臺灣臺南地方法院九十四年度智字第五號

臺灣臺南地方法院民事判決　九十四年度智字第五號

原告

文德光學股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

楊祺雄律師

被告

張碩即府城眼鏡

訴訟代理人

陳絲倩律師

右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國九十四年一月十九日言詞辯論

終結，判決如左：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件原告起訴請求被告張碩即府城眼鏡行給付新台幣（下同）二十四萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣於第一審言詞辯論終結前擴張聲明為一百五十萬元，經核應屬擴張應受判決事項之聲明，自應准許。

二、本件原告係以其新型專利受侵害，請求被告賠償損害，被告則抗辯其所販賣之物品，亦係第三人黃炳焯授權製造之另一新型專利產品，鑑定報告結論矛盾；且被告並無侵害原告專利之不法行為；黃炳焯經聲請假處分准許繼續販賣其專利產品，並提供相當擔保，是原告並無損害等抗辯，是認本件案情繁雜，又經原告擴張聲明後，其訴訟標的金額已逾五十萬元，適用簡易程序為不適當，經徵詢兩造意見，裁定改用通常程序審理。

三、按關於新型專利權之民事訴訟，在申請案、舉發案、撤銷案確定前，得停止審判。法院依前項規定裁定停止審判時，應注意舉發案提出之正當性。舉發案涉及侵權訴訟案件之審理者，專利專責機關得優先審查，專利法第一百零八條準用第九十條定有明文。被告雖辯稱原告所享有之中華民國新型第一七三二八二號之「眼鏡附屬鏡框之結合構造改良」（下稱系爭專利），因欠缺新穎性、進步性，業經訴外人黃炳焯對系爭專利提出舉發而尚在行政爭訟程序中，故聲請裁定停止本件訴訟程序。惟專利法中關於專利之侵權訴訟，是否於舉發案確定前裁定停止訴訟程序，受訴法院有裁量權。又本件原告所有之系爭新型專利，經訴外人卓豪光學國際有限公司（法定代理人黃炳焯，下稱卓豪公司）提出之舉發，經濟部智慧財產局（下稱智財局）認定系爭專利並未欠缺新穎性、進步性，亦無專利申請範圍不明確之情事，是該舉發不成立，故原告之系爭專利現仍有效存在，且原告於歷次舉發、訴願程序中並未再將其專利範圍予以限縮，因此於本件專利侵權訴訟中，原告所享有之專利範圍係一特定範圍，是認本件尚無必要於舉發案之行政爭訟確定前裁定停止，先予敘明。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：

㈠其為系爭專利之專利權人，專利期間自八十七年六月一日起至九十八年九月五日止。詎被告未經原告同意，擅自販賣與系爭專利申請專利範圍實質相同之「中樑前掛式眼鏡」，侵害原告系爭專利。按新型專利權受侵害時，專利權人得請求賠償損害，又因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，專利法第一百零八條準用第八十四條第一項、民法第一百八十四條第一項前段定有明文，被告既侵害原告所有之系爭專利權，自應負賠償責任。

㈡按九十二年八月二十六日修正發佈之「辦理民事訴訟事件應行注意事項」第八十七條第二項規定：「於侵害智慧財產權之損害賠償事件，得依原告之聲請囑託主管機關或其他適當機構估算其損害數額或參考智慧財產權人於實施授權時可得收取之合理權利金數額，核定損害賠償之數額，亦得命被告提出計算損害賠償所需之文書或資料，作為核定損害賠償額之參考。」準此，原告自得以其實施授權時可得收取之合理權利金數額，作為其請求被告等損害賠償之金額。查原告曾於九十一年及九十二年間，將其所有之系爭專利「眼鏡附屬鏡框之結合構造改良」專利權，分別授權訴外人金可眼鏡實業股份有限公司及根茂光學事業有限公司，並同時收取每年壹佰捌拾萬元及壹佰參拾伍萬元之授權權利金，此有專利授權合約書可稽，是依上開原告實施授權契約收取之權利金數額平均計算為一百五十萬元，作為請求被告賠償之數額。

