關訴外人甲○○之求償，無法由保險理賠給付，自無扣除問題。
③被告九宜公司辯稱監造費用僅50,000元，工程自動工至驗收完成長達半年，現場監工人員張憲文同一時期須監造原告所發包之工程多達12項以上，故共同被告天輝土木包工業是否每階段皆依相關規定施作，並作好安全維護，並非監工人員所知悉云云，主張被告天輝土木包工業之過失，不能認為其亦有監造不周。惟兩造間就系爭工程訂有規劃設計及監造合約，為兩造所不爭，被告九宜公司自當按合約內容依債務本旨提出給付，其中監造責任，自當由監工人員按善良管理人之注意義務，依約督導天輝土木包工業依合約施作，並作施工場所必要之安全維護及每日施工日報表結算施作數量及進度，至其如何派遣監工人員，係其內部成本管控問題，十餘工地僅派1名監工，能否確實達
監造功能，端視被告九宜公司對其派駐之監人本職學能程度之信賴，苟監工人員確能如實監督被告天輝土木包工業之工地安全維護，點驗工程數量及進度，應認其依債務本旨提出給付，縱僅派駐1人監工，無可厚非。倘為求降低
人事成本而派駐1名監工，致監工人員左支右絀，無法確
實履行監造義務致釀成工地意外，被告九宜公司難謂已盡監造義務，自當對原告負債務不履行之損害賠償責任。
④被告九宜公司為原告規劃設計系爭工程，包含編造工程預算及明細，亦由其編製工程結算明細表，被告天輝土木包工業之營造綜合保險單價為39,163.4元，有被告九宜公司編製之結算明細表可參，被告天輝土木包工業亦確向新光產物保險股份有限公司投保營造綜合保險，有保險單及保費收據為憑，該保險內容未及於第三人意外責任險，此觀保單內容甚明，被告辯稱原告受求償時，係故意未申請保險理賠云云，故在保險理賠範圍內，不得向其求償，顯屬誤解。
三、證據：提出太南里道路改善工程及嘉芳街南側道路拓寬工程委託測量設計監造合約書、嘉芳街南側道路拓寬工程工程合約書、台灣高等法院台南分院89年度交上易字第1350號刑事判決、台灣高等法院台南分院90年度重上國字第2號民事判
決、最高法院93年度台上字第991號民事裁定、收據、工程
估價單、單價分析表、(87)新營市秘約第112號結算明細表
、新光產物保險股份有限公司1305字第87ECP001135號營造
綜合保險單、保險批單、保險費收據各一份為證。
貳、被告方面：
甲、被告九宜公司部分：
一、聲明：
㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保，請准免予假執行。
二、陳述：
㈠本件兩造係簽訂工程委託測設合約書，監造部分其一為指導協調承包商遵守勞工安全衛生法令規章及檢查施工安全。因此，應不包含被告能隨時去注意承包商是否違反交通法規造成本工地施工有關人員以外之第三人所生之安全危害。查訴外人甲○○確係交通事故遭受傷害，並非被告九宜公司之勞工安檢之對象，其損害尚不宜責由被告九宜公司負責。原告之主張顯對兩造契約過度擴張解釋，並不合兩造簽約時之真義，更非被告九宜公司之認知，固原告之訴尚無理由。
㈡系爭本件被告天輝土木包工業向原告承攬工程契約為太南里道路改善工程及嘉芳街南側道路拓寬工程契約工程，總工程款為2,770,000元，被告九宜公司受託承作委託測量設計監
造合約之工作費約10萬多元（含變更設計追加減帳。惟不含營造商稅金及工程營造保險費），依照兩造所簽訂之契約書第1條委託工作範圍第1項為規劃設計部分辦理工作業務。第2項為監造部分辦理工作業務，就監造部分之工作費亦僅約50,000元，工程自動工至完工驗收，達半年以上，被告九宜
公司不可能派任監工駐守工地隨時監督承包商之任何工作細節。而被告九宜公司之監造人員張憲文在同一時期亦監造原告所發包之工程達12項以上，益證所謂監工人員並非常駐工地，則被告天輝土木包工業之現場人員是否每階段皆依有關規定施作工程及作好安全維護，並非監工人員所必然知悉，因此要求監工人員負疏失之責任，實應更積極證明被告有何人為疏失。固尚不宜以承包施工單位之疏失即遽予認定為監工人員有所疏失。
㈢查，承作公共工程依規定須辦理工地保險，其目的在做風險之分散，以減低業者、包商甚至監工之負擔。本件亦不例外，按照天輝土木包工業合約書記載本件營造綜合保險費為39,163 元。因此本件工程意外事故之風險分擔亦為業主、監
工單位、包商所認知，如果沒有這種機制，被告九宜公司亦不會接受委託，何況上開保險費用確已列帳於發包項目之中。則本件係訴外人乙○○既已與甲○○賠償2,100,000元外
，理應從保險理賠金中支付，以減低原告（甚至於監工單位）之負擔，然而此部分未見原告於國家賠償事件中有所主張，為此，聲請命原告或被告天輝土木包工業提出資料俾供鈞院查明。是那家保險公司承保本件營造之保險？其保險金額？理賠經過及文件資料？又按本件保險費39,163所能買得之保險理賠額應是多少？俾進一步查明各個契約當事人應負之責任。
㈣不爭點事項：
⑴原告於87年9月間辦理新營市○○里道路改善工程及嘉芳
街南側拓寬工程，其中嘉芳街拓寬工程部分，被告天輝土木包工業承攬施作，測量、設計及監造由被告九宜公司施作。
⑵訴外人甲○○於88年6月26日夜間10時5分許，沿嘉芳街拓寬工程路段北往南行駛，因被告天輝土木包工業開挖排水溝渠後，未於工地設置警示標示及夜間警示燈，致甲○○衝入開挖之排水溝受傷。
⑶被告天輝土木包工業現場工地負責人乙○○於刑事案件審理中，與甲○○達成和解，賠償2,100,000元。
⑷原告因此事故，依國家賠償法經法院判賠甲○○本息3,489,756元。
㈤爭點事項：
⑴本件兩造係簽訂工程委託測設合約書，監造部分其一為指導協調承包商遵守勞工安全衛生法令規章及檢查施工安全，收取50,000元之微薄費用。因此，應不包含被告九宜公司能隨時去注意承包商是否違反交通法規造成本工地施工有關人員以外之第三人所生之安全危害。
⑵查訴外人甲○○確係交通事故遭受傷害，並非被告九宜公司之勞工安檢之對象。其損害尚不宜責由被告負責。原告之主張顯對兩造契約過度擴張解釋，並不合兩造簽約時之真義，更非被告之認知。
⑵系爭本件被告天輝土木包工業向原告承攬工程契約為太南里道路改善工程及嘉芳街南側道路拓寬工程契約工程，總工程款為新台幣2,770,000元，被告九宜公司受託承作委
託測量設計監造合約之工作費約10萬多元（含變更設計追加減帳。惟不含營造商稅金及工程營造保險費），依照兩造所簽訂之契約書第1條委託工作範圍第一項為規劃設計
