臺灣臺南地方法院93年度訴字第472號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺南地方法院
• 裁判日期: 94 年 08 月 31 日

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　 93年度訴字第472號原　　　告　式澳營造有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　李合法律師
趙培皓律師
被　　　告　戊○○
丙○○
丁○○
乙○○
訴訟代理人　翁瑞昌律師
複代理人　　陳慈鳳律師
上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國94年8月11日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）兩造於民國91年11月4日簽訂「陳氏姊妹大樓委建合約書
」（下稱委建合約書），由原告承攬被告所有之坐落台南市○住段○○段第二九、二九之六地號土地上大樓興建工程（下稱系爭工程），工程總價為新台幣（下同）1,192
萬元，被告應依委建合約書第六條：「每期工程之付款方式為每月二十五日請款，每月一日付款，方式需以現金支票支付。」之約定及陳氏姊妹大樓工程付款明細表，按期給付原告系爭工程款。惟查，於92年10月初，原告完成系爭工程第30期、第33期及第34期之工程後，被告仍未給付前述之三期工程款共2,860,800元（下稱系爭工程款），
被告亦自認上情。茲將開三期工程款分述如后：
⑴第30期「室內砌磚打底粉刷完成」，工程款為953,600
元。
⑵第33期「電梯安裝完成」，工程款為953,600元。
⑶第34期「取得使用執照完成」，工程款為953,600元。
以上三期工程款共2,860,800元，被告均尚未給付。
（二）原告均已依約完成系爭第30、33、34期工程：
⑴第30期「室內砌磚打底粉刷完成」，於92年8月底完工：
①於92年8月底前，所有樓層之砌磚、打底部分，皆已
完工，並完成初步粉刷工程。
②未進行三度粉刷：依委建合約書及付款明細表，因系爭大樓必須進行屬第35期「二次施工」之夾層工程，於該夾層完工前，不得進行粉刷，否則會破壞完成粉刷之牆面外觀。依工程慣例，應於第35期「二次施工」之夾層工程完工後，方得進行室內三度粉刷，應認屬工程末端收尾之工程。惟於92年10月間，被告取得系爭大樓使用執照後，即拒絕原告進場施工，致使原告無法進行第35期之後之工程，原告雖無法進行三度粉刷，然係屬不可歸責原告之事由所致，原告並無違約之情。
⑵第33期「電梯安裝完成」，於92年9月9日完工：
①系爭大樓電梯已安裝完成，並已取得昇降梯使用許可證，對此被告亦不爭執，足證電梯已達可使用之狀態、且符合各項安全規範之要求。
②被告稱系爭電梯未接電，故未完工。然接電部分，屬系爭工程之第36期「送水送電工程」之範圍，與第33期之工程無關。
③委建合約書、付款明細表及相關附件，皆未明文需俟原告交付「昇降梯使用許可證」、「昇降梯竣工檢查審查明細表」後，原告方得請求第33期之工程款，被告以此主張原告未完成第33期之工程，尚屬無據。
④電梯之電路板單價超過10萬元、易於施工中遭竊，顯示器亦屬易毀損、遭竊之物，因工程完工交付被告之前，原告須付保管之責，故於通過電梯檢查，取得「昇降梯使用許可證」後，原告便暫時取下電路板及顯示器保管之，被告不得以電路板及顯示器未安裝，主張電梯未安裝完成。此外，被告若欲取回前述電梯之電路板、顯示器等物件，原告願意立刻交付之，但被告迄今並無回應。
⑤又系爭委建合約書、及所附之付款明細表、工程預算表皆未提及第33期之工程範圍，包含電梯大理石地板之施作，亦無相關文件可資證明（事實上，兩造合約及附件並無約定系爭電梯須鋪設大理石地板之明文）。故依系爭合約之約定，電梯內鋪設大理石地板，非屬系爭合約第33期之工程範圍。就此，即使原告另與被告約定，須於系爭電梯內部鋪設大理石地板，亦僅須於系爭建物交屋前完成施作即可，且該部分施作與否，亦與系爭合約第33期工程是否完工無涉，否則，原告豈會耗費成本、人力，完成系爭電梯之絕大部分工程，獨留大理石地板之部分未施作，而冒無法領取該期工程款之風險。
⑥另系爭電梯供應商崇友實業股份有限公司之電梯裝箱明細表（即出貨單），未包含大理石地板之出貨明細，而電梯裝設完畢後，立即由台南市政府相關單位進行檢查，並於92年9月9日取得昇降設備使用許可證。此可證明，系爭電梯已施作完成，並達於可使用之狀態，僅大理石地板未鋪設。