㈢聲明：

⑴被告甲○○○○○○○○應給付原告一百五十萬元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

⑵願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告抗辯：

㈠被告府城眼鏡行所販售之中樑前掛式眼鏡係於九十二年八月七日及八月二十一日向訴外人畢索時尚有限公司所購買，而該鏡框架係依案外人黃炳焯所有之中華民國第一四五九二二號『眼睛與其副框之組合結構』新型專利所製造之專利產品（下稱黃炳焯專利）。又黃炳焯前曾委請財團法人中華工商研究所鑑定二者專利，其結論為「兩者間並無專利法第二十九條之再發明關係」，是被告確無侵害原告系爭專利之情事。惟原告為圖獨占相關產品市場，竟在毫無預警之狀況之下，於九十年九月迄今連續對「中樑複合式前掛眼鏡」之在台經銷商發函並於雜誌刊登廣告，指稱案外人黃炳焯依法授權製造之「中樑複合式前掛眼鏡」侵害其所有之系爭專利，並於九十年十月二日率同高雄縣警局人員強行搜索台灣經銷商創寶發展有限公司暨其產品，俾令第三人心生畏懼斷絕與被告間之交易行為。然「中樑複合式前掛眼鏡」產品為案外人黃炳焯所負責之公司香港商卓豪公司重要營業項目之一，停止生產該產品將使案外人黃炳焯及卓豪公司股東權益受損，為避免造成重大損害，案外人黃炳焯依民事訴訟法第五百三十八條規定聲請假處分，命原告應容忍案外人黃炳焯生產、銷售「中樑複合式前掛眼鏡」產品及為其他相關之商業行為，並獲台灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）九十二年度裁全字第四九四號假處分裁定在案。

㈡本件被告販售之眼鏡，因係黃炳卓專利產品，就本件涉嫌侵害之眼鏡，與台灣台北地方法院（下稱台北地院）九十二年度智字第九八號涉訟標的相同，因此未另送鑑定，但該案由工研院所為之鑑定，其結論屬矛盾而吊詭，且與原告前依專利法所定舉發程序之主張相異：

⑴依該鑑定報告之鑑定結論二、２、係謂「專利權係一排他權，擁有專利利權與依此專利內容實施之產品是否會侵害他人專利是兩回事。就本案而言，如依據新型第一四五九二二號『眼鏡與其副框之組合結構』專利之內容實施，仍會落入系爭專利『眼鏡附屬鏡框之結合構造改良』專利申請範圍」，惟此結論，實屬矛盾。

⑵既然被告所販售之系爭鏡框架，係依訴外人黃炳焯所有新型第一四五九二二號專利所實施，則其亦是經主管機關核准之專利權下所合法實施，如何會侵害原告之專利？恐有二種情形：ａ．智慧財產局審查訴外人黃炳焯之系爭專利與原告之系爭專利時，因審查委員不同，而不知有此申請之專利，故核准該訴外人黃炳焯系爭新型專利，如此原告可依修正前之專利法規定予以舉發？ｂ．抑或訴外人黃炳焯之系爭專利，係利用原告之系爭專利之再發明？只有此二種情形下，才會有所謂依主管機關核准之專利實施，竟還會有侵害他人已核准之專利之荒謬情事。

⑶然查，原告曾以訴外人黃炳焯之第一四五九二二號新型專利與系爭專利相同為由，向主管機關經濟部智慧財產局提出舉發，但被審定為「舉發不成立」，此有智慧財產局八十九年九月十三日（八九）智專三（一）05017字第○八九八九○○一五八五號審定書所載可按。據此，訴外人黃炳焯第一四五九二二號新型專利之內容與原告之系爭新型專利內容，自屬不同，所以原告才舉發不成立。如此依訴外人黃炳焯第一四五九二二號新型專利實施之物品，根本就不可能落入或侵害原告之系爭新型專利，足證財團法人工研院之鑑定有多謬誤與不可採；而系爭訴外人黃炳焯之第一四五九二二號新型專利內容，既經智財局認與原告之系爭新型「眼鏡附屬鏡框之結合構造改良」專利內容不同，自亦無所謂利用其專利為再發明之情事。

⑷另台北地院九十二年度智字第九八號之民事判決，於認事用法有許多瑕疵及漏未斟酌之情形，亦不知有前開嘉義地院假處分裁定之情事，其判決難謂適法，無足為本案之參酌。

㈢本件被告並無民事不法行為，自無該當構成侵權行為之要件：

⑴本件被告所販售之「鏡框架」係依訴外人黃炳焯所享有之新型第一四五九二二號「眼鏡與其副框之組合結構」專利所實施，此亦為原告所自承，被告係信賴我國主管機關准予黃炳焯前開新型專利，而販售依該專利所實施之專利物品，則在黃炳焯之前開專利被依法撤銷確定前，被告之販售行為自無不當或不法之行為，更不用論有何故意或過失可言。

⑵而訴外人黃炳焯為避免就其所有之前開新型第一四五九二二號新型專利與原告所有之系爭專利有無侵害爭議，影響雙方之權益，因此乃依法向嘉義地院聲請假處分，經嘉義地院裁定訴外人黃炳焯在提供擔保三百萬元後，仍可繼續製造、販售其新型第一四五九二二號專利物品，且原告不得就其製販行為予以干涉，該裁定經原告抗告後，台灣高等法院台南分院仍然准予訴外人黃炳焯之請求，僅係將擔保金由原裁定之「三百萬元」提高為八百六十二萬四千一百六十六元，而黃炳焯亦依裁定所示提存擔保金在案。是本件被告所販售之「鏡框架」均係依訴外人黃炳焯之新型專利所實施之專利物品，而該等物品亦係黃炳焯取得法院准予製售假處分裁定後所販售，被告所為既係遵循法院裁定，如何有不法？

