94年度智字第16號｜民事：侵權行為損害賠償｜裁判日期：96 年 04 月 30 日

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　　94年度智字第16號原　　　告　日商‧象印冷熱水瓶股份有限公司法定代理人　甲○○○ 訴訟代理人　徐嶸文律師葉茂華律師丙○○ 複代理人　林致寬律師被　　　告　日象實業股份有限公司兼法定代理人乙○○○○○○ 前二人共同訴訟代理人　盧俊誠律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國96年4 月17日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應連帶給付原告新台幣伍佰萬元，及自民國九十四年八月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。訴訟費用新台幣伍萬零伍佰元由被告連帶負擔。本判決於原告以新台幣壹佰陸拾陸萬陸仟陸佰陸拾陸元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新台幣伍佰萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。事實及理由壹、程序部分：一、按當事人之一方係外國人或外國法人者，即有涉外性，應適用涉外民事法律適用法。查本件原告設於日本國，係依日本法律成立之外國法人，其向我國起訴請求我國法人及自然人賠償損害，揆諸前揭說明，自應適用涉外民事法律適用法。次查，涉外民事法律適用法係作為實體法準據判斷原則，一般應適用訴訟法院地之訴訟程序法，本件原告向我國起訴請求被告賠償損害，是關於訴訟程序法方面，自應適用法院地法即我國民事訴訟法。又按關於由侵權行為而生之債權，依侵權行為地法，但中華民國法律不認為侵權行為者，不適用之；涉外民事法律適用法第9條第1項定有明文。經查，原告主張被告在我國侵害其享有專用權之商標權及著作財產權等，致原告受有損害，因而本於商標法第61條第1項、第63條、著作權法第88條，民法第184條、第185條等損害賠償法律關係，請求被告連帶賠償其所受損害，揆諸前揭說明，即屬關於侵權行為所生之債權，自應適用侵權行為地法即我國商標法、著作權法及民法等實體法，合先敘明。二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；民事訴訟法第255 條第1項第2、3、7款定有明文。本件原告起訴時依商標法及著作權法，請求被告連帶給付新台幣（下同）360萬元及法定遲延利息，嗣於訴訟中擴張聲明為500萬元及法定遲延利息，依首揭規定，應予准許。又原告於訴訟中為訴之追加，並依公平交易法請求損害賠償，查原告所為訴之追加，僅係請求權基礎之追加，並未涉及原因事實之變更或擴張，且得援用兩造已提出或應提出之證據方法，即請求之基礎事實係屬同一，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸上開說明，亦應准許。貳、實體部分：一、原告起訴主張：㈠原告日商‧象印冷熱水瓶股份有限公司（下稱象印公司）係世界知名之電器用品製造商，其所製造之各種產品，由於品質優良、設計新穎，深獲消費者喜愛而暢銷全球，除用以表彰原告信譽及產品品質之「ZOJIRUSHI及象圖」、「ELEPHANT及圖」等商標圖樣，業經原告於民國70年間起已於我國獲准商標註冊在案，依法取得第687358號、第160728號商標，均指定使用於電子鍋、熱水瓶、保暖器等商品外，並歷經數十年之經營，投注無數廣告行銷費用，使上列商標及包含「橢圓圈圈」、「ZOJIRUSHI」、「ZO」、「橘色外包裝紙箱」等企業識別標誌，早已成為高品質電子鍋、熱水瓶及相關產品之代表，為普世所週知，故已屬著名商標及表徵，當無疑義，況且上列商標現仍均於專用期間內，任何人未經原告之授權，不得擅自仿冒使用。㈡原告使用於電子鍋、熱水瓶外觀上之「蘭花圖」、「海芋圖」美術著作，係於78年（即西元1989年）為配合隔年舉辦之日本「大阪花之博覽會」，原告特委託三宅敏夫先生創作並取得著作權之美術著作，且原告對該著作分別自79年（即西元1990年）1月及82年（即西元1993年）7月開始，即已廣泛的使用於所生產之電鍋、熱水瓶及玻璃瓶等產品上，亦有79年起原告所印行之廣告手冊影本多份及報紙廣告影本可證，故上述「蘭花圖」、「海芋圖」美術著作圖案確為三宅敏夫所創作，並為原告享有著作權之美術著作，受我國著作權法之保護，任何人未經原告之授權，不得擅自重製、散布。㈢被告日象實業股份有限公司（下稱日象公司）及其代表人乙○○○○○○，未經原告之同意或授權，結合使用近似於原告上列商標之「象頭圖樣」、「ZOUESHOAI」字樣及重製「蘭花圖」、「海芋圖」美術著作，生產電子鍋等產品，並於各賣場及網路中販售，被告所為已違反商標法及著作權法，侵害原告之商標權及著作財產權，茲分述如下： ⒈侵害商標權部分：被告所使用之該「象頭圖形」，已於90年12月18日由經濟部智慧財產局以該圖形與原告上列商標相較：「……二者均以象頭為構圖主體，其臉部皆朝左，鼻子均為向上揚起之設計，異時異地隔離觀察之際，其外觀有使人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標，復均指定使用於電子鍋、電咖啡壺等同一或類似之商品……」，因而依法評定為其商標註冊無效，被告不服提起訴願及行政訴訟，迭經經濟部於91年4月29日以該二商標之「……大象圖形近似，觀念相彷彿，應屬近似商標，且均指定使用於烤箱、熱水器等同一或類似商品，應有違商標法規定……」之理由，及台北高等行政法院於92年8月21日以「……兩者之臉部皆朝左，鼻子均為向上揚起之設計，二商標於異時異地通體隔離觀察，外觀上難謂無使一般消費者混淆誤認之虞，應屬近似商標。原告（即本件被告）主張系爭商標與據爭商標於身體、頭、象牙、耳朵、眼睛、眉毛、象鼻、象腿構圖不同，整體架構及表現方式亦有差異，非屬近似，無致消費者產生混淆誤認之虞云云，非屬可採……」之理由，分別駁回其訴願及行政訴訟，嗣最高行政法院亦於94年2月24日裁定駁回其上訴而告確定，故被告現已無由主張該「象頭圖樣」有何商標權存在、或係信賴主管機關之登記而仍繼續使用，是被告於明知該象頭圖形已因與原告之商標近似，而被評定無效確定後，現仍繼續使用該圖形於電子鍋等商品上，即有侵害原告商標權之故意。又被告處心積慮於其產製、販賣之電子鍋之外型、式樣、設色及外部「蘭花圖」、「海芋圖」花紋圖樣上，以近似或相同於原告產品之方式仿製，加以被告特意以「日象」為其公司名稱，與原告「日商‧象印」之縮寫類似，凡此種種，如將被告產品與原告產品依通體觀察法及主要部分觀察法比較，其整體外觀、名稱及商標均與原告之產品及商標極為相仿，足以使具備普通知識經驗之商品購買者，施以通常之辨別及注意時，均可能造成混淆誤認（客戶誤認「日象」產品為「象印」產品，要求原告維修留言資料2份為證），且如異時異地隔離觀察時，亦不易見其差別，依然構成近似，故其有抄襲仿冒原告註冊商標之故意，至為顯然，當已侵害原告之商標專用權。 ⒉侵害著作權部分：原告使用於電子鍋、熱水瓶等產品外觀上之「蘭花圖」、「海芋圖」，為原告享有著作權之美術著作，已如前述，國內其他電器用品生產廠商，雖有於相同產品外使用花卉圖樣，惟均知尊重原告之智慧財產權，自行另設計其他花卉圖樣，尚無與原告完全相同者，此亦可證明原告擁有之「蘭花圖」、「海芋圖」著作之原創性，被告無從抗辯前開著作為業界所習用之圖形。復經原告詳加比對雙方之產品，發現被告所使用之圖形，不論在花朵、葉片、樹枝的數量、圖形延伸、對稱的方向、圖案用色的變化、CALLA等英文字的附加等各方面，均與原告擁有之著作權原件或使用於產品上之重製圖形完全相同，是被告所生產電子鍋外殼之「蘭花圖」、「海芋圖」圖案，與原告享有之「蘭花圖」、「海芋圖」美術著作圖案相近似。又原告既已證明為「蘭花圖」、「海芋圖」美術著作之著作權人，若被告所生產電子鍋外殼之「蘭花圖」、「海芋圖」圖案，與原告享有之「蘭花圖」、「海芋圖」美術著作圖案近似，則被告是否應負侵權行為損害賠償責任？依著作權法第106條之1第1項規定：「著作完成於世界貿易組織協定在中華民國管轄區域內生效日前，未依歷次本法規定取得著作權而依本法所定著作財產權期間計算仍存續中者，除本章另有規定外，適用本法。但外國人著作在其源流國保護期間已屆滿者，不適用之」，同法第33條前段規定：「法人為著作人之著作，其著作財產權存續至其著作公開發表後50年」，今查世界貿易組織協定係於91年（即西元2002年）1月1日在我國生效，日本人之著作即可依前述規定取得我國著作權法之保護，而原告為「蘭花圖」、「海芋圖」美術著作之著作權人，創作日期為78年（即西元1989年），故縱使彼時原告就前開著作未依我國歷次著作權法規定於我國取得著作權（即無符合著作權法第4條之情事），惟依著作權法前開規定，系爭著作財產權保護期間既仍在存續中，復依日本國著作權法第53條第1項規定亦仍在著作財產權保護期間內，是原告系爭「蘭花圖」、「海芋圖」美術著作，自適用我國現行著作權法之規定加以保護。