部分辦理工作業務。第2項為監造部分辦理工作業務，就
監造部分之工作費亦僅約50,000元，工程自動工至完工驗收，達半年以上（前後共293天），被告九宜公司不可能
派任監工駐守工地隨時監督承包商之任何工作細節。而被告九宜公司之監造人員張憲文在同一時期亦監造原告所發包之工程達12項以上（同附表一），益證所謂監工人員並非常駐工地，則被告天輝土木包工業之現場人員是否每階段皆依有關規定施作工程及作好安全維護，並非監工人員所必然知悉，因此要求監工人員負疏失之責任，實應更積極證明被告有何人為疏失。固尚不宜以承包施工單位之疏失即遽予認定為監工人員有所疏失。
⑶被告九宜公司所派出同一監造人員監造原告發包之多處工程，皆發文取得原告同意後備查，所以被告九宜公司之監工人員無法一直停留單一工地，為原告所認同。自不宜因事故發生而苛責被告九宜公司。
⑷被告天輝土木包工業所承包本件之工程合約期間為120天
，工程卻從87年11月17日動工直至88年9月6日始完工，共計293天。以被告天輝土木包工業收取之微薄費用，卻須
負擔施工者應負之全部責任，並不合理，亦違反比例妥當性原則。承作公共工程依規定須辦理工地保險，其目的在做風險之分散，以減低業者、包商甚至監工之負擔。本件亦不例外，按照被告天輝土木包工業合約書記載本件營造綜合保險費為39,163元。因此本件工程意外事故之風險分擔亦為業主、監工單位、包商所認知，如果沒有這種機制，被告九宜公司亦不會接受委託，而保險範圍的界定方屬監工單位所認知契約法律責任之範圍。
三、證據：提出被告九宜公司通知原告其指派張憲文為監工員之函文12分為證。
貳、被告天輝土木包工業：
一、聲明：
㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保，請准免予假執行。
二、陳述：
㈠本件原告賠付訴外人甲○○之賠償金，係基於原告自己之過失責任，自不得再向被告天輝土木包工業求償，其理由如下：
⑴按原告之所以須賠償訴外人甲○○3,489,756元，乃是依
照台灣高等法院台南分院90年度重上國字第2號國家賠償
事件確定判決而為之給付。而就上開國家賠償事件之責任歸屬，原確定判決係認：「按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之；民法第217
條第1項定有明文。查依台灣省台南區車輛行車事故鑑定
委員會90年8月31日南鑑字第901004號鑑定意見書：『
一、甲○○駕駛重機車，行經肇事地點施工道路，未減速慢行，未注意車前狀況，為肇事主因。二、道路施工，未依規定設施警示，致使機車失控肇事，為肇事次因。』（見本院卷第122－124頁），台灣省車輛行車事故覆議鑑定委員會91年1月11日府覆議字第902611號函鑑定意見書『
照原鑑定意見。惟意見二、文詞改為道路施工單位位於施工路段，未依規定設置夜間警告標誌及警告燈，影響行車安全，為肇事次因。』（見本院卷第202－206頁），而財團法人成大研究發展基金會91年7月5日（91）成大研基建字第1453號鑑定意見書則認『一、甲○○駕駛重機車，行經肇事地點施工道路，未減速慢行，未注意車前狀況，與道路施工，承包商天輝土木包工業未依規定設置夜間警告裝置，同為肇事主因。二、新營市公所未善盡工程監督與監督管制，亦有責任。肇事責任：天輝土木包工業40%、
甲○○40%、新營市公所20%』（見本院卷第239－268頁）。本院審認台南縣新營市○○街○○道路拓寬工程進行時，承包商天輝土木包工業本應於設置夜間必要之警告標誌及警告燈，被上訴人則應善盡監督管制，渠等怠於為之，致有本件危險發生可能，而上訴人騎乘重機車，行經肇事地點施工道路，未減速慢行，未注意車前狀況，且其自陳事故發生現場視線不佳，則更應減速慢行。查被上訴人因本件管理上之疏失，固有致本件危險發生可能，惟其屬靜態狀態，必因另有動態之人亦疏於注意始會產生危險事故之發生；經查依警卷之車禍現場照片及現場圖所示，施工中水溝寬度四公尺，中間設有二排鐵條，水溝前方有寬5.8公尺之土堆，而上訴人騎乘機車撞上土堆後，機車倒在
土堆上，上訴人本人則越過土堆且彈過水溝中二排鐵條之最上方之水溝中，此觀警卷所附現場圖及照片即明（見警訊卷第5－8頁），可見車禍發生之時，上訴人所騎乘機車之車速甚快，應係已逾限速時速40公里之速度，否則不應有上訴人騎乘之機車倒在土堆上，而上訴人本人則越過土堆且彈過水溝中二排鐵條之最上方之水溝中之現象發生。按上訴人騎乘重機車，行經肇事之施工道路地點，本應未減速慢行，且應未注意車前狀況，其復自陳事故發生現場視線不佳，則更應減速慢行，則如上訴人確有為上開之注意程度並減速慢行，則本件傷害如或許發生時亦不會造成上訴人本件嚴重之傷害，而上訴人為最後所為實現本件危險結果發生之人，應為本件肇事之主因，本院審酌本件事故發生之全部卷證、發生原因力強弱，並參考上開三次鑑定報告，本院認上訴人就本件事故應負百分之60較重之過失責任，被上訴人與承包商杜天輝即天輝土木包工業共同應負百分之40之過失責任；爰應減輕被上訴人百分之60
之賠償金額。依此計算，上訴人請求而應予准許之損害賠償總額為5,018,265元（計算式為：00000 000元×40%=00
00000元）。」，可見原告自己本身對該國賠事件之發生
，亦有過失。因此，原告所賠付訴外人甲○○之賠償金，乃是基於其自己的責任，與被告或被告之受僱人乙○○之過失責任無關。
⑵按不真正連帶債務人間之內部求償關係如何？法無明文，應類推適用民法有關連帶債務之規定。準此，類推適用民法第281條第1項固規定：「連帶債務人中之一人，因清償、
代物清償、提存、抵銷或混同，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分。」惟依同法第276條第1項規定：「債權人向連帶債務人中之一人免除債務，而無消滅全部債務之意思者，除該債務人應分擔之部分外，他債務人仍不免其責任。」經查，就被告天輝土木包工業及其受僱人乙○○之過失責任部分，訴外人甲○○業與乙○○在89年9月25日以2,100,000元達成和解。是依民法第276條第1項規定，逾該和解金額部分，已免除被告「應分擔之部分」之責任。