⑦系爭電梯內部大理石地板，未於取得電梯許可證明當時立即施作，實為避免工程進行中，電梯使用造成前開物件之損害，故須於工程末端進行施作，此為工程慣例所允許。綜上，系爭電梯僅於大理石地板未施作，又該部分之工程並未明文於兩造合約書中、亦未見於相關附件，原告為免工程進行中，發生毀損地板之情事，按工程慣例，僅須於系爭工程交付前鋪設該大理石地板即可，被告不得以此主張第33期工程未完工。
⑶第34期「取得使用執照完成」，於92年10月底完工：
於系爭大樓取得使用執照後，被告即應給付該期之工程款。而被告不爭執已取得系爭建物之使用執照，且系爭建物已以被告名義，辦妥建物第一次登記，並據以向銀行辦理貸款，此足證原告交付系爭大樓使用執照予被告之事實。故系爭第34期工程亦已完工。
（三）被告不得以「非屬系爭工程第30期、第33期及第34期之工程」未完工，拒絕給付系爭三期之工程款，茲就兩造爭執是否完工之爭點，簡述如后：
⑴如附表編號1至編號9所示之工程，皆不屬於系爭工程第30期、第33期及第34期之工程。
⑵如附表編號1至編號5、編號7所示之工程，並未於委建
合約書明文其工作期間，依工程慣例僅須於交屋前完工即可。
⑶如附表編號6所示之工程，屬系爭工程第35期「二次施
工」之範圍。
⑷如附表編號8、9之工程，屬系爭工程第36期「送水送電完成」之範圍。
⑸93年11月22日開庭時，被告主張『取得使用執照的時候，應該把設計圖裏的工程做完。主張附表第1到9點應是30期就完工，縱認此工程沒有30期工程範圍內完工，最遲應在第34期完工。』就此，原告既已取得使用執照，自可證明系爭工程已依送審之設計圖完成施工，且通過相關單位之查核；故原告附表編號1至編號9所示之未完成工作，與取得使用執照無關，並非第34期之工作範圍。另依系爭合約書及相關附件，並無證據顯示附表編號1至編號9所示之未完成工作，應於第30期或第34期完工。被告就其上開主張，應負舉證責任。
（四）有關證人葛文斌、蔡鐘淵之證言：
⑴第33期「電梯安裝完成」部分：
94年3月24四日開庭時，證人蔡鐘淵稱「電梯完成要有
電梯工會檢驗完成之證明，習慣上試車後會將容易遺失之晶片、電路板等電梯公司收起來，等到業主進駐時再裝上去。』、證人葛文斌亦稱『電梯安裝完成包括所有晶片、電路板試車完畢後，我們的習慣是不會拆下來，如果拆下來保管，要在交屋時拿給業主。』等語。依前二證人所言，皆稱電梯安裝晶片、電路板，並經試車完畢及工會檢驗完成後，即達到「電梯安裝完成」，是否交付「昇降梯使用許可證」、「昇降梯竣工檢查審查明細表」予業主，與電梯安裝完成與否無關，工程業界亦無以之作為判斷電梯安裝完成與否之習慣。是被告主張應交付上開文件方屬完工，實無理由。又證人葛文斌亦稱「（問：鑑定報告是否有將欠缺部分不列入計算？）是的，我們有估計要恢復到可以使用約要20萬元。』等語。故若以葛文斌技師製作之鑑定報告為基礎，認定被告應給付原告之金額，亦應將該20萬元計入之。
⑵第34期「取得使用執照」部分：
原告既已取得系爭建物之使用執照，並交予被告，自已符合第34期「取得使用執照」之要求。至被告94年3月
31 日民事辯論意旨狀頁三第三點表示，原告應完成其
列舉之10項工程，方可請求第34期之工程款。就此，被告主張實已超越第34期「取得使用執照」約定文義之可能解釋範圍，尚屬無稽。再查，被告主張其列舉之10項工程，皆屬設計圖內記載之工程，尚與系爭建物設計圖內容不合，被告僅空言泛指，實無理由。
⑶又就被告93年10月18日爭點整理表（二）第4點至第12
點之工作內容，94年3月24日開庭時，證人蔡鐘淵已表
明皆非系爭工程第30、33及34期之施作範圍，其證言與系爭工程之付款明細表相符，應屬可採。又證人葛文斌就上開爭點整理表（二）工作內容，證稱應在第30期及第34期完工之部分，尚難自系爭工程之付款明細表得出相同之結論，而證人葛文斌亦未說明支持其證言之理由，證人葛文斌之相關證言，應不足採。
（五）台灣省土木技師公會就系爭工程，所為之「台南市○○街○段 273號新建工程建物現況及完工估算鑑定報告書」（下稱：系爭報告書】並不可採。理由如后：
⑴系爭報告書就原告承建系爭工程之建築外觀及內裝之設計智慧，並未說明。原告為台南地區具有特色且殷實之建築公司，原告設計承建之建物除具實用價值外，因其創意十足、對「美感」有精確之敏銳度，故原告公司設計、興建之建物，其外觀樣式及內部裝潢亦有相當之藝術水準，就此，原告公司所承建之工程具有高度藝術性，應考量此部分之成本及應得之利潤。然查，參酌系爭報告書之本文，無系爭建物之設計成本、利潤應如何計算之說明，而其附件十「已完工部分估算表」亦未顯示設計系爭建所需之成本。現代社會中，建築物外觀樣式及內部裝潢之創意、設計早已成為商品、具有交換價值，惟系爭報告書是否已考量此節，並未說明。又系爭工程為單一建築個案，且建物用地面積小、形狀亦不整齊，亦使建築結構及外觀之設計難度增加，就此，系爭報告書亦未考量。