被告既有於世界貿易組織協定在我國生效日之後，未經原告同意或授權而利用其著作，自是侵害原告之著作財產權，是依著作權法第106條之2規定，被告利用原告系爭著作內容而從事重製仿冒並加以販賣之行為，顯已侵害原告之著作財產權。㈣被告於94年9月21日提出之答辯狀中辯稱：⑴其於94年2月24日後，即已無使用近似於原告商標之「象頭圖樣」，並之前使用係屬合法之權利行使。⑵其所重製、散布之「蘭花圖」、「海芋圖」美術著作，係由「正昇印鐵製罐股份有限公司（下稱正昇公司）」鄭金隆所提供，與其無關。⑶所為之侵害行為，已逾10年之損害賠償請求時效期間。原告認其主張均無理由，茲陳述於後： ⒈被告於最高行政法院94年2月24日94年度裁字第256號裁定確定後，仍繼續使用經濟部智慧財產局第916464號「象頭圖形」註冊商標，而有侵害原告商標權之情事： ⑴原告不但於94年1月至5月間，於全省各賣場及零售店中，均仍可輕易發現被告所產銷有使用象頭圖之電子鍋，且於94年6月6日為蒐證，再度至被告之中部經銷商「祝永電器材料行」購買被告出產之電子鍋時，仍可見到被告使用該象頭圖於產品上，此有出貨單及購得之電子鍋為證。又被告之中部經銷商即「祝永電器材料行」廖文顏，已因販賣被告產製之仿冒象頭電子鍋，經台灣高等法院台中分院判決有罪確定，法院之判決雖未認定警方查扣之仿冒電子鍋係「祝永電器材料行」公開陳列販賣，惟僅係因警方查獲時，各該產品係堆疊在室內，不能證明其有公開陳列而已，非謂各該查獲之仿冒電子鍋即為回收品，況該判決認定「祝永電器材料行」在94年6月6日確有販售仿冒電子鍋之事實，因而判決有罪，更足證查獲之仿冒電子鍋並非回收品。 ⑵警方於94年6月14日同步搜索扣押被告北部及中部經銷商時，仍查扣大量使用象頭圖之電子鍋等產品，足證被告所稱已未再使用，及發函經銷商宣稱將回收侵權商品云云，均屬虛偽不實，顯係事前掩飾，事後卸責之詞，完全不足採信。 ⑶按商標經智慧財產局撤銷時即已無權再行主張，此有台灣士林地方法院93年度智字第23號判決可參，被告自90年12月18日該象頭圖遭智慧財產局評定無效撤銷後至94年2月24日止，此段期間明知該象頭圖被撤銷後，已非有效之商標，並無任何所謂合法權利可資主張，仍基於侵害商標權及攀附原告商譽之故意，結合使用上述象頭圖形及與原告類似或完全相同之「橢圓圈圈」、「ZO」、「橘色外包裝紙箱」等企業識別標誌，繼續侵害原告之商標專用權；從而，被告之行為已違反商標法第61條第1項前段之規定，應負損害賠償責任，當無疑問。 ⑷原告於「逸利家電有限公司（下稱逸利公司）」查扣被告生產標有「象頭圖形」商標之電子鍋，是否係回收不再販賣之產品？於94年6月14日警方在被告北區總經銷逸利公司所扣押之侵權物品中，有413個侵害原告「ZOJIRUSHI及象圖」商標權之電子鍋，均處於隨時可出貨之狀態，可證明被告迄至該日止，仍有販賣侵權物品之行為，故被告辯稱查扣物品為回收不再販賣之產品，僅為卸責之詞，且所回收之產品數量是否與扣案物品數量相符，尚非無疑。又被告北部經銷商即逸利公司負責人龔金鐘，目前雖為台灣板橋地方法院檢察署以罪證不足予以不起訴處分在案，惟其不起訴處分僅係以無充足之證據認定龔金鐘於主觀上有侵害原告商標權及著作權之意圖而已，自不足以反證該案查扣之仿冒電子鍋為回收品。 ⑸不論於被告北部、中部經銷商處查獲之仿冒電子鍋究否為回收品，此一爭點應不影響於本件被告侵害原告商標權所應負之民、刑事責任，蓋被告與其經銷商不同者，在於被告主觀上早已知悉其「象頭圖形」商標業遭智慧財產局以其與原告之商標構成近似而有混淆誤認之處，而予撤銷之事實，因此被告當初製造仿冒商品並出貨予下游廠商時，即已對原告之商標權造成侵害，即令事後回收，亦無改於侵害之事實。 ⒉被告抗辯所重製、散布之「蘭花圖」、「海芋圖」美術著作係由正昇公司鄭金隆所提供，與其無關部分： ⑴被告日象公司為專業產製電子鍋等家電用品之公司，被告乙○○○○○○為董事長，該公司在其主導規劃下，由公司名稱、英文商標、圖形商標、外盒包裝顏色等等，均積極模仿、攀附原告，其推諉、辯稱對原告特有之「蘭花圖」、「海芋圖」並無認識，僅因正昇公司鄭金隆提供之圖形，致使其產製之電子鍋恰巧侵害原告權利之商品，顯然純為卸責之詞，毫無說服力。 ⑵訴外人鄭金隆經營鐵罐廠僅係接受被告之訂製，提供其產品之外殼組件，外殼組件之尺寸及圖案塗裝等，當均由定作人指定，否則即無法與其他組件搭配，如稱外殼之圖案係由鄭金隆隨意選擇，則被告對自己產製之電子鍋外觀尚無法自行決定，豈不荒謬？況被告之電子鍋產品，不論商標、品牌名稱（日象）、包裝盒外觀、產品造型等，均與原告之產品雷同近似，顯係刻意攀附商譽、仿襲原告之產品，現被告辯稱「蘭花圖」、「海芋圖」並非由其挑選決定，實大悖於情理，無可置信。又被告侵害原告商標權及著作權之犯罪事實，刻在鈞院刑事庭審理中，鄭金隆於該刑事案件偵查階段亦表示：系爭蘭花及海芋圖係由林祈睿所選擇等語，足見系爭「蘭花圖」、「海芋圖」圖案之非法重製，係依被告林祈睿之指示所為。 ⑶縱如被告所稱電子鍋外殼及其上之「蘭花圖」、「海芋圖」圖形係向正昇公司鄭金隆購得，則被告所購得之前述特定圖案著作亦難謂無過失，被告與正昇公司為重製並散布侵害原告著作財產權物品之共同侵權行為人，對其等基於共同之犯意及行為之分擔，共同侵害原告著作財產權所應負之賠償責任，仍無得解免。 ⒊關於被告之侵害行為，是否已逾損害賠償請求時效期間部分：按民法第128條前段規定：「消滅時效，自請求權可行使時起算」，並最高法院86年台上字第1798號判決：「按加害人之侵權行為如連續（持續）發生者，則被害人之請求權亦不斷發生，而該請求權之消滅時效亦應不斷重新起算。因此，連續性侵權行為，於侵害終止前，損害仍在繼續狀態中，被害人無從知悉實際受損情形，自無法行使損害賠償請求權，其消滅時效自應俟損害之程度底定知悉後起算」。被告之連續侵害行為，迄至94年6月14日警方進行搜索時為止仍持續進行中，故依民法第128條及最高法院上開判決意旨所示，原告訴請賠償自屬有據，被告所辯均無可採。 ⒋關於侵權商品所用之花卉圖案與原告正版產品使用之「海芋圖」、「蘭花圖」是否構成近似之認定方法： ⑴按著作權法所規範之「重製」，固無須達到所有細節完全符合一致之程度，新近最高法院判決亦明示：「著作權法所保護者，是美術著作整體之原創性，縱有大小、材質、顏色等細節上之差異，若就整體而言與他人已有之美術工藝品看來極為神似，仍屬重製」（最高法院95年度台上字第459號刑事判決），因被告所產製產品與原告之電子鍋產品上使用之「海芋圖」及「蘭花圖」實極其相似，一般人如隔時異地觀察誠已無法辨別其差異，其相似之程度已遠逾前述最高法院判決見解所揭示之「整體神似」，因此，關於本件被告產品上之圖案是否構成侵害原告所享有之美術著作權，實以由鈞院以自己之感官知覺就實物直接鑑視為已足，無待外求於專業鑑定機構，而為不必要之勞費。 ⑵按認定有無構成著作權侵害之重製或抄襲行為，應審視是否符合「實質近似」及「接觸」兩項要件，厥為司法實務見解之通論（參見最高法院94年度台上字第6398號刑事判決），所謂「實質近似」係指整體觀感之神似，而非僅就細節部分予以割裂比較觀察，前述最高法院94年度台上字第6398號刑事判決即指出：「在判斷圖形、攝影、美術、視聽等具有藝術性或美感性之著作是否抄襲時，如使用與文字著作相同之分析解構方法為細節比對，往往有其困難度或可能失其公平」，至於「接觸」要件，係指抄襲者於重製前與受侵害之著作已有接觸而言，用以排除創作偶然相似之情形，原告所使用之「蘭花圖」、「海芋圖」，除因在市場上使用、銷售多年，早已為消費者及相關業者所熟知外，徵諸被告刻意使用與原告相似之品牌名稱、外盒包裝、識別標誌與商標等，亦足證被告與原告真品使用之造型、外觀早有接觸。 ⑶復查被告於其仿繪之「海芋圖」中，竟連真品圖案所印製之英文語句亦一併抄襲。該段文字為：「CALLA This delicate flower so closely resembles the lilly in itscone-like appearance and creamy white hue, that itis often called the Calla-lilly」，其中文語意為：「海芋，這嬌貴花朵的椎狀花瓣與乳白色調，與百合花是如此的神似，以至於人們經常把她稱為『海芋百合』」，除足以佐證其使用之圖案與原告之真品圖案實質相似外，其中特別值得注意者，原告當初於電器產品使用此段文字時，「lilly」係拼寫錯誤，使用了三個英文字母「l」，而在英文中百合花的正確拼寫方式是「lily」，「Lilly 」在人名之使用或有見之，但非百合花之正確名稱，現被告竟未察覺拼字錯誤而一併抄襲，顯見其圖案文字與真品相同絕非出於偶然，自係因曾「接觸」而予以抄襲。㈤關於被告於94年初以後，是否即有確實進行將「象頭及圖」商標商品進行回收？被告於95年10月19日「民事答辯狀」中辯稱其於93年12月1日以後，即發函其經銷商通知停止使用「象頭」商標並進行回收工作，並呈被證10之所謂回收資料影本為證。惟被證10之各該書據，其記載內容破綻百出，當無證據力可言，謹分項析述如下：⑴各該單據影本日期之記載，係自94年1月5日至6月22日，由「豪井國際股份有限公司（下稱豪井公司）」、「逸利公司」、「鴻霖實業」所開具，其名稱或為退貨單、或為保管單、又或為「送」貨單，並於備註欄註明「有象頭商標，新品退回」之字樣，共80餘張書據，文書作成人各異，惟其上「有象頭商標，新品退回」之字跡竟均完全相同，顯然係由同一人書寫，其非屬各文書作成人所自寫，而係由被告之人員所自行添附甚明，故各該單據顯係由被告自行變造，其內容並非真正。