⑶次查，如按原確定判決之見，就本件國賠事件，原告應與被告共同負擔百分之40之責任，可見原告所賠償者，係其自己應分擔之部分，與被告無關，自無超過其應分擔部分之問題，故原告不得依民法第281條第1項規定向被告求償。
㈡原告依兩造所訂定之工程合約第18條規定，據而向被告求償，亦已罹於1年之消滅時效，析述如下：
⑴按原告之請求權基礎，其固主張：「原告與被告天輝土木包工業之工程合約中，特別約定『本工程在施工及保固期間，如因乙方（即被告）設置缺失、施工不良、管理不善或其他可歸責於乙方之事由，致生損害他人生命、身體財產或其他權益時，應由乙方負責賠償，若因而致甲方（即原告）負有國家賠償責任時，甲方對乙方有求償權』（參合約書第18條規定），且原告在本件工程之單價內，亦編有施工交通安全設施費、內容包含施工安全標誌、工程告示牌、警示閃光燈及安全圍籬，被告天輝土木包工業開挖排水溝後竟疏於為工地交通安全維護，夜間更未設置警示燈光，致原告負擔國家賠償之責，原告自得向其求償。」云云。然查，「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、『損害賠請求權』或契約解除權，均『因瑕疵發見後』一年間不行使而消減。」民法第514條第1項定有明文。按兩造間所訂立之工程合約之法律性質為承攬契約，無庸置疑。而本件國賠事件之發生原因，依原確定判決係謂被告開挖排水溝後疏於為工地交通安全維護，夜間未設置警示燈光，為可歸責於被告天輝土木包工業之事由。該等工作物之瑕疵，如致使定作人受損，依上開規定，定作人之損害賠償請求權之消滅時效，應自「瑕疵發見後」一年間不行使而消滅。但查，本件國賠事件係發生在88年6月26日夜間10時5分許，其距原告提起本件訴訟時已逾一年的消滅時效，甚明。故被告自得援引時效抗辯，拒絕賠償。
㈢退步言之，設使認為原告仍得向被告求償（假設語），惟原告逕以其賠付被害人甲○○之金額作為求償額，違反民法第281條規定，析述如后：
⑴於原告與被告天輝土木包工業間有應分擔部分之情形：
①按上開確定判決之認定，被害人甲○○可請求賠償之金額5, 018,265元，係基於原告應與被告天輝土木包工業共同負擔百分之40之責任而來。因此，即應先究明該百分之40責任原告、被告天輝土木包工業之過失比例為何？各自應分擔之金額為何？原告清償之金額有無超過其應分擔額？方能認定原告之清償有無逾其應分擔之部分，而得向被告天輝土木包工業求償。
②苟認為原告清償之金額已超過其應分擔之部分；然查，依民法第281條第2項規定：「前項情形，求償權人於求償範圍內，承受債權人之權利。」可見原告係承受被害人甲○○之權利而來，但甲○○業與被告達成和解，故超過和解金部分，其已拋棄或免除被告之責任，故繼受該債權之原告應受該和解之拘束。
⑵於原告與被告天輝土木包工業內部間無分擔額之情形，即該百分之40部分的責任全部應由被告天輝土木包工業承擔：依民法第276條第1項規定之法理，如被告天輝土木包工業應負全部的最終責任，而被害人甲○○既與被告達成和解，即不得再對其他連帶債務人即原告請求賠償。惟由原確定判決可知，其並不採此項看法，故原告所賠償者，乃是基於其自己之責任，與被告天輝土木包工業應分擔之部分無關。
㈣被害人甲○○與被告天輝土木包工業之受僱人乙○○之和解，是否得以因之免除被告天輝土木包工業之連帶責任。
⑴按「連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任，又債權人向連帶債務人中之一人免除債務，而無消滅全部債務之意思表示者，除該債務人應分擔之部分外，他債務人仍不免其責任，固為民法第273條第2項及第276條第1項所明定，然若他債務人無應分擔之部分 (例如民法第188
條之僱用人)，而債權人向有負擔部分之債務人 (如受僱
人)免除部分債務時，他債務人就該免除部分即因而免其
責任，否則他債務人 (僱用人)於為全部之清償後，依民
法第188條第3項規定，尚得向有負擔部分之債務人 (受僱人)行使求償權，則債權人向該有負擔部分之債務人 ( 受僱人)免除部分債務，將毫無意義。」、「又稱和解者，
謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約。和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第736條、第737條分別定有明文。是債權人如與有分擔部分之受僱人成立和解，並因和解讓步而拋棄其餘請求，則該拋棄部分之債務，已因和解讓步而消滅，僱用人就該拋棄部分之債務即同免其責任。」此有最高法院73年台上字第2966號判決及台灣高等法院高雄分院93年度上易字第59號判決可參。
⑵查，被害人甲○○就本件事故所受損害，業於89年9月25
日與被告天輝土木包工業之受僱人乙○○達成和解，並已撤回前對被告天輝土木包工業及乙○○之刑事附帶民事損害賠償之訴，此觀和解書第3條自明；且原告對上述和解
乙事，亦不爭執（見　鈞院93年12月29日筆錄）。準此，被害人甲○○既與被告天輝土木包工業之受僱人乙○○達成和解，依首揭見解，就超過和解金額部分，被告天輝土木包工業自應同免責任；亦即被害人甲○○不得再對被告天輝土木包工業為損害賠償之請求。
⑶況且，本件意外事故自88年6月26日發生迄今，已逾二年
消滅時效，而被害人甲○○亦未對被告天輝土木包工業起訴請求賠償，是依民法第276條第2項規定，被告天輝土木包工業對被害人甲○○應分擔之部分，已因時效消滅而免其責任。
㈤原告與被告天輝土木包工業間之求償關係為何？有無民法關於連帶債務規定之適用？
⑴被害人甲○○、原告、乙○○及被告天輝土木包工業間法律關係之釐清：
①就被害人甲○○與乙○○及被告天輝土木包工業間之法律關係而言：被害人甲○○對訴外人乙○○係基於民法第184條侵權行為規定請求賠償；而被告天輝土木包工業則是
依民法第188條規定，與乙○○連帶對甲○○負責。被告
天輝土木包工業所負者乃是所謂的中間責任。
②就被害人甲○○與原告間之法律關係而言：依甲○○與原告間台南高分院90年度重上國字第2號請求國家賠償事件
之民事確定判決，原告係與乙○○構成共同侵權行為且依國家賠償法第3條第1項規定連帶對甲○○負賠償責任。