⑵系爭報告書是否合理估算原告之工程成本及利潤，亦未說明。舉例說明如下：系爭報告書頁五（四）1.稱：系爭工程之電梯，尚有操控之面板及電梯車廂底部地板未安裝，故應減除日後善後費用20萬元。然該善後費用如何計算，並未敘明。電梯車廂底部之地板，即使以高級之石材裝潢，其全部支出亦不逾5、6萬元；又系爭工程之電梯，既經相關單位測試（須試乘）、並發予使用許可證書，足證原告早已備妥電梯操控面板，然因被告拒讓原告進場施工，故無法安裝，其歸責事由在被告，系爭報告書自原告之工程款扣除20萬元，於法不合。另系爭報告書估算其他相關費用、利潤時，皆未表明其計算基礎及根據，無從檢驗其計算之合理性。
⑶系爭報告書稱：系爭工程之鋼筋實際耗量，經核算應為68噸（參系爭報告書頁六（四）7.）。惟查，系爭報告書核算上開鋼筋耗量之依據為何，並未說明；且系爭工程雖為五層樓之建物，然其因樓層挑高，高度與一般九層樓之建物相當，鋼筋之耗量亦高，依原告購買鋼筋之請款資料，系爭工程已使用約105噸之鋼筋，相關成本
（含運送、施工）應為1,647,807元。
⑷系爭報告書以「估計原告已施作工程部分之總成本，加計百分之15之利潤」方式，計算被告應再給付原告549,715元之工程款【參系爭報告書頁六（五）】。然系爭
契約係約定以分期方式給付工程款，而各期給付之條件，並非皆以系爭工程施作進度決定。查系爭工程第三十四期工程即以「取得使用執照」為被告給付該期工程款之條件，與工程施作進度無關，而系爭報告書亦未考量此節【系爭報告書頁五（四）4.】，致使低估原告應得之利潤。況且，本案係被告拒絕原告續行施工，若原告得依約完成工程，自得請求全部合約所訂之金額，系爭報告書未考量此節，難謂公允。
（六）被告於92年9、10月間拒讓原告繼續進場施工，致使系爭
工程無法完工，顯有可歸責被告之事由致給付不能，原告得依民法第267條之規定，請求被告給付所餘之工程款。
按『因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務。』、『當事人之一方因可歸責於他方之事由，致給付不能者，得請求對待給付。』民法第225條第1項、第267條本文有明文。經查：系爭工程未約定完工期限
，被告依系爭工程付款明細表之約定，已給付共31期之工程款，可證上開已給付工程款之各該工期（至此，系爭建物結構體已完成），原告並無遲延或違約之情；其次，在停工之前，亦已完成系爭工程付款明細表之第30、33及34期之工程進度，被告並已取得使用執照。綜上，若原告繼續按進度進場施工，系爭工程應無難以完工、無法完工或遲延之情。惟被告卻於 92年9、10月間，無故拒讓原告進場施作，說明如后：
⑴參原告法定代理人甲○○92年10月15日對被告之發函，稱『所以我們決定依照你們的要求放棄這個工程…』等語。可知，被告於92年10月15日前，即拒絕原告進場施作。而92年10月22日被告委請律師發函原告時，對此未表示反對意見。
⑵被告於92年10月30日，委請律師發函予原告時，亦稱『…台端公司位於上開期間內與丁○○小姐聯繫，即視同合意中止本件合建契約。』等語。可證，被告已不欲繼續兩造之合約，確有拒讓原告進場施工之意。
⑶依系爭建物登記謄本，被告係於92年11月20日完成系爭建物之第一次登記。依土地登記規則第84條規定，建物所有權第一次登記，準用土地總登記之程序，故依土地法第58條之規定，建物所有權第一次登記須於受理後，須先經15日公告，衡諸上情，被告應於92年10月間，自原告取得系爭建物之使用執照，就此，被告似於取得系爭建物使用執照時，即拒讓原告進場施作。
⑷另台灣土木技師公會技師勘驗系爭建物所攝之照片十一，被告似於92年12月24日（勘驗現場之日）前，即已完成保全設備之安裝，此亦證被告拒讓原告進場施工之事實。
⑸被告拒讓原告進場施工在先、並拒絕給付工程款，復於本件訴訟時，主張原告仍應繼續施工、方得請求系爭工程款，被告之主張實有違誠信。
綜上，原告於施工期間皆按進度施作，客觀上無不能完工或遲延之情事，縱使工程有瑕疵，依委建合約書第十條約定、民法承攬之相關規定，被告亦得於驗收時提出請求原告修補，惟被告捨此不為，卻於將完工之際，拒讓原告繼續施作，致使系爭工程無法完工，依前引民法之規定，原告應免除繼續施作系爭工程之義務，並得請求總工程款中被告尚未給付之部分，共計5,006,400元。原告依民法第
267條本文之規定，僅請求起訴主張之第30、33及第34期
之工程款，共2,860,800元（即原告聲明之金額）。
（七）原告另依系爭委建合約書第12條第2項之約定，請求被告
給付2,860,800元。