⑵各單據上之簽收用印，有為「洪文雪」者、有為「曾惠珠」者，有字跡不清之簽名為「鄭某某」及「楊某某」者，可見各退貨單據時間橫跨近6個月，期間被告受理退貨之承辦人員非均相同，惟備註欄之「有象頭商標，新品退回」字跡及字體大小竟完全一致，顯係由同一人於相近之時間所書寫，由此可見，該「有象頭商標，新品退回」之字樣非但係由被告之人員自行書寫變造，且皆非於收受各該單據之時分別書寫於其上，而係為充作本案之證據始於同一時間加註於其上。⑶細觀各單據之內容，許多均有記載真正之退貨原因，如係欠缺「汽笛蓋」、「內膽蓋」、「腳架」等組件，或係「外殼髒污」、「刮傷」瑕疵等，故各該單據之真正退貨原因並非被告所自行加註之「有象頭商標、新品退回」已然甚明。⑷況原告於撰寫此辯論意旨（二）狀之同時即95年12月15日，仍能於知名之大型購物網站PCHome On-Line發現仍有在販售被告所製造，使用「象頭及圖」商標之電子鍋商品，此距被告聲稱開始進行回收之93年12月1日已逾2年有餘，竟仍有侵害原告商標權利之商品在全國知名之網站上公開販售，被告即再力辯有盡力進行回收，亦已無法取信於人。㈥原告於95年11月6日陳報狀已具體表列被告涉侵害原告著作權及商標權之產品型號，以供鈞院命被告提出相關書證，然被告竟於其民事答辯（四）狀辯稱，使用象頭商標之產品，其「象頭及圖」之商標遭智慧財產局撤銷後，行政爭訟程序至94年2月24日始確定，故無侵害原告之權利云云。惟查，被告之「象頭及圖」商標既經主管機關以行政處分撤銷，即有形式及實質之確定力，不待其後之行政爭訟程序完結，被告即不得再行使用，原告前已詳加陳明，並舉法院判決為證，況原告之所以聲請被告提出關於相關產品銷售數量及價格之書據，其目的在證明「如原告於本訴訟之請求權成立，被告因銷售侵害商品所得之利益」以計算損害賠償金額，則被告仍執陳詞爭執「侵害商標權之損害賠償請求權」是否成立，並拒絕提出相關書據，顯係悍拒鈞院於95年10月19日言詞辯論程序當庭之諭示，亦違背其同意提出書據之承諾。復被告辯稱：ZOR-10SH、ZOR-18SH、ZOR-6P、ZOR-207為無「海芋圖」及「蘭花圖」之電子鍋產品云云，惟ZOR-10SH及ZOR-18SH，原告已註明為僅使用「象頭及圖」商標之產品，至ZOR-6P及ZOR-207兩項，縱確無使用「海芋圖」或「蘭花圖」，因其上仍有「象頭及圖」商標，自仍為侵害原告商標之產品，被告仍應提出相關之銷貨書據。又被告辯稱：其所販賣之電子鍋外殼有許多圖案，並其販售之發票甚至公司帳簿上均僅有型號之記載，而無法顯示圖案型號，故不可能提出銷售資料云云，惟被告所辯與事實及情理均不相符，顯係狡飾之辭，被告於被證11所列之電子鍋外殼圖案，係其遭原告指訴使用「海芋圖」或「蘭花圖」侵害著作權，並進而循刑事及民事訴訟程序主張權利後，始變更使用之圖形，此觀諸其產品型錄，除被告所稱未使用「海芋圖」或「蘭花圖」之ZOR-6P及ZOR-207外，均係使用蘭花圖案可知，其於被證11所列之電子鍋外殼花卉圖案，更為被告遭刑事訴追及民事起訴前在市面上銷售之產品，與94年6月警方取締行動時所扣押之仿冒品中所未曾見。另被告產品縱有「海芋圖」或「蘭花圖」以外之圖案，亦絕不可能如被告所言，無法辨明不同圖型之銷售數量，蓋其使用之圖樣印刷外殼既均係向他廠商（正昇公司）訂購，再自行組裝，則其如何之材料購入若干、出貨若干，自為產銷管控程序所必須確認，否則倉管、進料、出貨等必然陷入混亂而無法運作，被告之進出貨發票縱未翔實記載其圖形為何，惟此當係因不同圖案之銷售價格相同，故為簡便之記載，但被告公司內部必然存有紀錄可稽。況不同圖案若真如被告所稱無法辨別數量，則不論原告指明之產品型號、銷售期間之範圍如何，被告均無法提出書據證明，則被告訴訟代理人又何以於95年10月19日言詞辯論程序當庭允諾可提出書據，僅要求原告指定產品型號及銷售期間？顯見被告實係因恐揭露銷售數量後，於訴訟上將形成對其不利之影響，始編造遁詞拒絕提出相關書證。退萬步言，縱被告侵害商品之花卉圖案於所有既存之文書資料均無法查辨，被告仍應就上有「象頭及圖」商標之產品提出相關銷售數量及價格之單據。㈦按公平交易法第31條規定：「事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任」，同法第20條第1項第1款規定：「事業就其營業所提供之商品或服務，不得有左列行為：⑴以相關事業或消費者所普遍知之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者」，同法第24條亦規定：「除本法另有規定外，事業亦不得為其他足影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」。本件原告公司及品牌名稱「象印」與象型圖案商標及「ZO」、「ZOJIRUSHI」，經原告長年耕耘，投入大量人力、物力於產品之設計、行銷乃至於售後服務，向為國內電熱水瓶、電子鍋等廚房家電之第一品牌，並本件系爭電子鍋商品之圖案外觀（橢圓圈圈）、包裝（橘色外包裝紙箱）等，經原告十數年之使用、銷售，亦早為國內消費者所熟知，凡上原告公司名稱、商標、商品包裝、外觀等，均已成足以顯示商品來源，而與其他廠牌之商品相區隔之「表徵」無疑，被告利用原告辛苦經營之商譽及品牌形象，使用「日象」之品名及公司名稱，足使消費者與「日商‧象印」產生錯誤之聯想，被告又使用「ZOUESHOAI」、「橢圓圈圈之橘色包裝紙箱」、非法重製自原告產品之「蘭花圖」及「海芋圖」外觀圖樣、及已遭智慧財產局撤銷之象頭商標，其商品之外觀及整體觀感與原告之商品表徵極其近似，足使消費者不易辨識而生混淆，且原告之客服中心曾接獲數起消費者因誤認「日象」產品為「象印」產品，要求原告維修之留言，故被告行為已違反前述公平交易法第20條第1項第1款之規定，依同法第31條規定，自應負損害賠償之責任。退萬步言之，縱認被告之行為未至構成原告商品表徵之使用或未至使消費者混淆，其所為亦屬「攀附他人聲譽或不當仿襲他人商品外觀或表徵，以他人外觀與行銷設計投入，即屬謀取他人努力成果之行為，不符商業競爭倫理，此種情形縱未違反公平交易法第20條之規定，惟對於被仿襲之事業而言，亦造成相當之損害，違反市場公平競爭機制，仍有同法第24條之適用」（最高行政法院95年判字第808 號判決）。又「商品之外觀設計有無涉及違反公平交易法第24條之規定，審查之重點在於商品之整體外觀是否構成高度抄襲，而判斷是否構成高度抄襲，應就商品整體外觀為通體觀察，並非僅就商品外觀、形狀、顏色各個部分，或僅比對商品局部之商標或中英文說明文字予以割裂觀察比較」（最高行政法院94年判字第2032號判決），以被告產品使用幾乎完全相同於原告產品所使用之花卉圖案，綜合其產品之外觀包裝、商標及品牌名稱，其高度抄原告之產品以圖攀附原告之商譽而搾取原告努力成果之用心與企圖，實已無庸置疑。準此，單以被告違反公平交易法第24條而論，被告亦應依同法第31條規定，對原告負損害賠償之責任。㈧就「商標權侵害」、「著作權侵害」二項訴訟標的，因被告「使用仿冒商標」及「非法重製美術著作」為兩項個別獨立、態樣相異之侵害行為，除侵害之權利標的顯然不同外，原告因此所受之損害亦有不同，因此「商標權侵害」、「著作權侵害」兩項應為重疊合併，請求就被告之兩種侵害行為均為裁判，並分別計算其損害金額。至「違反公平交易法」部分，係以被告襲用品牌名稱、包裝、商標、產品外型等表徵，而有擾亂公平競爭秩序、攀附商譽等不法行為，公平交易法保護之範圍及保護目的雖與商標法、著作權法有所差異，惟不正競爭行為侵害之方法與商標權、著作權容有重複之處，因此「違反公平交易法」部分與前二者間應為選擇合併，如鈞院肯認被告就侵害商標權、著作權之行為應負賠償責任，則就其「違反公平交易法」部分，則不須再予裁判。另按侵權行為損害賠償請求權之消滅時效為自知悉時起2年，著作權法第89條之1亦明定侵害著作權之損害賠償請求權消滅時效為自知悉時起2年，而原告係於94年8月9日向鈞院起訴，故自請求權消滅時效中斷之日回溯2年，即自92年8月9日起，被告應負損害賠償責任。㈨依商標法第61條第1項前段明定：「商標專用權人對於侵害其商標專用權者，得請求損害賠償」，及著作權法第88條第1項規定：「因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任」，本件損害賠償金額之計算如下： ⒈按商標法第63條第1項第2款規定，除依民法第216條規定請求損害賠償外，商標權人並得選擇「依侵害商標行為所得之利益計算損害額，於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益」。原告於訴訟程序中已聲請鈞院命被告提出有關其於起訴前2年間使用象頭商標產品之銷售數量及金額等書據資料，以憑計算其所得利益，惟被告仍以其未侵害商標權抗辯，拒絕提供，依民事訴訟法第345條第1項規定，被告無正當理由不願提出書據，鈞院自得逕認原告關於其銷售數量及金額之主張為真實。