③就原告與乙○○間之法律關係而言：依前揭民事確定判決之見解，為共同侵權行為人，故渠等間之內部求償關係，應依連帶債務之規定。
④就原告與被告天輝土木包工業間之法律關係而言：
如前所述，對被害人甲○○，被告天輝土木包工業並非共同侵權行為人，祇是應依民法第188條規定負中間責任。
因此，原告對被告天輝土木包工業之求償權之請求權基礎，唯有依據兩造間所訂立之承攬契約耳。而且，原告、乙○○及被告天輝土木包工業對被害人甲○○所負損害賠償債務，其給付目的同一，而原告之權利又是繼受自甲○○之債權，故凡被告天輝土木包工業對甲○○得主張的抗辯，亦得對原告主張之，始符公平。
⑵承前所述，本件原告得向被告天輝土木包工業求償之請求權基礎，僅是依據兩造間之承攬關係。而民法第495條第1項所規定之損害賠償請求權，解釋上係包括工作瑕疵本身之損害及一切因工作瑕疵所生之其他損害。準此，原告所據以請求被告天輝土木包工業之請求權基礎即系爭工程合約書第18條規定，核其性質，無非是民法第495條第1項之具體規定。從而，系爭工程合約第18條之請求權消滅時效，即有民法第514條第1項所定一年短期時效之適用。
⑶就結果論，設使認為原告得對被告天輝土木包工業求償，而被告天輝土木包工業賠償後復得對乙○○求償，則其結果無異使乙○○與被害人甲○○之和解，失其意義。因之，解釋上原告自不得再對被告天輝土木包工業求償，始謂公平。
㈥原告有無國家賠償法第3條第2項規定向被告天輝土木包工業求償之餘地？
⑴本件事故之發生責任，原告與訴外人乙○○為共同侵權行為人，故原告基於國家賠償法第3條第2項所享有之求償權，並不排除民法第281條第1項之適用。亦即原告所得求償之範圍，以超出其內部應分擔之部分為限。經查，依原確定判決之認定，本件原告賠償被害人甲○○之金額，係扣除乙○○應負擔之部分後，原告自己應負擔之部分，故原告即無依國家賠償法第3條第3項對其他債務人求償之餘地。
⑵本件應負最終賠償責任之人，係原告與訴外人乙○○而非被告天輝土木包工業，而乙○○暨與被害人甲○○達成和解而免除超過和解金額部分之債務，此和解之效力，亦應及於被告天輝土木包工業，故被告天輝土木包工業之責任，業已免除，原告自無求償之餘地。
⑶國家賠償法第3條第2項之性質，核屬法定債之移轉，祇是將被害人之債權移轉與賠償義務機關，故其他債務人得對被害人主張的抗辯事由，亦得對賠償義務機關主張之。準此，原告亦不得再對被告天輝土木包工業為求償。
㈦關於國家賠償法第8條第2項時效規定之適用問題：
⑴如前所述，原告基於國家賠償法第3條第2項所享有之求償權，係對最終應負責之人始有適用。而原告與被告天輝土木包工業間之求償關係，則應依兩造間之承攬關係定之。因此，關於時效，民法第514條第1項既有特別規定「因瑕疵發見後一年間不行使而消滅」之短期時效，自應優先適用該特別規定。
⑵退步言之，設使認為原告得基於國家賠償法第3條第2項規定之求償權暨系爭工程合約第18條規定，向被告天輝土木包工業請求損害賠償。惟就時效規定之適用，應分別論之。申言之，如被求償人與賠償義務機關間係一般關係，應適用國家賠償法第8條第2項之規定；如被求償人與賠償義務機關間有契約關係且契約有特別訂定其時效者，則應依契約關係之時效規定定之。如此方符合「特別規定優於一般規定」之解釋原則。職是，本件原告與被告天輝土木包工業間之契約關係為承攬關係，而民法承攬篇就定作人對承攬人之損害賠償請求權之消滅時效，復有特別規定是一年短期時效，故依上述說明，自應優先適用民法承攬篇關於時效之規定，方為的論。
㈧原告與乙○○及被告天輝土木包工業間之關係，究係連帶債務關係？或者是不真正連帶債務關係？
⑴倘若認為是連帶債務關係，則原告所賠償者係其自己應分擔的責任部分，自無再對被告天輝土木包工業求償之權利。
⑵倘若認為是不真正連帶債務，且認為乙○○及被告天輝土木包工業應負最終的責任，則被害人甲○○與乙○○和解後並免除被告天輝土木包工業之連帶債務，李岳軒因本件事故所享有之債權，即因與最終應負責之人李岳軒和解而消滅，而不得再對原告有所請求。台灣高等法院台南分院90年度重上國字第2號民事確定判決之認事用法，顯有違
誤。
㈨原告依系爭工程合約書第18條規定之損害賠償請求權，是否屬民法第495條第1項所定之損害賠償請求權，而有民法第
514條第1項所定一年短期時效之適用？
⑴按原告之請求權基礎，其固主張：「原告與被告天輝土木包工業之工程合約中，特別約定『本工程在施工及保固期間，如因乙方（即被告）設置缺失、施工不良、管理不善或其他可歸責於乙方之事由，致生損害他人生命、身體財產或其他權益時，應由乙方負責賠償，若因而致甲方（即原告）負有國家賠償責任時，甲方對乙方有求償權』（參合約書第18條規定），且原告在本件工程之單價內，亦編有施工交通安全設施費、內容包含施工安全標誌、工程告示牌、警示閃光燈及安全圍籬，被告天輝土木包工業開挖排水溝後竟疏於為工地交通安全維護，夜間更未設置警示燈光，致原告負擔國家賠償之責，原告自得向其求償。」云云。然查，「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、『損害賠請求權』或契約解除權，均『因瑕疵發見後』一年間不行使而消減。」民法第514條第1項定有明文。按兩造間所訂立之工程合約之法律性質為承攬契約，無庸置疑。而本件國賠事件之發生原因，依原確定判決係謂被告開挖排水溝後疏於為工地交通安全維護，夜間未設置警示燈光，為可歸責於被告之事由。該等工作物之瑕疵，如致使定作人受損，依上開規定，定作人之損害賠償請求權之消滅時效，應自「瑕疵發見後」一年間不行使而消滅。但查，本件國賠事件係發生在88年6月26日夜間10時5分許，其距原告提起本件訴訟時已逾一年的消滅時效，甚明。故被告自得援引時效抗辯，拒絕賠償。
⑶承前所述，本件原告得向被告天輝土木包工業求償之請求權基礎，僅是依據兩造間之承攬關係。而民法第495條第1項所規定之損害賠償請求權，解釋上係包括工作瑕疵本身之損害及一切因工作瑕疵所生之其他損害。準此，原告所據以請求被告天輝土木包工業之請求權基礎即系爭工程合約書第18條規定，核其性質，無非是民法第495條第1項之具體規定。從而，系爭工程合約第18條之請求權消滅時效，即有民法第514條第1項所定一年短期時效之適用。
㈩設使認為原告仍得向被告天輝土木包工業求償，則得否逕以其賠付被害人甲○○之金額作為求償額？