⑴按系爭委建合約書第12條第2項明文約定『甲乙雙方均
應依照契約履行，如甲方不按期給付應繳之款，或不依約定提供證件及須配合之設備規格，經乙方限期5日以
上催告仍不履行及有其他違反本契約之情事時，乙方得要求解除本契約，甲方應將全數價款支付，做為賠償。』。依該約定之文義，若被告未按期給付任一期之工程款，原告得限期5日以上，催告其履行，若被告仍拒絕
給付，原告得解除系爭委建契約，被告並應給付所餘之全數工程款，作為賠償；又被告若有其他違反委建契約之情事時，原告亦得解除系爭委建契約，被告並應給付所餘之全數工程款，作為賠償。
⑵被告迄今仍未給付委建合約書所附明細表，所示之第30期、第 33 期及第 34 期共三期工程款，已有未按期付款之情；又被告於 92 年 10 月中旬之前，即拒絕原告進場施作，致令系爭大樓委建工程無法完成，亦屬「其他違反系爭委建契約之情事」。故原告依系爭委建合約書第 12 條第 2 項之約定，於 93 年 10 月 5 日寄發存證信函予被告 4 人，請求被告給付如訴之聲明所載
之工程款數額。
⑶又『解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。』民法第九十八條定有明文。『按終止契約與解除契約不同。契約如經合法解除，則雙方互付回復原狀之義務，解除契約人不得請求他方依原訂契約履行其義務。惟契約如經合法終止，僅使原契約向將來失其效力，對於原已依約行使、履行之權利、義務不生影響。』最高法院91年台上字第1215號判決亦明揭。經查，委建合約書第12條第2項雖使用「解除本契約」之文
義；然核其真意應係「終止」之意，使契約向後使其效力；且系爭合約之工作為承攬建築物之興建，本不適於以「解除權之行使」作為紛爭解決之手段，此參民法第494條但書、第495條第2項規定，於承攬工作為建築物
時，以「不得解除契約」為原則即明。就此，原告雖行使系爭委建合約書第12條第2項之權利，亦不使兩造系
爭委建契約溯及訂約之初失其效力，亦不影響原告依系爭委建合約書第6條約定向被告請求系爭三期工程款之
權利，併予說明。
⑷鈞院若認原告依委建合約書第12條第2項行使解除權，
仍係解除權之行使而非終止合約，則依『如甲方不按期給付應繳之款，或不依約定提供證件及須配合之設備規格，…，乙方得要求解除本契約，甲方應將全數價款支付，做為賠償。』之文義，何兩造訂約時之意旨，應認委建合約書第12條第2項，係民法第250條所謂之損害賠償總額預定之違約金條款，原告仍依該約定請求被告給付如訴之聲明所載數額之違約金。
（八）並聲明：⑴被告應給付原告2,860,800元，及自起訴狀繕
本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利
息。⑵原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）原告請求之第30期室內砌磚打底粉刷尚未完成，不能藉口尚有2次施工，需待2次施工之後再行粉刷，被告亦無拒絕原告進入現場施工。
⑴原告自認室內粉刷打底尚未完成，但以尚有 2次施工，應待 2次施工完成，再行粉刷，惟原告是遭被告發現使用建材不符、未按圖施工，被告要求改正，竟為原告拒絕，反而任意指責是一種侮辱，「所以我們決定依照你們的要求放棄這個工程」），亦即是原告自行主動停工，況且上開函件，是向原告請求支付施工虧損之584,
469元及原告尚欠包商之款項891,475元，更請求10 個
月之管理監工費100萬元，合計2,475,944元。經查，原告既為承攬人應自負盈虧，豈可任意需索契約所未定額外之款項？
⑵被告委託日盛法律事務所發函要求改正，並無拒絕被告進場施工，嗣原告復函仍要求付款，被告再委託信律法律事務所仍要求改正，僅在文末表示：如未在期間內與被告聯繫，即視同終止本件合建契約，亦即被告自始至終均無拒絕原告進場施工，反而極力要求原告改正未按圖施工之處，原告之主張自屬無據。至於嗣後被告因工地有人進入，恐遭破壞而安裝木門並裝設保全系統，並非拒絕原告進場施工，併予敘明。原告拒絕繼續施工，2 次施工完全未施作，原告既不能舉證證明是被告拒絕施作，原告至少應將第30期之室內砌磚打底粉刷完工，始能請領該期之工程款，絕不能任意諉為收尾末端工程。
（二）原告請求之第 33 期電梯安裝尚未完成，且原告已解除本件承攬契約，自不得請求本期之工程款。
 ⑴原告已自認電路板、顯示器未安裝，車廂大理石地板未施作，原告固曾表示願交付，惟原告卻於 93 年 10 月5 日寄發存證信函解除委建契約，抑或終止契約，被告又如何再受領電路板、顯示器之交付？