查被告之營業處所於94年6月14日為警搜索取締時，當場查扣94年1月1日起至取締日止之銷貨單一批，該批銷貨單據經當時偕同警方參與取締行為之葉茂華律師摡算，未滿半年間就已售出電子鍋約9800個，因此以被告電子鍋品產品而論，以半年約1萬個計，2年間應可售出4萬個，並其電子鍋零售價格，因其型號、大小而有差異，價格最低者為ZOR-6P之1,200餘元，最高者為ZOR-32W之3,750元，如取其中間數2,500元為平均價格，4萬個電子鍋之銷售總額約為1億元，且上述僅電子鍋產品而已，被告所生產侵害原告「ZOJIRUSHI及象圖」商標之產品，尚有電鍋、烘被機、烤箱、電暖器、電氣熱水瓶等不同種類產品，估計被告於2年內所生產、銷售侵害原告商標權之商品總額，當在2億元以上，是被告不能就其成本或必要費用舉證時，則上述2億元以上之產品銷售額，即為其所得利益。 ⒉依商標法第63條第1項第3款之規定，商標權人亦得「就查獲侵害商標權商品之零售單價500倍至1500倍之金額，但所查獲之商品超過1500件時，以其總價定賠償金額」。被告及其下游遭警取締查獲之仿冒電鍋、電子鍋之數量，各種產品數量均未達1500件，故其單價乘以500倍之總額為8,077,000元，如以其單價乘以1500倍計算，其總額為24,231,000元，因此就其遭查獲之仿冒電鍋、電子鍋產品，聲請鈞院於上開二數額間酌定賠償金額。 ⒊按著作權法第88條第2項第2款規定，被害人除依民法第216 條規定請求損害賠償外，並得選擇「請求侵害人因侵害行為所得之利益，但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益」，被告拒絕提供關於其使用「蘭花圖」、「海芋圖」之電子鍋產品之銷售數量及金額之書據，而以「蘭花圖」、「海芋圖」僅為部分電子鍋之圖樣，且採隨機出貨無法辨別其數量抗辯，惟被告之ZOR-10P（6人份）電子鍋、ZOR-18P（10人份）電子鍋、ZOR-27W（15人份）電子鍋、ZOR-32W（18人份）電子鍋等產品，向來均只有使用與原告「蘭花圖」、「海芋圖」極其近似之圖樣，並無使用被告所辯其他六式圖樣，被告既拒絕提供相關之書據，鈞院自得逕認原告關於其銷售數量及金額之主張為真實，以被告2年間可售出電子鍋4萬個計，再以每個電子鍋平均單價2,500元計算，其銷售總額約在1億元，如被告不能就其成本或必要費用舉證時，則1億元之產品銷售額，即為其侵害原告著作權之所得利益。又依侵害情節酌定1萬元以上500萬元以下之賠償額，著作權法第88條第3項亦有明文；如鈞院不採認原告以上關於銷售數量及金額之主張，而被告又拒絕提供關於銷售數量及金額之書據，致無法有足夠之證據資料以算定損害額，因被告仿冒商品刻意模仿原告產品之品牌名稱、商標、包裝等情節可知，被告對於侵害著作權之事實非但屬明知故意，且尚意圖導致消費者之混淆誤認，自屬侵害情節重大無疑，爰請鈞院就被告侵害著作權部分，以最高額500萬元定其損害賠償額。 ⒋被告因其販售仿冒產品所獲之利益總額已如前述，2年間至少在2億元以上，至其生產、銷售之必要費用及成本，則應由被告負舉證之責任，否則上述之2億元即應視為其侵害所受利益之金額。又「法院因前條被害人之請求，如為事業之故意行為，得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。但不得超過已證明損害額之3倍」，公平交易法第32條第1項定有明文；被告刻意攀附原告之商譽、仿襲原告商品表徵，造成消費者之混淆誤認，亦如前述，其對於違反公平交易法之行為自屬故意無疑，則鈞院尚得依其侵害情節酌定3倍以下之賠償金額。 ⒌被告使用近似原告註冊商標之象頭圖案而侵害原告之商標權，及非法重製原告享有著作權之美術著作，併其以不正當方法擾亂市場競爭秩序之行為，其侵害之標的各自不同，行為之內容亦係分別獨立，造成之損害亦有差異，故計算各行為所致之損害應分別就其侵害商標權、著作權、違反公平交易法之行為予以獨立計算。被告所為之各項侵害行為所致之損害，均遠逾原告於本訴訟所請求之500萬元之數額，蓋因原告慮及被告於遭起訴時，恐已著手將財產出脫，將來原告獲勝訴判決時將無執行實益，為求訴訟費用及將來執行費用之經濟，就所受損害，僅於500萬元之範圍內為請求，併此敘明。 ⒍依民法第28條規定：「法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任」，及公司法第23條第2項規定：「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責」，是被告日象公司及其負責人乙○○○○○○應對上述之賠償金額負連帶賠償責任。㈩綜上，為保障原告之合法權益，爰依商標法第61條第1項、第63條、著作權法第88條，民法第184條、第185條，提起本件訴訟，並聲明：⑴被告應連帶給付原告500萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行。二、被告則以：㈠有關商標權侵害部份：系爭「象頭圖」商標，係被告於89年12月1日經經濟部智慧財產局核准取得商標註冊於第11類電子商品類別上，其註冊號數為00000000號，專用期間自89年12月1日起至99年11月31日止，此有商標註冊證影本可按。原告公司於90年5月間，以前開「象頭圖」商標與其所有之商標近似為由，提出評定，經智慧財產局評決成立，被告不服依法提出訴願，被駁回後，依法向台北高等行政法院提出行政訴訟，而於訴訟過程中，原告另向台南地方法院檢察署提出告訴，該署檢察官於93年11月17日偵查時，認行政訴訟尚在進行中，為避免不必要之爭訟，檢察官乃建議被告暫停使用系爭「象頭圖」商標於電子鍋等產品上，被告接受建議，於93年12月1日發函予各經銷商通知停止使用系爭「象頭圖」商標並可更換產品，各該經銷商於收到函後，亦盡力進行回收之工作，是於94年2月24日最高行政法院判決被告敗訴確定後，原告明知被告早於市面上已有回收使用「象頭圖」商標之產品，竟仍利用行政爭訟過程中所取得之證物，請求台南地方法院檢察署向法院聲請搜索票，並至被告公司搜索，然搜索結果發現被告工廠內並無任何有使用「象頭圖」商標圖樣產品，足證被告並無侵害原告公司商標之情事。據此，被告於原取得註冊之「象頭圖」商標，經最高行政法院判決敗訴確定前，已無使用之情事，且自94年2月24日起，被告依法始不得再行使用「象頭」圖案於第11類產品上，即在判決確定前之使用，係屬合法權利之行使，並於判決確定後，亦無於產品上使用「象頭圖」商標，是被告並無使用近似於原告之系爭商標情事甚明，故被告並無侵害原告商標專用權之情事，乃屬明確，從而原告主張被告侵害其商標專用權，實屬無據。㈡侵害著作權部份：系爭被告販售電子鍋外殼之「蘭花圖」及「海芋圖」等圖案，並非被告所重製，該等電子鍋之外殼係被告自74、75年間起，即向訴外人正昇公司（址設彰化縣花壇鄉長沙村鳥松巷11號，負責人鄭金隆）所購買，是該電子鍋外殼之「蘭花圖」及「海芋圖」等圖案，並非被告所為。復該等外殼圖案已使用近20年，不論該圖案有無與原告之圖案近似，均與被告無關，是被告並無侵害原告所指述之著作財產權。又被告於83、84年間，亦有替多家家電公司代工生產電子鍋產品，並於產品上使用購自前開正昇公司生產之「蘭花圖」及「海芋圖」等圖樣外殼，則本件果如原告所稱被告所生產或販售之電子鍋外殼上使用「蘭花圖」及「海芋圖」等圖案有侵害其著作權，則其侵害行為早已逾民法第197 條所定10年之侵權行為損害賠償請求之時效，依法亦不得再向被告為損害賠償請求。㈢查「祝永電器材料行」並非被告公司於中部之經銷商，被告公司於中部地區之經銷商係豪井公司。復原告雖於「祝永電器材料行」查扣標有日象電子鍋之產品，然該等電子鍋上均未使用有「象頭」圖樣之商標，即得證明被告於行政爭訟程序終結後，即未於第11類產品上（即電子鍋產品）使用「象頭」圖樣。又原告於被告公司北部經銷商逸利公司查扣有由被告公司生產標有「象頭」圖樣之電子鍋，然原告所查扣之處，係逸利公司擺放下架品處扣得，亦即該等物品均是逸利公司回收不再販賣之物，而於實際賣場上所擺放之被告公司生產之電子鍋，並無「象頭」圖樣。且被告所有之「象頭」圖樣係僅於第11類（電子鍋）及第7類（果汁機）上，因行政爭訟被評定不得使用於各該商品上，然其他類別之電器產品，被告仍享有「象頭」圖樣之商標專用權，是訴外人逸利公司於其販售之其他電器產品或廣告上使用被告公司所有之「象頭」圖樣商標，係屬合法，亦無任何侵害原告公司商標專用權之情事甚明，是原告公司提出逸利公司之廣告上有使用「象頭」圖樣之證物，並不足認被告有侵害其系爭商標之情事。㈣原告主張被告之經銷商逸利公司及零售商「祝永電器材料行」有侵害其系爭商標等情，惟查上開經銷商逸利公司負責人龔金鐘，業經台灣板橋地方法院檢察署予以不起訴，而「祝永電器材料行」負責人廖文顏，則經台中地方法院判決無罪在案，依該不起訴及無罪判決均調查肯認被告於系爭商標爭議行政訴訟終結前，即已發函通知經銷商收回有商標爭議之電子鍋，並無任何故意或過失侵權之情事可言，是本件原告主張被告有侵害其系爭商標，實屬無據。