⑴於原、被告間有應分擔部分之情形：
①按上開原確定判決之認定，被害人甲○○可請求賠償之金額5,018,265元，係基於原告應與被告共同負擔百分之40
之責任而來。因此，即應先究明該百分之40責任原、被告之過失比例為何？各自應分擔之金額為何？原告清償之金額有無超過其應分擔額？方能認定原告之清償有無逾其應分擔之部分，而得向被告天輝土木包工業求償。
②苟認為原告清償之金額已超過其應分擔之部分；然查，依民法第281條第2項規定：「前項情形，求償權人於求償範圍內，承受債權人之權利。」可見原告係承受被害人甲○○之權利而來，但甲○○業與乙○○達成和解且其效力及於被告天輝土木包工業，故超過和解金部分，其已拋棄或免除被告之責任，故繼受該債權之原告應受該和解之拘束。
⑵於原、被告內部間無分擔額之情形，即該百分之40部分的責任全部應由被告天輝土木包工業承擔：依民法第276條
第1項規定之法理，如被告天輝土木包工業應負全部的最
終責任，而被害人甲○○既與乙○○達成和解，即不得再對其他連帶債務人即原告請求賠償。
三、證據：提出和解書乙紙為證。
丙、本院依職權調閱本院89年度重國字第5號（含台灣高等法院
台南分院90年度重上國字第2號、最高法院93年度台上字第
991號）民事卷宗。
理 由
一、本件原告主張：原告於87年9月間辦理新營市○○里道路改
善工程及嘉芳街南側拓寬工程，其中嘉芳街拓寬工程由被告天輝土木包工業承攬施作、測量、設計，並由被告九宜公司負責監造。詎被告天輝土木包工業開挖排水溝後，未於工地設置警示標示及夜間警示燈，被告九宜公司亦未確實監督承商之施工，與工地交通安全維護，適有訴外人甲○○於88年6月26日夜間10時5分許，騎乘機車，沿台南縣新營市嘉街拓寬工程路段北往南行駛，訴外人甲○○亦疏於注意車前狀況，致衝工地開挖之排水溝，導致頭部外傷合併顱內出血、雙側肢體癱瘓及肢體不自主震顫。訴外人甲○○向原告請求國家賠償，經台灣高等法院台南分院90年度重上國字第2號民
事判決訴外人甲○○可請求損害總額為12,5 45,663元，惟
其應負百分之60之過失責任，依過失相抵之例，訴外人甲○○可請求之損害金額為5,018,265元，扣除被告天輝土木包
工業受雇人乙○○於刑事案件賠償2,100,000元，判命原告
應賠償甲○○2,918,265元確定，原告為此賠償甲○○3,489,756 元。原告與被告天輝土木包工業之工程合約第18條約
定：「本工程在施工及保固期間，如因乙方設置缺失、施工不良、管理不善或其他可歸責於乙方之事由，致生損害他人生命、身體財產或其他權益時，應由乙方負責賠償，若因而致甲方負有國家賠償責任時，甲方對乙方有求償權」，被告天輝土木包工業開挖排水溝後竟疏於為工地交通安全維護，夜間更未設置警示燈光，致原告負擔國家賠償之責，原告自得向其求償。另原告委託被告九宜公司之工作範圍依兩造簽立之合約書第1條約定，包含監造，而監造內涵包括指導與
協調承包商遵守勞工安全衛生法令規章，及檢查施工安全與其他有關施工監造事宜。被告九宜公司依約既有監造義務，必須派駐現場監工，監督承商工地安全之維護、進度與施工數量之點收。被告九宜公司現工地監工並未確實監督承商之施工，與工地交通安全維護，自違契約之監造義務，對原告所受上開損害應負賠償之責。爰依契約關係及國家賠償法請求被告二人就原告所受損害，負連帶賠償3,489,756元，及
自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計
算之利息。
二、被告九宜公司則以：兩造係簽訂工程委託測設合約書，監造部分其一為指導協調承包商遵守勞工安全衛生法令規章及檢查施工安全，不包含被告九宜公司能隨時去注意承包商是否違反交通法規造成本工地施工有關人員以外之第三人所生之安全危害。訴外人甲○○係交通事故遭受傷害，並非被告九宜公司之勞工安檢之對象。其損害尚不宜責由被告負責。且依照兩造所簽訂之契約書就監造部分業務之工作費亦僅約50,000元，工程自動工至完工驗收，達半年以上（前後共293
天），被告九宜公司不可能派任監工駐守工地隨時監督承包商之任何工作細節，而被告九宜公司之監造人員張憲文在同一時期亦監造原告所發包之工程達12項以上，則被告天輝土木包工業之現場人員是否每階段皆依有關規定施作工程及作好安全維護，並非被告九宜公司所屬監工人員所必然知悉，固尚不宜以承包施工單位之疏失即遽予認定為被告九宜公司監工人員有所疏失，而苛責被告九宜公司等語，資為抗辯。另被告天輝土木包工業則以：原告賠付訴外人甲○○之賠償金，係基於原告自己之過失責任，自不得再向被告天輝土木包工業求償。苟認為原告清償之金額已超過其應分擔之部分，然依民法第281條第2項規定，原告對被告天輝土木包工業之請求係承受被害人甲○○之權利而來，但甲○○業與被告達成和解，故超過和解金部分，其已拋棄或免除被告之責任，故繼受該債權之原告應受該和解之拘束。縱認原告與被告天輝土木包工業內部間無分擔額之情形，被告天輝土木包工業應承擔該百分之40部分的責任，惟依民法第276條第1項規定之法理，如被告天輝土木包工業應負全部的最終責任，而被害人甲○○既與被告達成和解，即不得再對其他連帶債務人即原告請求賠償。況且，本件意外事故自88年6月26日發
生迄今，已逾二年消滅時效，而被害人甲○○亦未對被告天輝土木包工業起訴請求賠償，是依民法第276條第2項規定，被告天輝土木包工業對被害人甲○○應分擔之部分，已因時效消滅而免其責任。又原告依兩造所訂定之工程合約第18條規定而向被告天輝土木包工業求償，然兩造間所訂立之工程合約之法律性質為承攬契約，而本件國賠事件之發生原因，依原確定判決係謂被告開挖排水溝後疏於為工地交通安全維護，夜間未設置警示燈光，為可歸責於被告天輝土木包工業之事由。該等工作物之瑕疵，如致使定作人受損，依民法第514條第1項規定，定作人之損害賠償請求權之消滅時效，應自「瑕疵發見後」一年間不行使而消滅。但查，本件國賠事件係發生在88年6月26日夜間10時5分許，其距原告提起本件訴訟時已逾一年的消滅時效，甚明。故被告自得援引時效抗辯，拒絕賠償。如原告依國家賠償法第3條第2項規定向被告天輝土木包工業求償，本件事故之發生責任，原告與訴外人乙○○為共同侵權行為人，故原告基於國家賠償法第3條第2項所享有之求償權，並不排除民法第281條第1項之適用，亦即原告所得求償之範圍，以超出其內部應分擔之部分為限。惟原告賠償被害人甲○○之金額，係扣除乙○○應負擔之部分後，原告自己應負擔之部分，故原告即無依國家賠償法第3條第3項對其他債務人求償之餘地。且本件應負最終賠償責任之人，係原告與訴外人乙○○而非被告天輝土木包工業，而乙○○暨與被害人甲○○達成和解而免除超過和解金額部分之債務，此和解之效力，亦應及於被告天輝土木包工業，故被告天輝土木包工業之責任，業已免除，原告自無求償之餘地。而國家賠償法第8條第2項時效規定，亦應適用民法第514條第1項之一年短期時效之特別規定，以符合「特別規定優於一般規定」之解釋原則，基此，原告之損害賠償請求