⑵至於與電梯設備有關之「昇降梯使用許可證」、「昇降梯竣工檢查審查明細表」，是使用電梯核准文件，如無上開文件，自不能證明電梯已經專業單位檢查通過，可以合法使用，此為交易習慣上必需交付之文件，被告請求交付自屬有據。
⑶至於電梯確是大理石地板，原告亦不否認，只是主張為工程末端施作，惟無論如何，既未經施作，即是尚未完工，不得請求給付工程款。
（三）下列室內裝修工程，皆為設計圖內記載之工程，應在取得使用執照時全部完工，否則原告不得請領第 34 期工程款。
 ⑴1樓到夾層之樓梯扶手未施作、夾層欄杆未施作。
 ⑵廚房、浴室牆面未貼磁磚。
 ⑶所有衛浴設備均未安裝，所有廚具未安裝。
⑷所有客廳、廚房地板花崗石未施作、臥室及夾層木質地板未施作。
⑸臉盆檯面（2 樓至 5 樓）未施作、踢腳全部未施作、
浴廁地板洗米貝石未施作。
⑹所有門窗及玻璃均未安裝，只有部分門窗框安裝完成、1 樓大門、落地門、鐵捲門未安裝。
⑺屋頂女牆磁磚、地坪洗石子未完成。
⑻所有樓梯洗石子未施作、一樓上夾層樓梯地板花崗石
未施作。
⑼所有水電配線、開關均未安裝。
 ⑽屋頂儲水塔、打水馬達未安裝。
亦即：原告既已取得使用執照，系爭大樓應予完成大部
分之工程，應只剩下：增建 2次施工、送水送電、室內
油漆、交屋未完工，其餘應已完工，始符契約分期支付工程款之本旨。
（四）台灣土木技師公會之鑑定報告書，原告空言否認其正確性，惟並未具體主張有何錯誤，殊不足採。
查上開鑑定報告書，係就原告已施作之部分，估算原告之成本及利潤，而計算被告應支付之工程款，原告空言否認其正確性，似有未當。如原告認電梯未完工部分未達 20
萬元，惟未完工部分究為若干，其材料費、施工工資及合理利潤皆可估算，實非空言否認可得推翻。再以鋼筋消耗量為例，原告片面主張已使用 105噸鋼筋，並以出貨請款單為據，惟鋼筋之消耗量不能以鋼鐵公司之出貨單為準，縱有出貨也不一定用在本件之工地，鋼筋用量應依設計圖核算，鑑定人核算鋼筋用量為 65 噸，應屬合理，況原告承攬時，合約書之附件「工程預算表」第 2頁亦記載鋼筋為 65噸，原告空言否認實難以自圓其說。
（五）本件經訊問證人葛文斌技師，已明確證述原告承攬之工程第 30 、33、34 期未完工。
⑴電梯部分證人葛文斌證稱：電梯晶片、電路板…如果拆下來保管，要在交屋時拿給業主。惟電路板及晶片等物，不僅要拿給業主，也應在安裝之後，再行試車，以證明電路板及晶片之功效正常，電梯安全無虞，否則不能認為電梯已安裝完成而請求交付工程款。又，葛文斌證述指：要在「交屋時」拿給業主，其本意應是「電梯交付時」，蓋電梯完工交付時屬第 33 期工程，而交屋是屬第 38 期工程，原告請求電梯工程款，自應交付已安裝完成，且可供使用之電梯，否則不能請求。
⑵室內砌磚打底粉刷完成證人葛文斌、蔡鐘淵均明白證述此項目不含油漆及磁磚黏貼，但如有三度粉刷，二人均認屬第 30 期工程，而本件工程之室內砌磚打底粉刷確未完成，已據葛文斌在鑑定時勘查明確，則原告自不得請求本期之工程款。
⑶取得使用執照部分證人蔡鐘淵證稱本期工程「要結構體完成，尺寸合乎規定，外觀與竣工圖相同」，惟原告承攬本件工程，迄今一樓外牆磁磚尚未施作，已據葛文斌鑑定時勘查明確，原告亦自認在卷，如此外牆磁磚未施作完成（被告未查已先付本期【第 32 期】工程款），雖建管單位已發給使用執照，但仍屬未完成第 34 期之工程至明。證人葛文斌更證稱：有些隱藏的部分，如鋼筋、水電管路，都是營造廠要負責的，通常要與竣工圖相符，惟本件工程至少所有電線仍未安裝配線，也未安裝水、電開關，所有竣工圖有記載之衛浴設備、廚具、門窗皆未安裝，如此無論上開項目是屬第 34 期抑或屬第 30 期，原告皆不得請求第34 期之工程款。
⑷又就爭點整理表，證人蔡鐘淵一昧坦護原告，均稱第 4至 12 點，屬第 36、37 或 38 期工程，惟證人蔡鐘淵為建築師，常與原告合作，本件亦是由其擔任設計、監造工作，其證言難免偏頗，實不可採。證人葛文斌係當初被告向臺灣省土木技師公會申請鑑定，經該公會指派葛文斌技師擔任鑑人，葛文斌技師為公正、專業之鑑定技師，與兩造皆無利害關係，其證稱：屬第30期工程為室內砌磚打底粉刷，屬第34期工程為衛浴設備、臉盆檯面、門窗、樓梯洗石子、屋頂儲水塔及打水馬達，依證人葛文斌所證，原告尚未完成第34期工程，自不得請求給付工程款。
（六）綜上所述，原告確未完成第 30、33、34 期工程，原告請求給付工程款自嫌無據，原告又空言被告拒絕其進入施工，而未具體舉證，且不當終止本件承攬契約，均非適法，為此，請求駁回原告之訴等語，資為抗辯。
（七）並聲明：⑴駁回原告之訴。⑵如受不利判決，願擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）兩造於91年11月4日簽訂之委建合約書（下稱系爭委建契