㈤被告公司之產品行銷體系，係被告公司將生產之產品交由全國北、中、南三家總經銷商，即逸利公司、豪井公司、鴻霖實業社等三家公司銷售，而三家公司再依此本身之銷售體系販售予中盤商或各小販售店，因此就中盤商或小販售商之行銷，被告公司並不參與亦無從知悉，是除前開三家總經銷商外，被告公司無從知曉何家中盤商或小販售店在販售被告公司之產品，而原告所提出其有向訴外人「祝永電器材料行」或逸利公司購買到使用「象頭」圖案之電子鍋，而認被告有侵權之事實，惟所謂「祝永電器材料行」有「象頭」圖案之電子鍋，並非由被告公司所直接銷售之物品，且各該電子鍋底部所載之製造日期均係於93年12月底之前，由於該等期間仍係被告公司有權使用「象頭」圖案商標之期間，此期間所製造、販售之電子鍋並不會構成侵害原告系爭商標之違法情事。㈥由原告提出之目錄可知被告公司販售產品有「電鍋產品」及「電子鍋產品」等二類別。就「電鍋產品」部分，依原告所提之93年（即西元2004年）8月發行之被告公司目錄可知，被告公司使用經智慧財產局核准註冊之「象頭及圖」商標當時，行政爭訟程序尚未確定，是被告公司之使用該商標，係依法行使權利，並無侵權可言。就「電子鍋產品」部分，原告附表所載編號1型號ZOR-10SH、編號8型號ZOR-18SH等四種款式之電子鍋外殼，均未使用「蘭花圖」或「海芋圖」等圖案，蓋該等電子鍋除編號6外，其他三種均屬塑膠外殼，所以均無「海芋」或「蘭花」圖案，至編號2型號ZOR-109、編號3型號ZOR-189、編號4型號ZOR-27W、編號5型號ZOR-32W等四種款式之電子鍋，其外殼所使用之圖案除「蘭花圖」或「海芋圖」圖案外，尚有其他多種圖案之使用，由於被告公司所販售之電子鍋外殼有許多圖案，並被告於販售時，發票上僅會記載電子鍋之型號，不會記載該電子鍋係屬何種外殼圖案之電子鍋，是被告公司在記帳上僅會顯示何種型號電子鍋之銷售情形，故原告要求被告公司提出有關「蘭花圖」或「海芋圖」圖案之電子鍋銷售資料，於客觀上係屬不可能。㈦並聲明：⑴駁回原告之訴。⑵如受不利判決願供擔保免為假執行。三、兩造不爭之事項及簡化之爭點為：㈠兩造不爭執事項：Ａ、侵害商標權部分： ⒈原告所有之「ZOJIRUSHI及象圖」、「ELEPHANT及圖」等商標圖樣，已於我國獲准商標註冊在案，依法取得第687358號、第160728號商標，均指定使用於電子鍋、熱水瓶、保暖器等商品，現均於專用期間內。又上列商標及包含「橢圓圈圈」、「ZOJIRUSHI」、「ZO」、「橘色外包裝紙箱」等，為原告企業識別標誌。 ⒉被告日象公司使用於其生產之電子鍋上之系爭「象頭圖」商標，原取得經濟部智慧財產局第00000000號註冊商標，專用期間自89年12月1日起至99年11月31日止。而被告日象公司上開註冊商標，於90年12月18日已由經濟部智慧財產局依商標法（92年5月28日修正前）第37條第12款評決成立，被告日象公司不服提起訴願及行政訴訟，迭經經濟部於91年4月29日經訴字第09106108310號駁回其訴願，及台北高等行政法院92年8月21日以91年度訴字第2462號判決駁回被告之訴願，並經最高行政法院於94年2月24日以94年度裁字第256號裁定駁回被告上訴確定。 ⒊兩造間因「象頭圖形」之商標爭議，被告曾於93年12月1日函知各經銷商，通知停止使用「象頭圖形」商標，並可更換產品。Ｂ、侵害著作權部分： ⒈原告使用於電子鍋、熱水瓶外觀上之「蘭花圖」、「海芋圖」美術著作，係原告於78年（即西元1989年）委託日人三宅敏夫創作，經原告分別於79年（即西元1990年）1月及82年（即西元1993年）7月開始，使用於所生產之電鍋、熱水瓶及玻璃瓶等產品上。 ⒉原告所使用「蘭花圖」、「海芋圖」之美術著作，依著作權法第106條之1第1項、第33條規定及世界貿易組織協定，受我國著作權法之保護。 ⒊被告所生產電子鍋外殼之「蘭花圖」、「海芋圖」圖案，與原告之「蘭花圖」、「海芋圖」美術著作圖案相近似。 ⒋被告公司所販售有「蘭花圖」、「海芋圖」之電子鍋，其外殼係由訴外人正昇公司產製販售予被告。㈡兩造爭執事項：Ａ、侵害商標權部分： ⒈被告於最高行政法院94年2月24日94年度裁字第256號裁定確定後，是否仍繼續使用近似於原告商標之「象頭圖樣」，而有侵害原告商標權之情事？ ⒉原告於逸利公司查扣由被告所生產標有「象頭圖形」商標之電子鍋，是否係回收不再販賣之產品？ ⒊被告前開第00000000號註冊商標，為經濟部智慧財產局於90年12月18日評決成立後，至該商標爭議經最高行政法院於94年2月24日以94年度裁字第256號確定止，是否得主張係合法善意使用系爭「象頭圖」商標？Ｂ、侵害著作權部分： ⒈被告所生產電子鍋外殼之「蘭花圖」、「海芋圖」圖案，是否係由正昇公司鄭金隆所提供，與其無關？並正昇公司早於74、75年間，已開始使用系爭「蘭花圖」、「海芋圖」圖案？ ⒉被告所生產電子鍋外殼之「蘭花圖」、「海芋圖」圖案，與原告享有之「蘭花圖」、「海芋圖」美術著作圖案相近似，被告是否應負侵權行為損害賠償責任？ ⒊原告之侵權行為損害賠償請求權，是否已逾民法第197條所定之請求權時效？ ⒋原告主張其享有著作財產權之「蘭花圖」、「海芋圖」是否為日人三宅敏夫首創？Ｃ、公平交易法部分： ⒈被告行為有無違反前述公平交易法第20條第1項第1款之規定，依同法第31條規定，應負損害賠償之責任？ ⒉被告之行為有無違反公平交易法第24條，應依同法第31條規定，對原告負損害賠償之責任？四、前揭不爭執事項，業據原告提出中華民國第687358號、第160728號商標註冊證各1份、原告企業識別標誌彩色影本5張、經公、認證宣誓書正本及中譯本各1份、「蘭花圖」、「海芋圖」美術著作原件彩色影印本（含三宅敏夫簽名）各1份、原告廣告手冊彩色影本9份、報紙廣告彩色影本2份、經濟部智慧財產局商標評定書1份、經濟部訴願決定書1份、台北高等行政法院91年度訴字第2462號判決書1份、最高行政法院94年度裁字第00256號裁定書1份（見本院審卷㈠第13至40頁、第76至91頁）等件影本為證，並有被告提出之中華民國第00000000號商標註冊證1紙、93年12月1日系爭「象頭圖」商標產品更換通知1紙（見本院審卷㈠第117、120頁），是此部分之事實堪信屬真實。茲就兩造之爭點，析述本院得心證之理由如下：㈠被告前開第00000000號註冊商標，為經濟部智慧財產局於90年12月18日評決成立後，至該商標爭議經最高行政法院於94年2月24日以94年度裁字第256號確定前，是否得主張係合法善意使用系爭「象頭圖」商標？ ⒈被告前開經濟部智慧財產局第00000000號「象頭圖」商標，經原告以系爭「象頭圖」商標與其所有之商標近似為由，依商標法（92年5月28日修正前）第52條第1項規定申請評定，由經濟部智慧財產局於90年12月18日認屬近似之商標，並均指定使用於同一或類似之商品，依商標法（92年5月28日修正前）第37條第12款規定評決成立，被告不服提起訴願，亦為經濟部於91年4月29日以經訴字第09106108310號，認二者應屬近似商標，且均指定使用於同一或類似商品，應有違商標法規定，而駁回其訴願，被告不服提起行政訴訟，經台北高等行政法院於92年8月21日以91年度訴字第2462號判決駁回被告之訴願，並經最高行政法院於94年2月24日以94年度裁字第256號裁定駁回被告上訴確定，有上開經濟部智慧財產局商標評定書、經濟部訴願決定書、台北高等行政法院91年度訴字第2462號判決書及最高行政法院94年度裁字第256 號裁定書各1份附卷可稽，並為兩造所不爭執，是被告所使用「象頭圖」與原告之商標近似，並均使用於同一或類似之商品，而有侵害原告商標權甚明。 ⒉按評定商標撤銷其註冊，係指註冊之商標於註冊公告時，實質已存有不得註冊之違法事由，而商標專責機關仍核准其註冊，於註冊後發現其註冊違反商標法規定不得註冊之事由，乃以評定撤銷其註冊為救濟，使其商標權溯及既往自始失其效力。本件被告自89年12月1日核准取得系爭「象頭圖」商標起，至經濟部智慧財產局認系爭「象頭圖」商標與原告所有之商標近似而評決成立止，被告係信賴政府機關核准系爭「象頭圖」商標而使用，雖難謂其有仿冒商標之故意，惟被告自90年12月18日起，既已知悉其系爭「象頭圖」商標業遭經濟部智慧財產局評決成立，已失其效力，自應停止使用其遭撤銷之系爭「象頭圖」商標，被告自斯時起，為圖行銷，仍繼續使用其已遭撤銷之系爭「象頭圖」商標，並予以販賣，實難謂其係居於政府機關核准上開商標權證書而使用，自非屬合法善意之行為，並不因其曾對經濟部智慧財產局上開商標評定提起訴願及行政訴訟，即謂其仍合法善意使用，況被告系爭「象頭圖」之商標，經其向經濟部提起訴願、向台北高等行政法院及最高行政法院提起行政訴訟後，均遭駁回而確定在案，是被告自90年12月18日遭經濟部智慧財產局評決成立時起，其已非合法善意使用。從而，被告辯稱該商標爭議於94年2月24日始經最高行政法院裁定確定，是於94年2月24日前使用系爭「象頭圖」商標，係屬合法善意之行為云云，自不足採。㈡被告於該商標權爭議經最高行政法院94年2月24日94年度裁字第256號裁定確定後，是否仍繼續使用近似於原告商標之系爭「象頭圖」商標，而有侵害原告商標權之情事？ ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之訴，最高法院17年上字第917號判例可資參照。 ⒉被告於93年12月1日函知各經銷商，通知停止使用系爭「象頭圖形」商標，並可更換產品，有被告提出之系爭「象頭圖形」商標產品更換通知1紙在卷可按。