㈣本件原告並無任何損害：

⑴按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並兩者之間，有相當因果關係為成立要件（四十八年台上字第四八一號判例）。是關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立要件，若絕無損害，亦即無賠償之可言（十九年上字第三六三號判例）。

⑵訴外人黃炳焯為避免因與原告所有之系爭專利生有糾葛，在糾葛未解決前，業經聲請法院假處分准予繼續販賣其新型第一四五九二二號專利實施之眼鏡架，已如前述，訴外人黃炳焯既有權繼續販售其前開物品，而自其處或其代理商處購得該物品之經銷商，當然亦有權販賣該專利物品，此乃適用「舉重以明輕」原則之當然。原告稱法院之假處分裁定係准予黃炳焯製造販售而已，未及於被告之經銷商，故被告亦不得販售之主張，自屬誤解。

⑶又原告於前開假處分抗告事件中，曾主張「換言之，抗告人（即原告）並無容忍相對人繼續製造、銷售中樑複合式前掛眼鏡產品之義務，本件定暫時狀態假處分之聲請，應非適法，如法院認相對人得聲請假處分，擔保金至少以一千萬元為宜」，而高等法院則以：「惟查，抗告人未能舉證證明其損害遠大於相對人所為損害，況本件假處分供屬防禦性質之假處分，縱對抗告人有所影響，其可能受到之損害亦不過為其因本件防禦性假處分而無法立即收取之權利金等」，因此法院乃審酌原告因假處分「所可能」遭受之損害等一切情狀，酌定擔保金為八百六十二萬四千一百六十六元」，亦即法院業已對於原告因其系爭專利受到訴外人黃炳焯專利影響而無法收取之權利金，以及因實施販售黃炳焯之前述專利縱有侵害原告之系爭專利所生之「可能」之一切損害，而酌定擔保金。則由法院命黃炳焯所提供之擔保金，實已足以彌補因黃炳焯專利實施之物品之製造、販售所致原告可能之損害。

⑷綜上所述，本件原告所主張之損害，業已由訴外人黃炳焯依法院裁定所提供之擔保金予以彌補，據此原告對被告已無賠償請求可言甚明。

⑸至於本件原告雖依專利法之規定主張其損害賠償，惟其對被告請求賠償金額之計算，不僅乏據，且其請求亦與侵權行為損害賠償請求權之要件不符，自難謂有理由。

㈤聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執之事實：

㈠原告為我國新型第一七三二八二號專利之專利權人，專利期間自八十七年六月一日起至九十八年九月五日止（卷一第一四頁專利證書）。訴外人黃炳焯為我國新型第一四五九二二號專利之專利權人，專利期間自八十八年四月十一日至九十九年五月二十一日止（卷一第七○頁專利證書）。

㈡黃炳焯專利部分經原告向智財局舉發，結果不成立（卷一第二０一頁）。

㈢原告專利部分經舉發，結果不成立（卷一第二七五頁）。

㈣本件原告於府城眼鏡所購買的眼鏡，是由府城眼鏡從畢索時尚有限公司進貨。

㈤本件原告於被告處購買的眼鏡，與台北地院九十二年度智字第九八號案件送鑑定的眼鏡相同。

㈥原告於被告處購買的眼鏡是根據訴外人黃炳焯的專利所製造。

㈦原告提出之專利授權契約書之真正，形式上不爭執。

㈧原告曾經委託律師於當代眼鏡雜誌刊登之啟事（卷二第九五至一五○頁）。

㈨原告與黃炳焯在嘉義地方法院曾有假處分事件，且經台灣高等法院台南分院九十二年抗字第四○一號裁定確定（卷一第八六頁、卷二第一六○頁）。

㈩原告另案曾就向畢索時尚公司購買眼鏡之萬通眼鏡行請求賠償，經台北地方法院九十二年度智字第九十八號一審判決在案（卷二第七六頁）。兩造就系爭標的，因與台北地院九十二年度智字九八號送鑑標的相同，合意就本件不須另送鑑定（卷一第三四八頁筆錄、三五○頁被告陳報狀、三六三頁原告陳報狀）。

四、得心證之理由：本件兩造所爭執者，在於：㈠被告所販售之眼鏡是否侵害原告之系爭專利？㈡被告所販售之鏡架框為第三人黃炳焯專利授權製造，被告係向黃炳焯授權銷售之經銷公司購得，是否因此即無侵害之不法行為？㈢原告專利與黃炳焯專利間引生紛爭，因黃炳焯已聲請假處分，並提供相當擔保，原告應容忍黃炳焯得繼續製造銷售其專利產品及從事商業行為，則該假處分之擔保金是否已得填補原告之損害？以下分別述之：