約），是屬於承攬契約。
（二）被告應依系爭委建契約第六條之付款辦法給付工程款。
（三）本件原告請求之第30期、第33期及34期工程款，共計為
2,860,800元，被告均尚未付款。
（四）原告已交付系爭建物之使用執照予被告。
（五）系爭建物之電梯，已取得升降梯使用許可證，並已通過安全檢驗，但原告未將升降梯使用許可證交付被告。
四、兩造爭執要點：
本件兩造爭執要點在於：原告是否已依約完成系爭委建契約第30期、第33期及34期之工程。兩造爭執之細項，包括：
（一）第30期室內砌磚打底粉刷是否已完工？
（二）系爭建物之電梯，已取得升降梯使用許可證，並已通過安全檢驗，但原告未將升降梯使用許可證交付被告，且電梯電路板、顯示器未安裝，車廂大理石地板未施作，原告是否已依約完成第33期工程？
（三）系爭建物已有使用執照，原告已交付使用執照予被告，惟仍有下列工程未完成，下列工程是否屬於第34期之工程或是屬於其他各期之工程，原告已交付使用執照予被告是否即已依約完成第33期工程：
 ⑴1樓到夾層之樓梯扶手未施作、夾層欄杆未施作。
 ⑵廚房、浴室牆面未貼磁磚。
 ⑶所有衛浴設備均尚未安裝，所有廚具尚未安裝。
⑷所有客廳、廚房地板花崗石未施作、臥室及夾層木質地板均尚未施作。
⑸臉盆檯面（2樓至5樓）未施作、踢腳全部未施作、浴廁地板洗米貝石未施作。
⑹所有門窗及玻璃均未安裝（只有部分門窗框安裝完成）、1樓大門、落地門、鐵捲門未安裝。
⑺所有樓梯洗石子未施作、一樓上夾層樓梯地板花崗石未施作。
⑻所有水電配線、開關均未安裝。
⑼屋頂儲水塔、打水馬達未安裝。
五、原告是否已依約完成系爭委建契約第30期之工程：
原告主張其已完成第30期工程，至於三度粉刷工程未完成，係因系爭建物必須進行屬第35期「二次施工」之夾層工程，於該夾層完工前，不得進行粉刷，否則會破壞完成粉刷之牆面外觀，依工程慣例，應於第35期「二次施工」之夾層工程完工後，方得進行室內三度粉刷云云，惟為被告所否認，辯稱原告未完成三度粉刷之上度（面層），未完成系爭委建契約第30期之工程等語，由上開兩造爭執內容可知，兩造對原告尚未完成三度粉刷工程，並無爭執，爭執重點在於該三度粉刷工程係屬於第30期工程或第35期工程，經查：
（一）就兩造爭執事項，兩造分別聲請證人蔡鐘淵（建築師）、葛文斌（土木技師）到庭說明。證人蔡鐘淵到庭證稱：「（第三十期的工程進度「室內砌磚打底粉刷完成」一般業界的習慣是包括哪些內容？）包括砌磚及粉刷，不包括油漆跟貼磁磚。油漆與貼磁磚應該在三十七項比較合理，因這是最後表面的工程。」「（三度粉刷是指哪一期？）如是貼磁磚就沒有三度粉刷，如果要油漆一般是二度粉刷就可以，比較細緻會做到三度粉刷，如果有三度粉刷應在三十期。」等語；證人葛文斌證稱：「（第三十期的工程進度「室內砌磚打底粉刷完成」一般業界的習慣是包括哪些內容？）業界的習慣不包括油漆與貼磁磚。「（三度粉刷是指哪一期？）屬於第三十期。」等語（以上均見本院94年3月24日言詞辯論筆錄），則依證人所言，依一般營造
業界之習慣，三度粉刷應屬於系爭委建契約第30期之工程，原告主張應於第35期「二次施工」之夾層工程完工後，方得進行室內三度粉刷，其已完成第30期工程云云，自不可採。
（二）原告又主張其未完成三度粉刷之工程，係因被告拒絕原告進場施工所致云云，惟為被告所否認，原告復未能就此有利於己之事實舉證證明之，原告此部分主張，亦不可採。（三）原告既未依約完成系爭委建契約第30期之工程，被告抗辯因原告未完成第30期工程，故其拒絕付款等語，應屬可採。
六、原告是否已依約完成系爭委建契約第33期之工程：
有關第33期工程，兩造對於系爭建物之電梯，已取得升降梯使用許可證，並已通過安全檢驗，但原告未將升降梯使用許可證交付被告，且電梯電路板、顯示器未安裝，車廂大理石地板未施作之事實，並無爭執，原告主張系爭建物之電梯已取得升降梯使用許可證，並已通過安全檢驗即屬於其已完成第33期工程，惟為被告所否認，經查：
（一）系爭委建契約工程總價為1,192萬元，付款方式係依工程
進度而付款，即原告依約完成各期工程，被告應依工程付款明細表上所載之工程進度及各期金額給付予原告當期之工程款。第33期之工程進度為「電梯安裝完成」，繳款金額為953,600元，此為兩造所不爭執，並有系爭委建合約
書影本在卷可稽。又兩造並不爭執系爭建物之電梯，已取得升降梯使用許可證，並已通過安全檢驗，但原告未將升降梯使用許可證交付被告，且電梯電路板、顯示器未安裝，車廂大理石地板未施作之事實，爭執重點在於依上開完工程度，原告是否已完成系爭委建契約第33期之工程？