又經內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第三中隊於94年6月14日依法搜索被告位於台南縣仁德鄉○○村○○○街56號工廠，扣得ZOR-1 8P半成品500只、ZOR-10P成品36只、ZOR-27W成品12只、相關出貨單據1批等物，有該中隊警創字第0940003557號刑案偵查卷宗暨所附扣押物品目錄表及現場照片12張可證，惟觀之前開現場照片，被告所產製上開扣押物品及外裝包盒上，均無系爭「象頭圖」商標，是被告於94年6月14日已無使用近似於原告商標之系爭「象頭圖」商標。 ⒊復原告前告訴被告之北區經銷商逸利公司負責人龔金鐘違反商標權法刑事案件，經台灣板橋地方法院檢察署檢察官以94年度偵緝字第2043號為不起訴處分：「…訊據被告龔金鐘堅決否認有前揭犯行，辯稱：伊是日象公司的北區代理商，告訴人象印公司告日象公司是何事伊不懂，但最高行政法院判決下來後，伊便積極將有爭議的電子鍋全面回收，存放於倉庫內，沒有再賣等語。經查：日象公司與告訴人象印公司間就上開象頭圖商標之商標權爭訟經年，嗣於94年2月24日方由最高行政法院以94年度裁字第256號裁定上訴駁回確定，有最高行政法院前揭判決1份附卷可稽，而被告（龔金鐘）於該案確定後，即通知其銷貨之賣場及銷售點，將上開貼有象頭圖之電子鍋等商品全面下架回收乙節，業據證人即力琦實業有限公司負責人林建榮、好厝邊電器批發商行負責人陳錫鴻於偵查中證述綦詳，並有客戶退回明細表及退貨單影本數紙在卷可憑，是被告（龔金鐘）在最高行政法院判決確定後，即積極回收系爭有問題之電子鍋產品，應可肯認，參以本件警方係於被告逸利公司上址之倉庫內搜索而查獲前揭電鍋、電子鍋等情，業經告訴代理人丙○○於偵查中陳述無訛，顯見被告（龔金鐘）係將該電鍋、電子鍋存放於外人無從瀏覽選購之處，並未將該商品陳列於公開貨架上，以吸引顧客購買，足認被告（龔金鐘）所辯已將上開產品回收，沒有販賣等語，應屬有據。又告訴人主張於94年4、5月間曾向全國電子股份有限公司民權三門市購買系爭電子鍋，認被告（龔金鐘）仍有販賣之情，惟如前所述，被告係日象公司的北區代理商，就系爭電子鍋之經銷、販賣，其下游廠商甚多，在其知悉有爭議的電子鍋，業經最高行政法院判決確定後，即通知部分廠商回收，短短二個月時間，而漏未通知部分廠商亦在所難免，尚難僅因告訴人上揭指訴，即推定被告有販賣之行為。綜上所述，本件商標權既有爭訟在先，被告嗣又能主動進行產品回收，實難認被告有販賣上有蘭花圖形之仿冒電鍋、電子鍋之意圖，則本件在查無其他明確證據，足以認定被告違反商標法、著作權法之情況下，自難單憑上述扣案之物品，而遽入人罪……」，有台灣板橋地方法院檢察署檢察官95年2月27日94年度偵緝字第2043號不起訴處分書1份在卷可按（見本院審卷㈠第184、185頁）。據此，被告之北區經銷商逸利公司確於94年2月24日即最高行政法院判決確定後，通知其銷貨之賣場及銷售點，將貼有系爭「象頭圖」商標之電子鍋等商品全面下架回收，又為警搜索扣押之電鍋、電子鍋計518個，其上雖貼有系爭「象頭圖」商標，惟此係為警在逸利公司之倉庫內所扣得，即上開爭議商品並非陳列在公開貨架上，是尚難僅以逸利公司之倉庫內仍有系爭「象頭圖」商標之電子鍋等商品，即認被告有繼續使用系爭「象頭圖」商標之情事。 ⒋又原告前告訴「祝永電器材料行」負責人廖文顏違反商標法刑案部分，經台灣台中地方法院以95年度易字第156號諭知無罪，理由：「…㈡日象公司所製造之電子鍋由豪井公司負責銷售，被告廖文顏所經營之祝永電器材料行係向豪井公司訂購日象公司電子鍋之事實，業據被告廖文顏於警詢及本院審理時供述明確，核與證人即豪井公司負責人林銘俊於本院審理時證述之情節相符合。而日象公司於93年12月1日以傳真告知各盤商、電料行、電器行有關使用日象象頭商標的產品，為避免衍生不必要的困擾，並保障各盤商與電料行的權益，自93年12月1日起，在第7類、第11類產品如果汁機、電子鍋、電扇、熱水瓶、開飲機、電鍋、烘碗機、烘被機、吹風機、檯燈、電磁爐等產品不再使用有爭議性之象頭商標，只使用中文商標「日象」、英文商標「ZOUESHOAI」，並願如數更換仍有象頭商標之產品等情，此有日象公司之傳真資料1份在卷可稽，核與證人即豪井公司負責人林銘俊於本院審理時證述日象公司於93年12月有告知不再生產有象頭之電子鍋，並書面告知豪井公司說商標上面的象頭要洗掉之情節相符，又據其於本院審理時證稱：93年12月之後，沒有再生產有象頭之產品，就把有象頭之彩盒的象頭部分塗掉，有象頭塗抹的痕跡的彩盒內之商品即是回收更換過的商品等語，又扣案之16個日象公司電子鍋，經台灣台中地方法院檢察署檢察官實際勘驗後，其中日象電子鍋27W（15人份）11個並無象頭圖樣，日象電子鍋32W（18人份）1個外包裝盒印有象頭圖樣，但已遭紅色筆塗毀，電鍋外殼並無象頭圖樣，但外包裝其中一面註明資料，一面本有象頭圖樣，但已以標籤紙「ZOUESHOA I」遮蓋，電鍋底部標籤紙、及保證卡並無象頭圖樣，日象電子鍋10P（6人份）4個在外包裝盒及四入裝之大外包裝盒均有象頭圖樣，電鍋外殼及電鍋底部標示及保證卡均有象頭圖樣等情，有勘驗筆錄1份及勘驗相片42幀在卷可參，扣案之日象電子鍋27W（15人份）11個及日象電子鍋 32W（18人份）1個，電鍋本身均已無象頭圖案，而上開日象電子鍋32W（18人份）1個之外包裝盒印有象頭圖樣有遭紅色筆塗毀之情形，可見證人林銘俊前開所述日象公司自93年12月1日起不再生產有象頭之電子鍋及回收有象頭圖樣之電子鍋等語，與事實相符，應堪採信。㈢告訴人雖以被告廖文顏於94年3月間販入扣案之日象電子鍋16個，而認被告廖文顏有販賣仿冒使用告訴人商標圖樣之商品犯行等語，然被告廖文顏於偵查中先供稱：警方所查扣之物係伊在94年5月間向日象公司進貨等語，嗣於本院審理時則改稱：扣案之電子鍋係94年3月間向林銘俊一次購買，那次總共購買10件等語，被告廖文顏就扣案之日象電子鍋16個進貨之時間及數量，其前後供述明顯不一致，再由卷附之廠商交貨明細表觀之，自94年2月26日至94年5月25日間，被告廖文顏僅於94年5月18 日同時訂購日象電子鍋32W（18人份）、日象電子鍋27W（15人份）、日象電子鍋10P（6人份）三種類型之電子鍋，然其數量分別為1個、20個、1個，顯與本件扣案之電子鍋類型及數量不符，可見被告廖文顏對於扣案之日象電子鍋16個進貨時間已記憶不清，自難憑被告廖文顏前開記憶不清之供述而推論本件扣案之日象電子鍋16個之進貨時間係94年3月間或同年5月間。又參以證人即豪井公司負責人林銘俊於本院審理時證稱：伊告知祝永有象頭的產品可以回收回來，伊換產品給祝永，94年1月份就開始向被告回收有象頭的電子鍋，被告先把貨放在倉庫裡，伊每月去回收一次，被告本身並不是直接作店面，不是將產品直接批發給門市，所以沒辦法一次回收回來，有無回收完，伊不敢確定，伊自94年1月起至 94年5月陸續更換，94年6月還沒開始回收，而回收時，有象頭與不良品都混在一起等語，而被告廖文顏亦辯稱：扣案之日象電子鍋均為回收待豪井公司回運之商品等語，則日象公司及豪井公司既均已通知願意回收有象頭圖樣之商品，對於被告廖文顏而言，並無損失，況豪井公司自94年1月起亦陸續回收日象公司有象頭圖樣之電子鍋等情，已如前述，衡情，被告廖文顏實無繼續販售有爭議象頭圖樣商標之日象電子鍋之必要，是以扣案有象頭圖樣之日象電子鍋10P（6人份）4個係豪井公司尚未回收之商品，亦不悖於常情。㈣證人即豪井公司負責人林銘俊於本院審理時證稱：祝永電器材料行只是一個倉庫，沒有展售的地方，不是一般的門市等語，而證人即祝永電器材料行之員工柯嘉恩於本院審理時證稱：伊賣電子鍋的地方是倉庫，該電子鍋係裝在紙箱內與不良品放在倉庫的退貨區等語，而證人林銘俊、柯嘉恩二人於本院審理時之證述，均係具結後所為，如有虛偽不實，即須受偽證罪之處罰，證人林銘俊、柯嘉恩豈有甘冒受偽證罪刑事追訴之風險，而迴護被告廖文顏之可能，況參以卷附之查獲現場照片，並對照告訴人所提出之賣場陳列相片互核可知，祝永電器材料之電器產品均係以紙箱包裝並堆疊於室內，且無標明產品名稱、規格、價格之標示牌，與一般陳列販售之賣場係將紙箱拆封直接陳列電器產品並標明各項電器產品之名稱、規格及價格之情形迥異，益見證人林銘俊、柯嘉恩之上開證述，並非子虛，而可採信。㈤告訴人雖提出祝永電器材料行出貨單及被告廖文顏簽名之字條各一紙為憑，據此指述被告廖文顏有販賣仿冒使用告訴人商標圖樣商品之犯行，惟被告廖文顏之簽名字條僅記載祝永電器、被告之姓名及聯絡電話，而被告廖文顏於本院審理時亦供稱：係對方向伊要名片，伊沒有名片，對方稱大陸那邊要辦活動，需要贈品，一次可能要一、二百顆，要跟伊聯絡等語，則該字條僅為名片之性質，尚難憑此而為被告廖文顏不利之認定。又前開出貨單之來由係告訴人象印公司請某不詳姓名年籍之人假扮成買家，於94年6月6日至祝永電器材料行購買日象電子鍋所得來等節，業經告訴代理人於本院審理時陳明在卷，而證人柯嘉恩於本院審理時亦證稱：當天有一位40多歲的中年人進來，說要買電子鍋給菲傭煮飯給母親吃，伊本來拿一個紅色給他，但他說太大，伊後來又拿一個白色給他，後來他就買那個白色的，伊有帶他去看紅色跟粉紅色的電鍋，他說要小一點的，後來走到退貨區，看到白色比較小的，他說那個比較合適，就說要買那一個，對方一直要買，來第二次，又很急，伊才賣給他等語，而祝永電器材料行並無陳列販賣電器之事實，已如前述，則縱證人柯嘉恩有販賣出貨單上之日象電子鍋10P（6人份）之事實，惟此販賣行為既係告訴人之調查人員為蒐集證據而佯裝購買，則證人柯嘉恩主觀上販賣該電子鍋之意思即係遭告訴人之調查人員之挑起，而為客觀上之販賣行為，且為證人柯嘉恩偶然的個人行為，此與證人柯嘉恩因祝永電器材料行原有零售電器產品之情事，而其主觀上本有零售之意思，僅係因告訴人之調查人員提供機會使其為販賣行為之情形不同，則此種因陷害教唆而為販賣前開電子鍋之行為，既係因不正當手段取得之證據，依據前開說明可知，即無證據能力，應不得採為認定被告廖文顏有販賣仿冒商標商品之犯行之依據」，有台灣台中地方法院95年3月20日95 年度易字第156號刑事判決書1份附卷可考（見本院審卷㈠第186至190頁）。