權亦應消滅時效，而不得請求等語，資為抗辯。
三、不爭執事項：
㈠原告於87年9月間辦理新營市○○里道路改善工程即嘉芳街
南側拓寬工程部分，由被告天輝土木包工業承攬施作，九宜公司負責測量、設計及監造。
㈡訴外人甲○○於88年6月26日晚間10時5分許沿嘉芳街拓間工程路段由北往南行駛因天輝土木包工業開挖排水溝渠後未於工地設置警示標示及夜間警示燈，至訴外人甲○○衝入開挖之排水溝受有傷害。
㈢訴外人因上開傷害對原告請求國家賠償經台灣高等法院台南高分院以90年度重上國字第2號及最高法院93年度台上字第
991 號判決原告應給付訴外人甲○○2,918,265元及自89年7月4日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息確定。㈣原告依上開判決於93年7月8日給付訴外人3,489,756元，其
中利息部分571,491元，係自89年7月4日起自93年6月2日止
。
㈤天輝土木包工業之受僱人乙○○於刑事案件審理中曾與訴外人甲○○達成和解賠償2,100,000元。
㈥被告天輝土木包業曾就本件系爭工程路段向新光產物保險股份有限公司投保營造綜合保險。
四、得心證之理由：
本件兩造之爭執要點在於：㈠台灣高等法院台南高分院90年度重上國字第2號及最高法院93年度台上字第991號民事判決原告應給付訴外人甲○○2,918,265元及自89年7月4日起至
清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，是否基於原告
自己之過失責任？原告與訴外人乙○○及被告天輝土木包工業之間為連帶債務或不真正連帶債務之關係？原告得否依據契約及國家賠償法之規定，向被告求償其賠償訴外人甲○○之全額？㈡原告基於契約及國家賠償法第三條第二項向被告求償，該請求是否罹於時效消滅？該請求權起算之時點為何？㈢訴外人甲○○與乙○○之和解，有無免除被告天輝土木包工業之意思？原告對被告天輝土木包工業求償有無違反民法281條之規定？㈣依原告與被告九宜公司簽立委託測量設
計監造合約書，被告九宜公司受委託工作範圍，是否包含本件意外事故之發生？原告得否依契約向被告九宜公司求償？㈠台灣高等法院台南高分院90年度重上國字第2號及最高法院93年度台上字第991號民事判決原告應給付訴外人甲○○2,918,265元及自89年7月4日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，是否基於原告自己之過失責任？原告與訴外人乙○○及被告天輝土木包工業之間為連帶債務或不真正連帶債務之關係？原告得否依據契約及國家賠償法之規定，向被告求償其賠償訴外人甲○○之全額？
⑴按公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受損害者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第3條
第1項定有明文。經查，本件原告雖將系爭工程交由被告天
輝土木包工業承攬施作，且系爭發生事故路段之道路在88
年6月26日晚間事故發生當時並非尚未完工並供公眾通行之
新設道路，而是已完工供公眾通行使用一段時間後，又由原告發包予被告天輝土木包工業施工增作道路拓寬工程。依市區道路條例第5條之規定，市區道路之修築、改善及養護，
其在縣（局）轄區內者，得由各有關鄉鎮公所辦理之。是以，原告為新營市○○街之管理機關，而依公路修建養護管理規則第9條之規定「市區道路修築、改善、養護期間，應盡
量維持通車，必須管制交通或禁止通行者，管理機關應會同警察機關將管制或禁止範圍、繞道路線及期限，予以公告，並設置必要之警告標誌」。又按公路主管機關為維護公路及市區道路交通之安全與暢通，應於險要或適當地點，設置標誌、標線、號誌；另公路改善及修護工程施工期間，應盡量維持通車，並應加強安全設施，復為公路法第58條與公路修建養護管理規則第8條所明定。基此，則系爭道路拓寬工程
於驗收前有關警告標誌之設置及維護，即應由發包單位即原告為之。又依道路交通安全規則第143條之規定「挖掘道路
，應事先申請主管機關許可並知會當地警察機關；工程進行中，並應樹立警告標誌，夜間並安裝警告燈」。然本件車禍發生時，系爭施工之台南縣新營市○○街道路拓寬工程並未公告封閉禁止人車通行，亦未設置夜間警示標誌或燈號，僅於挖起的土石堆旁圍有黃色塑膠帶而已，顯不足以達到警告路過人車不得進入嘉芳街道及預先注意現場施工路段造成之危險性，而系爭道路拓寬工程進行時，原告本應會同警察機關將管制或禁止範圍，繞道路線及期限予以公告，並應監督被告天輝土木包工業於設置夜間必要之警告標誌及警告燈，原告卻因疏忽怠於作為，是原告管理系爭肇事路段即有違反前開道路安全相關規定之欠缺，致訴外人甲○○騎乘機車途經該路段不慎肇事受有傷害，則原告就該公共設施之管理自有欠缺，對於因此所肇致訴外人甲○○受傷之損害事故，自應依上開規定意旨負損害賠償責任，此亦由訴外人甲○○對原告提起之國賠訴訟，經台灣高等法院台南高分院判決原告應給付訴外人甲○○2,91 8,265元及自89年7月4日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息確定，有台灣高等法
院台南高分院90年度重上國字第2號及最高法院93年度台上
字第991號民事民事判決附卷可稽。