（二）就第33期「電梯安裝完成」一般業界習慣包括哪些事項？證人蔡鐘淵到庭證稱：「電梯完成要有電梯工會檢驗完成之證明，習慣上試車後會將容易遺失的晶片、電路板等電梯公司會先收起來，等到業主進駐時再裝上去。」等語，證人葛文斌到庭證稱：「電梯安裝完成包括所有晶片、電路板試車完畢後，我們的習慣是不會拆下來，如果拆下來保管，要在交屋時拿給業主。」等語，又就原告是否已完成第33期之工程，證人蔡鍾淵認為因已取得升降設備許可證，應該是已完工，證人葛文斌則認為尚未完工。（以上均見本院94年3月24日言詞辯論筆錄）。
（三）原告主張系爭建物電梯已安裝完成，並已取得昇降梯使用許可證，惟因電梯之電路板單價超過10萬元、易於施工中遭竊，顯示器亦屬易毀損、遭竊之物，故於通過電梯檢查，取得「昇降梯使用許可證」後，原告暫時取下電路板及顯示器保管之云云，惟查：
⑴系爭電梯雖已取得昇降梯使用許可證，表示其於檢查時有安裝過電路板、顯示器並通過試車，固無疑義，惟事後原告既已將電梯電路板、顯示器取下，該電梯之現況實際上尚欠缺電路板、顯示器，自屬尚未完成系爭委建契約約定之第33期約定「電梯安裝完成」之工程進度。⑵原告雖主張其取下電梯電路板、顯示器係因工程慣例，惟依證人葛文斌所述「電梯安裝完成包括所有晶片、電路板試車完畢後，我們的習慣是不會拆下來」等語，可見並無原告所稱在電梯試車之後，取下電路板、顯示器之工程慣例。另證人蔡鐘淵雖證稱第33期工程應該是已完工云云，惟查證人蔡鐘淵即為設計系爭大樓之建築師，因本件工程糾紛已與原告有所間隙，且其與原告有長期合作進行繪製建築施工圖、監工之工作，此據被告陳明在卷，則證人蔡鐘淵所言難免有偏袒原告之虞，所證自難採為對原告有利之證據。又原告雖質疑證人葛文斌之公正性，惟原告與證人葛文斌原來並不認識，亦無特別利害關係，因本件工程糾紛，原告委請臺灣省土木技師公會進行鑑定，臺灣省土木技師公會才指派其公會會員葛文斌技師至現場進行會勘，據此，證人葛文斌既與兩造無特別之利害關係，原告主張證人葛文斌有偏袒被告之情形，自不可採。
⑶綜上，系爭建物之電梯現況既欠缺電路板、顯示器，自屬尚未完成系爭委建契約約定之第33期約定「電梯安裝完成」之工程進度，原告主張其已完成第33期工程，請求被告給付第33期工程款953,600元，應屬無理由。
七、原告是否已依約完成系爭委建契約第34期之工程：
原告主張其已取得系爭建物之使用執照，並交予被告，已符合完成第34期「取得使用執照」之工程，至於被告所爭執 1樓到夾層之樓梯扶手未施作、夾層欄杆未施作、廚房、浴室牆面未貼磁磚等多項細部工程，大多屬於工程末端方能施作，並不屬於第34期之工程云云，惟為被告所否認，辯稱 1樓到夾層之樓梯扶手未施作、夾層欄杆未施作、廚房、浴室牆面未貼磁磚等多項細部工程，均屬第34期工程，被告既未施作，即未完成第34期工程等語。經查：
（一）系爭委建契約工程總價為1,192萬元，付款方式係依工程
進度共分為第38期付款，工程進度：第1期為「訂金」、
第2期為「基礎開挖完成」、第3期為「一樓柱牆完成」、第4期為「一樓樑板完成」、第5期為「一樓ＲＣ完成」、第6期為「一樓夾層柱牆完成」、第7期為「一樓夾層樑板完成」、第8期為「一樓夾層ＲＣ完成」、第9期為「二樓柱牆完成」、第10期為「二樓樑板完成」、第11期為「二樓ＲＣ完成」、第12期為「二樓夾層柱牆完成」、第13期為「二樓夾層樑板完成」、第14期為「二樓夾層ＲＣ完成」、第15期為「三樓柱牆完成」、第16期為「三樓樑板完成」、第17期為「三樓ＲＣ完成」、第18期為「四樓柱牆完成」、第19期為「四樓樑板完成」、第20期為「四樓ＲＣ完成」、第21期為「四樓夾層柱牆完成」、第22期為「四樓夾層樑板完成」、第23期為「四樓夾層ＲＣ完成」、第24期為「五樓柱牆完成」、第25期為「五樓樑板完成」、第26期為「五樓ＲＣ完成」、第27期為「五樓夾層柱牆完成」、第28期為「五樓夾層樑板完成」、第29期為「五樓夾層ＲＣ完成」、第30期為「室內砌磚打底粉刷完成」、第31期為「室外打底完成」、第32期為「外觀磁磚及拆架完成」、第33期為「電梯安裝完成」、第34期工程為「取得使用執照」、第35期工程為「增建二次施工完成」、第36期工程為「送水送電完成」、第37期工程為「室內油漆完成」、第38期工程為「交屋」，有系爭委建合約書影本在卷可稽。依上開委建合約書之工程付款明細表觀之，兩造對工程進度僅為粗略、概括之記載，並未就各細部工程原告何時應完工、被告何時應付款等項目一一載明，而上開各期之工程實際上應包括許多細部工程，則自不能徒以「工程付款明細表」上粗略記載第34期工程為「取得使用執照」，即認第34期工程僅限於「取得使用執照」而已，仍應探究系爭委建合約書上記載「取得使用執照」，其實際上應包括那些細部工程。