基此，被告之中區經銷商豪井公司確有收受被告93年12月1日系爭「象頭圖形」商標產品更換通知，並自94年1月間起向各銷售據點回收有系爭「象頭圖」商標之電子鍋等產品，復「祝永電器材料行」僅為倉庫，並非門市展售地點，並原告所購得系爭電子鍋係以紙箱包裝，與其他不良品堆疊在室內，且無標明產品名稱、規格、價格之標示牌，與一般陳列販售之賣場係將紙箱拆封直接陳列電器產品並標明各項電器產品之名稱、規格及價格之情形迥異，又該扣案之日象電子鍋27W（15人份）11個及日象電子鍋32W（18人份）1個，電鍋本身均已無系爭「象頭圖」商標，並該日象電子鍋32W（18人份）1個之外包裝盒印有象頭圖樣有遭紅色筆塗毀之情形，是被告之中區經銷商豪井公司自94年1月間起，即無販售有系爭「象頭圖」商標之電子鍋等產品，並原告所購得之電子鍋係屬待回收之產品，亦堪認定。 ⒌至台灣高等法院台中分院95年度上易字第562號以「……綜合上情，被告（「祝永電器材料行」廖文顏）所經營之上開祝永電器材料行於94年6月6日出售上開型號ZOR-18P之電子鍋予告訴人（即本件原告）所派遣人員時，被告明知其上之象頭圖樣係侵害他人商標專用權甚明，證人柯嘉恩係被告雇用之人，系爭產品復放置於被告所經營，對外營業之前揭商號內，柯嘉恩出售所得復交予商號，並交付出貨單1紙予告訴人收執……」為理由，將上開台灣台中地方法院95年度易字第156號判決撤銷，改判處廖文顏有期徒刑3月確定，有台灣高等法院台中分院95年6月21日95年度上易字第562號刑事判決書1份在卷可按（見本院審卷㈠第208至211頁），惟該判決係因認「祝永電器材料行」負責人廖文顏已知系爭象頭圖樣係侵害他人商標專用權，竟將之放置在對外營業商號內，並由其受雇人出售予原告所派遣人員，據以認定有違反商標法第82條規定之行為，而非認定系爭電子鍋並非待回收系爭「象頭圖」商標之商品，是尚難依此即認定被告仍有繼續使用系爭「象頭圖」之行為。 ⒍原告主張被告所提出之94年1月至6月回收象頭商標產品單據80餘張，其上「有象頭商標，新品退回」之字跡及字體大小完全相同，顯然係由同一人於相近之時間所書寫，非屬各文書作成人所自寫，應係由被告之人員所自行添附，且細觀各單據之內容，許多均有記載真正之退貨原因，如係欠缺「汽笛蓋」、「內膽蓋」、「腳架」等組件，或係「外殼髒污」、「刮傷」瑕疵等，故各該單據之真正退貨原因並非被告所自行加註之「有象頭商標、新品退回」已然甚明等語，並有被告提出之94年1月至6月回收象頭商標產品單據1份（見本院審卷㈡第255至267頁）。惟據證人即豪井公司負責人林銘俊於台灣台中地方法院95年度易字第156號審理時證稱：回收時，有象頭與不良品都混在一起等語，是被告北、中、南區經銷商並非僅單就系爭「象頭圖」商標退貨，而係滲含其他不良商品一併退貨，故尚難僅據前開單據內亦有欠缺「汽笛蓋」、「內膽蓋」、「腳架」等組件，或係「外殼髒污」、「刮傷」瑕疵等之退貨原因，即認被告並無實際回收系爭「象頭圖」商標之商品。又觀之前開單據備註欄「有象頭商標，新品退回」字跡及字體大小完全相同，顯然係由同一人所書寫，並與各單據上其他部分字跡不同，應非屬各文書作成人所自寫，惟檢視各該單據內容，大部分確係退回電子鍋等產品，至備註欄上「有象頭商標，新品退回」字樣，可能係被告為表明有回收系爭「象頭圖」商標電子鍋等產品，始自行加以附註，是亦難據此即認被告所提出之回收象頭商標產品單據係虛偽不實。 ⒎據上而論，被告於93年12月1日既函知各經銷商，通知停止使用「象頭圖形」商標，並可更換產品，被告北、中區經銷商亦確收受該通知，並回收系爭商品，復於94年6月14日搜索被告位於台南縣仁德鄉○○村○○○街56號工廠時，被告所產製之電子鍋等產品，已無使用系爭「象頭圖」商標，且在被告之北部經銷商逸利公司扣得之電子鍋等產品，並無販售之情形，係屬回收之產品，又原告自「祝永電器材料行」購得有系爭「象頭圖」商標之電子鍋，亦屬待回收之產品。此外，原告復無法舉證證明被告於94年2月24日後，仍繼續使用近似於原告商標之系爭「象頭圖」商標。從而，原告主張被告於最高行政法院94年2月24日94年度裁字第256號裁定確定後，仍繼續使用近似於原告商標之系爭「象頭圖」商標，而有侵害原告商標權之情事云云，自屬無據。㈢準此而論，被告自90年12月18日起，既知悉系爭「象頭圖」商標遭經濟部智慧財產局評決成立，已非合法善意使用之情形，竟仍繼續使用，有侵害原告商標權甚明，又被告於93年12月1日既函知各經銷商，通知停止使用「象頭圖形」商標，並可更換產品，並被告之北部經銷商逸利公司及中部經銷商豪井公司，亦積極回收有系爭「象頭圖」商標之電子鍋等商品，且亦無任何積極證據足以證明被告於93年12月1日後，仍繼續使用系爭「象頭圖」商標，是自92年8月9日起（即原告請求之起點）至93年12月1日止，被告所使用系爭「象頭圖」與原告之商標近似，並均使用於同一或類似之商品，而有侵害原告商標權甚明，被告自應負損害賠償責任。㈣被告所生產電子鍋外殼之「蘭花圖」、「海芋圖」圖案，是否係由正昇公司鄭金隆所提供，與其無關？並正昇公司早於74、75年間，已開始使用系爭「蘭花圖」、「海芋圖」圖案？ ⒈被告所生產電子鍋外殼之「蘭花圖」、「海芋圖」圖案，與原告之「蘭花圖」、「海芋圖」美術著作圖案相近似，此為兩造所不爭執，並「檢察官當庭就象印公司及日象公司之電子鍋進行勘驗，勘驗結果日象電子鍋及象印公司電子鍋外殼蘭花圖與告訴代理人庭呈之蘭花圖原稿構圖、角度均相符…」、「檢察官當庭勘驗象印及日象公司電子鍋上之海芋圖樣的色彩及構圖均完全相同，且象印公司電鍋上之部分海芋圖樣海芋枝數是5枝，日象公司的電鍋就此部分之枝數亦相同，象印公司庭呈之海芋圖樣原稿上之海芋圖樣除枝數6枝外，其餘均與象印及日象公司電鍋上之海芋圖樣顏色、構圖相同」，有台灣台南地方法院檢察署94年度偵字第7755號94年7月6日訊問筆錄及94年7月25日訊問筆錄可按，且有原告提出之著作物之比較表及圖1份（見本院審卷㈠第99至103頁）附卷可按。據此，足認被告販售電子鍋外殼之「蘭花圖」及「海芋圖」圖案與原告之「蘭花圖」、「海芋圖」圖案相近似至明。 ⒉證人即正昇公司負責人鄭金隆於偵查時供稱：「（當初有提供幾種圖案給林祈睿選擇？）有提供好幾種圖案，但是林祈睿選擇系爭的蘭花及海芋圖案」等語（見台灣台南地方法院檢察署94年度偵字第7755號95年12月8日訊問筆錄），復被告日象公司為專業產製電子鍋等家電用品之公司，而正昇公司係經營鐵罐廠，接受被告之訂製，提供其產品外殼組件及圖案塗裝等，衡諸交易常情、及產品外觀亦屬行銷之重要環節，被告對自己產製之電子鍋等產品外觀，豈會無決定權，而由訴外人鄭金隆隨意選擇？且參以被告日象公司之商標（近似原告商標）、品牌名稱（「日象」與原告「日商‧象印」之縮寫類似）、包裝盒外觀（亦使用類似原告企業識別標誌之「橢圓圈圈」、「橘色外包裝紙箱」）等，均與原告之產品雷同近似，有原告提出之被告產品照片、被告商品型錄等在卷可參（見本院審卷㈠第41至55頁），顯係刻意仿效原告之產品外觀，是系爭「蘭花圖」、「海芋圖」圖案應係由被告自行挑選決定，以為仿效原告產品甚明。又苟如被告對於系爭「蘭花圖」、「海芋圖」並無認識，僅係為正昇公司鄭金隆提供之圖形，豈會適巧與原告之「蘭花圖」、「海芋圖」近似？準此，被告辯稱系爭「蘭花圖」、「海芋圖」圖案，是否係由正昇公司鄭金隆所提供，與其無關云云，應屬事後避責之詞，不足採信。 ⒊又證人即正昇公司負責人鄭金隆於偵查時供稱：「（系爭蘭花及海芋圖的來源？）是明宏製版社介給畫稿的師父給我們認識的，經過那位師父畫好以後我再提供畫稿給明宏製版社製作底版」、「（幫你製圖的那位師父是何人？）是明宏製版社介紹的，時間那麼久了也不知道是何人介紹的」等語，並證人即明宏製版社負責人林芳洲於偵查時供稱：「（有無提供系爭蘭花及海芋圖給林祈睿使用？）有，這個圖案是我們外銷熱水的圖案，已經有20幾年了」、「（除了林祈睿曾使用系爭蘭花及海芋圖外，有無其他客戶也使用這個圖案？）沒有，只有林祈睿一個人使用」等語（見台灣台南地方法院檢察署94年度偵字第7755號95年12月8日訊問筆錄），惟證人鄭金隆、林芳洲亦為該違反商標法等刑事案件之共同被告，有台灣台南地方法院檢察署檢察官95年12月29日94年度偵字第7755號、95年度偵字第6837號起訴書1份可按，是其等有相當程度之利害關係，尚難僅據證人鄭金隆、林芳洲片面之證詞，據以認定早於20幾年前，被告即已開始使用系爭「蘭花圖」、「海芋圖」圖案。