⑵連帶債務之成立，須數人負同一債務，而明示對債權人各負全部給付之責任，或法律有規定者為限。查就訴外人甲○○之損害賠償責任，本件被告天輝土木包工業並未舉證證明原告與被告天輝土木包工業間有成立連帶債務之明示，法律復未規定兩造間應成立連帶債務。實則，原告與被告天輝土木包工業及訴外人乙○○係基於法律規定之不同原因，對於訴外人甲○○各負全部給付之責任，雖其給付具有同一之目的，其中一人給付，他造即同免其責任，但其性質應為不真正連帶債務，此亦經台灣高等法院台南高分院90年度重上國字第2號民事判決認定無誤。是以，原告與訴外人乙○○及被
告天輝土木包工業之間係屬不真正連帶債務之關係。
⑶次按，有國家賠償法第3條第1項規定之情形，就損害原因有應負責任之人時，賠償義務機關對之有求償權，同法第3條
第2項定有明文；又原告與被告天輝土木包工業間之工程合
約第18條亦特別約定「本工程在施工及保固期間，如因乙方（即被告天輝土木包工業）設置缺失、施工不良、管理不善或其他可歸責於乙方之事由，致生損害他人生命、身體財產或其他權益時，應由乙方負責賠償，若因而致甲方（即原告）負有國家賠償責任時，甲方對乙方有求償權」，再參酌上開工程合約附件之工程估價單內，亦編有施工中交通安全設施費，其內容依單價分析表包含施工安全標誌、工程告示牌、警示閃光燈及安全圍籬等項，此有原告提出之工程合約書、工程估價單、單價分析表各1份在卷足參，可見兩造於該
工程合約既明白約定被告於系爭工程施工期間，有於施工路段依道路交通標誌標線號誌設置規則之規定設置交通安全措施並予維護之義務，且本件肇事路段又為被告天輝土木包工業所承攬之系爭工程範圍，玆被告天輝土木包工業既因疏未注意於上開肇事路段設置符合規定之警示標誌，致訴外人甲○○騎乘機車不慎肇事致受有傷害，而使原告因而須負國家賠償責任，為兩造所不爭執，則原告依上開規定及說明，基於契約及國家賠償法第3條第2項向被告天輝土木包工業求償。又本件原告就系爭肇事路段公共設施之管理自有欠缺，致訴外人甲○○受傷之損害事故亦有過失，而與被告天輝土木包工業具有不真正連帶債務關係，然因原告與被告天輝土木包工業於工程合約第18條已約定，在工程在施工及保固期間，如因被告天輝土木包工業設置缺失、施工不良、管理不善或其他可歸責於被告天輝土木包工業之事由，致生損害他人生命、身體財產或其他權益時，應由被告天輝土木包工業負責賠償，若因而致即原告負有國家賠償責任時，原告對被告天輝土木包工業有求償權，有如上述，如此足認兩造間就雙方間之內部責任問題，已約明由被告天輝土木包工業負最後終局之賠償責任，原告並無應負分擔額之問題，從而，原告請求被告天輝土木包工業給付其先墊付訴外人甲○○3,489,756元全額，於法自屬有據。
㈡原告基於契約及國家賠償法第三條第二項向被告求償，該請求是否罹於時效消滅？該請求權起算之時點為何？
⑴復按「第三條第二項之求償權，自支付賠償金或回復原狀之日起，因二年間不行使而消滅」，國家賠償法第八條第二項亦定有明文，準此以觀，於賠償義務機關對於被害人支付損害賠償金額或為其他免責行為以前（如抵銷、代物清償或其他回復原狀等行為）以前，求償權尚不存在，必須對被害人支付賠償金額或為其他免責行為，始可行使求償權，且賠償義務機關得行使求償權之期限，係自其實際上對被害人支付賠償金之日起算之2年期間，此乃因賠償義務機關之求償權
係於實際支付賠償金額後始得發生。經查，原告既於93年7
月8日始依上開國賠訴訟確定判決支付被害人甲○○2,918,265元，及自89年7月4日起自93年6月2日止之利息571,491元
，總計3,489,756元元，則其於93年11月4日具狀提起本件訴訟，向被告行使求償權，揆之上開說明，原告基於國家賠償法第3條第2項對被告之求償權，顯然尚未逾法定之2年時效
期間。
⑵依民法第495條規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發
生瑕疵者，定作人除依同法第493條及第4974條規定請求
修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。此之損害賠償請求權，係指本於承攬瑕疵擔保責任所生之請求權，與因債務之不完全給付而生之損害賠償請求權，係不同之訴訟標的。按承攬人之瑕疵擔保責任，依民法第498條
至第501條、第514條第1項之規定，固有瑕疵發現期間及權
利行使期間（定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權或契約解除權，均因瑕疵發現後一年間不行使而消滅）限制，惟本件原告並未主張依承攬瑕疵擔保責任請求被告天輝土木包工業賠償損害，而係本於契約之債務不完全給付所生之請求權，自應適用民法第125條一般請
求權15年時效之規定，而無民法第514條之適用。準此，原
告於本件訴訟對被告所行使之權利既係依國家賠償法之求償權及契約，而非代位行使訴外人甲○○對被告之侵權行為損害賠償請求權，亦非行使民法第514條所定定作人因工作物
之瑕疵，而對承攬人得行使之損害賠償請求權，是被告天輝土木包工業辯稱該等損害賠償請求權均已罹於時效，伊自得絕給付云云，即屬無據，要非可採。
㈢原告對被告天輝土木包工業求償有無違反民法281條之規定
？訴外人甲○○與乙○○之和解，有無免除被告天輝土木包工業之意思？
⑴按不真正連帶債務因祗有單一之目的，各債務人間無主觀之關聯，而連帶債務則有共同之目的，債務人間發生主觀的關聯，二者不同，故連帶債務之有關規定，於不真正連帶債務，並不當然適用。就不真正連帶債務人與債權人間之外部關係而言，債權人對於不真正連帶債務人之一人或數人或全體，得同時或先後為全部一部之請求。不真正連帶債務人中之一人為清償，滿足債權之給付，同時滿足不真正連帶債務之客觀上單一目的時，發生絕對效力。就不真正連帶債務相互間之內部關係而言，不真正連帶債務人間互無分擔部分，因而亦無求償關係。承前所述，本件原告與被告天輝土木包工業就訴外人甲○○損害賠償，原屬不真正連帶債務之關係，其相互間本互無分擔部分，原告不得以其先墊付訴外人甲○○款項，向其餘不真正連帶債務人求償。惟原告並非基於類推適用民法第281條第2項之規定，於連帶債務人對超過內部分擔額之清償，致他債務人同免責任時，明定連帶債務人得對債務人應分擔部分，承受債權人之權利而行使求償權，而係基於原告與被告天輝土木包工業簽立之工程契約之約定，依該承攬契約，被告天輝土木包工業有依約忠實履行之義務，被告天輝土木包工業違反契約之約定，對訴外人甲○○造成侵害，除對訴外人甲○○負侵權損害賠償責任外，同時對原告亦負有債務不履行之契約責任，而本件原告係本於兩造所簽立之契約關係，主張債務不履行之契約責任，其性質乃本於承攬契約之固有權，而非繼受訴外人甲○○之侵權行為損害賠償請求權而來。