（二）就被告所爭執之細部工程屬於系爭委建契約原告應完成之工程，原告並無爭執，原告爭執者在於上開細部工程是否屬於第34期之工程，或屬於第34期之後工程末端之工程，兩造於締約時就此並無詳細之約定，此據兩造陳明在卷，則就被告所抗辯之細部工程是否屬於第34期工程，自應視一般業界之工程慣例而定之。就此，證人蔡鐘淵證稱：
⑴1樓到夾層之樓梯扶手、夾層欄杆一般是第37、38期工
程；⑵廚房、浴室牆面貼磁磚是第屬於第37期工程；⑶所有衛浴設備、廚具在交屋前安裝即可；⑷客廳、廚房地板花崗石施作、臥室及夾層木質地板屬於第36、37期工程；⑸臉盆檯面（2樓至5樓）、踢腳、浴廁地板洗米貝石屬於第36、37期工程；⑹門片及玻璃在交屋前安裝即可；⑺樓梯洗石子、一樓上夾層樓梯地板花崗石屬於第36、37期工程；⑻所有水電配線、開關屬於第36期工程；屋頂儲水塔、打水馬達之安裝屬於第36期工程等語（見本院94年3月
24日言詞辯論筆錄）。證人葛文斌證稱：⑴1樓到夾層之
樓梯扶手、夾層欄杆兩造的工程付款明細表沒有記載，可能在交屋時給付；⑵廚房、浴室牆面貼磁磚兩造的工程付款明細表沒有記載，無法認定何時給付；⑶所有衛浴設備、廚具應在取得使用執照前完工；⑷客廳、廚房地板應在取得使用執後才做；⑸臉盆檯面（2樓至5樓）應在取得使用執照前完工，踢腳、洗米貝石可以在第35期完工；⑹所有門窗及玻璃、1樓大門、落地門、鐵捲門應在取得使用
執照前完工；⑺樓梯洗石子應在第30期工程完工，夾層部分屬於第35期工程；⑻所有水電配線、開關屬於第36期工程；屋頂儲水塔、打水馬達之安裝應在取得使用執照前完成等語（見本院94年3月24日言詞辯論筆錄）。依上開證
人蔡鐘淵所述，被告所爭執之細部工程均不屬於第34期工程；依證人葛文斌所述，被告所爭執之細部工程其中所有衛浴設備、廚具、臉盆檯面（2樓至5樓）、所有門窗及玻璃、1樓大門、落地門、鐵捲門、屋頂儲水塔、打水馬達
之安裝應在取得使用執照前完工，另樓梯洗石子應在第30期工程完工。
（三）證人蔡鐘淵、葛文斌所證述之內容雖有不同，惟查證人蔡鐘淵即為設計系爭大樓之建築師，因本件工程糾紛已與原告有所間隙，且其與原告有長期合作進行繪製建築施工圖、監工之工作，則證人蔡鐘淵所言難免有偏袒原告之虞，如前所述，其所證自難採為對原告有利之證據。而證人葛文斌與兩造無特別之利害關係，係因原告之前委請臺灣省土木技師公會進行鑑定，臺灣省土木技師公會指派證人葛文斌至現場進行會勘，原告才於本件訴訟聲請由葛文斌到庭證述，證人葛文斌所證述之內容，自堪採信。況原告雖主張所有衛浴設備、廚具、臉盆檯面（2樓至5樓）、所有門窗及玻璃、1樓大門、落地門、鐵捲門、屋頂儲水塔、
打水馬達之安裝均屬工程末端方能施作，在交屋前完成即可云云，惟查系爭委契約之工程共分為38期，在第34期「取得使用執照」工程之後、僅剩第35期「增建二次施工完成」、第36期「送水送電完成」、第37期「室內油漆完成」、第38期「交屋」工程，而上開所有衛浴設備、廚具、臉盆檯面（2樓至5樓）、所有門窗等，顯非屬於第35、36、37、38期之工程，自應在第34期工程完成，是被告辯稱原告尚未依約完成第34期工程，應堪採信。
八、綜上所述，原告既尚未依系爭委建契約完成第30、33、34期之工程，其請求被告給付第30、33及第34期之工程款，共
2,860,800元，自無理由。又原告既未完成第第30、33及第
34期之工程，被告依約尚無給付這三期工程款之義務，則原告另主張被告未依約支付工程款，其依系爭委建合約書第12條第2項「解除」（或終止）系爭委建契約，請求被告賠償
2,860,800元，亦屬無據。
九、從而，原告本於系爭委建契約第6條、第12條第2項，請求被告給付2,860,800元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日
止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回
。原告雖陳明願供擔保，請准宣告假執行，惟原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。
十、本件判決之結果已臻明確，兩造其餘主張抗辯舉證及攻擊防禦方法，經審酌均於判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
十一、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　8 　　月　　31　　日民事第四庭 法 官 翁金緞
上為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中　　華　　民　　國　　94　　年　　8 　　月　　31　　日書記官 莊淑雅