復被告所產製電子鍋外殼之「海芋圖」中，亦有與原告相同之英文語句：「CALLA Thisdelicate flower so closely resembles the lilly in its cone-like appearance and creamy white hue, that itis often called the Calla-lilly」，該段語意為：「海芋，這嬌貴花朵的椎狀花瓣與乳白色調，與百合花是如此的神似，以至於人們經常把她稱為『海芋百合』」，且原告當初使用此段文字時，將「lilly」係拼寫錯誤，使用了三個英文字母「l」，百合花的正確拼寫方式是「lily」，被告亦將此拼字錯誤一併抄襲，足見系爭「蘭花圖」、「海芋圖」圖案應係被告抄襲原告之美術著作，而非早於74、75年間起被告已開始使用。另參以被告日象公司之商標（近似原告商標）、品牌名稱（「日象」與原告「日商‧象印」之縮寫類似）、包裝盒外觀（亦使用類似原告企業識別標誌之「橢圓圈圈」、「橘色外包裝紙箱」）等，均與原告之產品雷同近似，已如前述，則被告於74、75間使用之圖樣，焉會如此巧合的與原告於78年（即西元1989年）委託日人三宅敏夫同樣採自蘭花、海芋為創作對象，並兩者之「蘭花圖」及「海芋圖」等圖案亦相似？綜上，被告辯稱早於74、75年間，已開始使用系爭「蘭花圖」、「海芋圖」圖案云云，應屬無據。㈤原告主張其享有著作財產權之「蘭花圖」、「海芋圖」是否為日人三宅敏夫首創，即原告是否享有該著作財產權？ ⒈按主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明；最高法院48年度台上字第887號著有判例可資參照。 ⒉原告主張系爭「蘭花圖」、「海芋圖」美術著作，係於78年（即西元1989年）原告委託日人三宅敏夫創作並取得著作權之美術著作，且原告對該著作分別自79年（即西元1990年）1 月及82年（即西元1993年）7月開始，即已廣泛的使用於所生產之電鍋、熱水瓶等產品上，故系爭「蘭花圖」、「海芋圖」美術著作圖案確為三宅敏夫所創作，並為原告享有著作權之美術著作等情，業據原告提出經公、認證宣誓書正本及中譯本、「蘭花圖」、「海芋圖」美術著作原件、原告廣告手冊、報紙廣告等影本（見本院審卷㈠第22至40頁），復被告亦無法提出證據說明系爭「蘭花圖」、「海芋圖」並非日人三宅敏夫首創，是系爭「蘭花圖」、「海芋圖」美術著作圖案應為日人三宅敏夫所創作，並為原告享有著作權之美術著作，堪予認定。㈥原告之侵權行為損害賠償請求權，是否已逾民法第197條所定之請求權時效？ ⒈按民法第128條前段規定：「消滅時效，自請求權可行使時起算」，又「按加害人之侵權行為如連續（持續）發生者，則被害人之請求權亦不斷發生，而該請求權之消滅時效亦應不斷重新起算。因此，連續性侵權行為，於侵害終止前，損害仍在繼續狀態中，被害人無從知悉實際受損情形，自無法行使損害賠償請求權，其消滅時效自應俟損害之程度底定知悉後起算」（最高法院86年台上字第1798號判決要旨參照）。 ⒉於94年6月14日為警依法搜索被告位於台南縣仁德鄉○○村 ○○○街56號工廠，扣得ZOR-18P半成品500只、ZOR-10P成品 36只、ZOR-27W成品12只等物品中，其外殼上確有系爭「蘭花圖」圖樣，有前開內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第三中隊扣押物品目錄表及現場照片12張可按，是被告於94年6月14日為止仍持續有侵害著作權之行為。依前揭說明，原告之侵權行為損害賠償請求權應自94年6月14日起算，而原告於94年8月9日即提起本件訴訟，當無逾民法第197條所定之請求權時效期間至明，是被告辯稱本件侵害行為早已逾民法第197條所定10年之侵權行為損害賠償請求之時效，依法亦不得再向被告為損害賠償請求云云，亦屬無據。㈦原告得請求侵害商標權及著作權之損害賠償金額為何？ ⒈按商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償，並得請求排除其侵害；有侵害之虞者，得請求防止之；商標法第61條第1項定有明文。被告自92年8月9日起（即原告請求之起點）至93年12月1日止，販賣未經原告同意而擅自使用近似於原告上開註冊商標圖樣之電子鍋等商品，侵害原告之商標權，已如前述。又按商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：㈠依民法第216條規定。但不能提供證據方法以證明其損害時，商標權人得就其使用註冊商標通常所可獲得之利益，減除受侵害後使用同一商標所得之利益，以其差額為所受損害。㈡依侵害商標權行為所得之利益；於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益。㈢就查獲侵害商標權商品之零售單價500倍至1500倍之金額。但所查獲商品超過1500件時，以其總價定賠償金額；商標法第63條第1項亦明文規定。查被告日象公司92年度、93年度之營收入淨額分別為63,126,096元、66,328,808元，有財政部台灣省南區國稅局新化稽徵所96年3月21日南區國稅新化一字第0960015474號函暨所附91至93年度營利事業所得稅結算申報資料各1份附卷可按，並因被告未就其原本或必要費用舉證，是應依上開營收入淨額為其銷售所得利益，又依被告具狀所述，系爭電子鍋系列產品占其生產銷售產品百分之10.42，是關於92年8月9日起至93年12月1日止，被告應連帶賠償8,934,775元【00000000×1 0.42%＝0000000、0000000÷12＝548145、548145× (4＋23 /31)＝0000000（自92年8月9日起至92年12月31日止），00000000×10.42%×11/12＝0000000（自93年1月1日起至93年1 2月1日止），0000000＋0000000＝0000000（均四捨五入）】。 ⒉按「因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任」、「前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：㈠依民法第216條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。㈡請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益」、「依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新台幣1萬元以上1百萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新台幣5百萬元」，著作權法第88條定有明文。本件因被害人不易證明其實際損害額，且被告亦未提出關於其使用系爭「蘭花圖」、「海芋圖」之電子鍋產品之銷售數量及金額，是無法依著作權法第88條第2項規定核定其賠償數額，本院審酌被告係刻意模仿原告產品之商標、品牌名稱、包裝盒外觀、系爭「蘭花圖」、「海芋圖」美術著作等，即非但故意侵害著作權，並欲以此混淆消費者，攀附他人努力成果，情節自屬重大，爰依著作權法第88條第3項規定，酌定賠償額為300萬元。㈧至「違反公平交易法」部分，原告主張與前述商標權及著作權間應為選擇合併，如肯認被告就侵害商標權、著作權之行為應負賠償責任，則就其「違反公平交易法」部分，則不須再予裁判等語，本件原告依商標法及著作權法請求被告應連帶負損害賠償責任，已如前述，是本件已無再行審酌是否有違反公平交易法之必要，附此說明。五、綜上所述，被告確有侵害原告商標權及著作財產權之行為，至少應連帶賠償11,934,775元（商標權部分8,934,775元及著作權部分3,000,000元），是原告依商標法第61條第1項、第63條、著作權法第88條、民法第184條、第185條等規定，請求被告應連帶給付原告500萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即94年8月27日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。又兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額併予宣告之。六、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法經本院斟酌後認均不影響本判決之結果，爰不再逐一詳予論述，附此敘明。七、本件訴訟費用確定為50,500元，應由被告連帶負擔。八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第85條第2項、第390條第2項、第392條第2項、第3項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　96　　年　　 4　　月　　30　　日民事第二庭法官洪榮家上為正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中　　華　　民　　國　　96　　年　　4 　　月　　30　　日書記官吳信助

臺灣臺南地方法院94年度智字第16號

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