⑵另被告天輝土木包工業抗辯，依民法第281條第2項規定，原告係承受被害人甲○○之權利而來，但甲○○業與被告及訴外人乙○○達成和解，故超過和解金部分，其已拋棄或免除被告之責任，故繼受該債權之原告應受該和解之拘束。且依民法第276條第1項規定之法理，如被告天輝土木包工業應負全部的最終責任，而被害人甲○○既與乙○○達成和解，即不得再對其他連帶債務人即原告請求賠償云云，資為抗辯。經查，民法第281條所定之求償權，性質上固屬於繼受於債
權人即訴外人甲○○之請求權，惟承前所述，本件原告所主張乃係基於兩造承攬契約關係之固有權，非繼受於債權人即訴外人甲○○之請求權，被告天輝土木包工業自不得援引其與本身受雇人乙○○間之內部關係，及訴外人甲○○業與乙○○和解為由，主張對原告免責。況訴外人甲○○於前台灣高等法院台南高分院90年度重上國字第2號民事訴訟中表明
：「上訴人（即訴外人甲○○）於89年9月25日與第三人乙
○○（即天輝土木包工業之監工）達成和解，同意收受2,100,000後，撤回對乙○○及天輝土木包工業之附帶民事訴訟
，僅是同意免除乙○○及天輝土木包工業之連帶責任，但被上訴人（即原告）對天輝土木包工業之求償權則不受影響，上訴人並無免除其餘債務之意思表示，故被上訴人仍應對上訴人負擔損害賠償責任。」（詳見台灣高等法院台南高分院90年度重上國字第2號卷宗第86頁）等語，足見債權人即訴
外人甲○○就此部分，並無免除被告天輝土木包工業債務之意，被告天輝土木包工業前開抗辯，自無足採。
㈣依原告與被告九宜公司簽立委託測量設計監造合約書，被告九宜公司受委託工作範圍，是否包含本件意外事故之發生？原告得否依契約向被告九宜公司求償？
⑴按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院17年度上字第1118號判例可資參照。經查，原告委託被告九宜公司之工作範圍，依兩造簽立之委託測量設計監造合約書第一條第二項約定：「二、監造部分辦理工作業務如左：１指導與協調承包商遵守勞工安全衛生法令規章及檢查施工安全。２監督承包商辦理工程材料其他試驗。３工程施工品質之控制力放樣及測量校驗。４承包商陳報甲方完工報告書之查證核對。５承辦工程驗收結算事宜。６其它有關施工監造事宜。」觀之，原告委託被告九宜公司就有關第6點其它有關施工監
造事宜，並未如第1點約定限於有關勞工安全衛生法令規章
範圍，參酌被告九宜公司所指派之監工張憲文所簽署之工程監工日報表之工程項目乙欄亦包含有交通安全設施費（詳見本院89年度重國字第5號民事卷宗第69至146頁），足見被告九宜公司依約負有監督承包商工地安全之維護、進度、施工數量之點收，與工地交通安全維護。被告九宜公司抗辯其受委託事項僅限於指導協調承包商遵守勞工安全衛生法令規章及檢查施工安全，不包含注意承包商是否違反交通法規造成本工地施工有關人員以外之第三人所生之安全危害云云，自無可採。
⑵另被告九宜公司辯稱監造費用僅50,000元，工程自動工至驗收完成長達半年，現場監工人員張憲文同一時期須監造原告所發包之工程多達12項以上，故共同被告天輝土木包工業是否每階段皆依相關規定施作，並作好安全維護，並非監工人員所知悉云云。惟查，承前所述，依原告與被告九宜公司簽立委託測量設計監造合約書，其監造含有監督承包商即被告天輝土木包工業對工地交通安全維護，被告九宜公司自當按合約內容依債務本旨提出給付，其中監造責任，自當由監工人員按善良管理人之注意義務，依約督導被告天輝土木包工業依合約施作，並作施工場所必要之安全維護及每日施工日報表結算施作數量及進度，至其如何派遣監工人員，係其內部成本管控問題，不得據此免除其監造之義務。本件系爭車禍發生時，系爭施工之台南縣新營市○○街道路拓寬工程並未公告封閉禁止人車通行，亦未設置夜間警示標誌或燈號，被告九宜公司本應監督承包商即被告天輝土木包工業即為設置夜間必要之警告標誌及警告燈，被告九宜公司因疏忽怠於監造之責，致釀成工地意外，被告九宜公司自應對原告負債務不履行之損害賠償責任。
⑶末按不真正連帶債務，係指數債務人，以單一目的，本於各別之發生原因，負其債務，並因其中一債務之履行，而他債務亦同歸消滅者而言，揆諸最高法院79年度台上字第1617號判決可資參照。經查，本件被告天輝土木包工業、被告九宜公司各基於於契約關係，對原告負債務不履行之損害賠償全部責任，其給付具有同一目的，但被告二人間並無成立連帶債之明示，而法律復未規定兩造間應成立連帶債務，則其性質應為不真正連帶債務。
㈥從而，原告依契約及國家賠償法之法律關係，請求被告天輝土木包工業應給付原告3,489,756元，及自起訴狀繕本送達
翌日即93年12月1日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息；對被告九宜公司依契約之法律關係，請求被告九宜公司應給付原告3,489,756元，及自起訴狀繕本送達翌日即93
年12月1日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。又被告二人所負前開債務，因具有同一經濟上之目的，為不真正連帶債務，是於如主文第1項所示
金額，於任一被告給付原告時，於其清償範圍內，則另一被告亦應同免其責任，併此敘明。
五、二造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
七、據上論結：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　5 　　月　　30　　日臺灣臺南地法院民事第三庭
法　官　田幸艷
以上正本證明與原本無異
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中　　華　　民　　國　　95　　年　　5 　　月　　30　　日書記官 蘇家楹