㈠被告販售之中樑前掛式眼鏡是否侵害原告專利部分：

⒈基於全要件原則，被告所販售之中樑前掛式眼鏡是否已落入原告系爭專利之專利範圍，而符合文義侵權之情形：

⑴關於專利侵權案件之判斷，應先解釋申請專利範圍及比對解釋後之專利範圍與待鑑定對象，判斷待鑑定物品是否落入申請專利之範圍。本件原告所有之系爭專利依據於九十年五月二日之修正版之申請專利範圍第一項為：「一種眼鏡附屬鏡框之結合構造改良，包括一主鏡框兩側可供樞接腳架，以及一附屬鏡框係欲結合至主鏡框上，主鏡框和附屬鏡框的中間各設一橋接元件可供將鏡片環框或直接將鏡片連結在一起，其特徵係在於：在主鏡框之橋接元件設有至少一第一磁性元件，該附屬鏡框亦在其橋接元件上設有至少一第二磁性元件，當該附屬鏡框磁性吸附於該主鏡框時，該附屬鏡框之第二磁性元件位於該主鏡框之橋接元件頂面上，可和主鏡框的第一磁性元件相互吸引，使得該附屬鏡框即可快速又穩固的吸附固定之該主鏡框上又可凡指該附屬鏡框脫離主鏡框，該等磁性元件並沒有埋設在鏡框裡面，所以鏡框的強度並不會受到任何不良的影響。」（卷一第一八頁）。如解析此一專利範圍之技術特徵，應可拆解如下：

⑴一種眼鏡附屬鏡框之結合構成改良，包括一主鏡框兩側可供樞接腳架，以及⑵一附屬鏡框係欲結合至主鏡框上，⑶主鏡框和附屬鏡框的中間各設一橋接元件可供將鏡片環框或直接將鏡片連結在一起，其特徵係在於：⑷在主鏡框之橋接元件設有至少一第一磁性元件，⑸該附屬鏡框亦在其橋接元件上設有至少一第二磁性元件，⑹當該附屬鏡框磁性吸附於該主鏡框時，該附屬鏡框之第二磁性元件位於該主鏡框之橋接元件頂面上，⑺可和主鏡框的第一磁性元件相互吸引，使得該附屬鏡框即可快速又穩固的吸附固定之該主鏡框上又可凡指該附屬鏡框脫離主鏡框，⑻該等磁性元件並沒有埋設在鏡框裡面，所以鏡框的強度並不會受到任何不良的影響。

⑵至被告所販售之中樑懸掛式眼鏡，相對於原告所有系爭專利之申請專利範圍之技術特徵，可分析如下：⑴一種眼鏡附屬鏡框之結合構造改良，包括一主鏡框兩側可供樞接腳架，以及⑵一附屬鏡框係欲結合至主鏡框上，⑶主鏡框和附屬鏡框的中間各設一橋接元件可供將鏡片環框或直接將鏡片連結在一起，其特徵係在於；⑷在主鏡框之橋接元件設有至少一第一磁性元件，⑸該附屬鏡框亦在其橋接元件上設有至少一第二磁性元件，⑹當該附屬鏡框磁性吸附於該主鏡框時，該附屬鏡框之第二磁性元件位於該主鏡框之橋接元件頂面上，⑺可和主鏡框的第一磁性元件相互吸引，使得該附屬鏡框即可快速又穩固的吸附固定之該主鏡框上又可凡指該附屬鏡框脫離主鏡框，⑻該等磁性元件並沒有埋設在鏡框裡面，所以鏡框的強度並不會受到任何不良的影響。

⑶因此，依據全要件原則適用分析，亦即以文義讀取分析系爭專利之申請專利範圍中之所有技術特徵完全皆對應表現在待鑑定對象中，其中關於⑺項技術特徵之部分，雖涉及到功能之問題，但因兩者構造相同，故即推定具相同功能，是應可判定被告所販售之中樑前掛式眼鏡已構成文義侵權之情形。又兩造合意採用另案（即台北地院九十二年度智字第九八號案件）之財團法人工業技術研究院鑑定報告，就全要件原則適用分析之結果，亦同此見解（見卷二第二三至二四頁）。

⒉本件並無適用消極均等論分析之情形：按所謂「消極均等論」係為防止專利權人任意擴大申請專利範圍之文義範圍，而對文義範圍予以限縮。若待鑑對象已為申請專利範圍之文義範圍所涵蓋，但待鑑定對象係以實質不同之技術手段達成實質相同之功能或結果時，則阻卻「文義讀取」可認定為未落入專利權之範圍。經查，本件原告之專利物品及被告販售之中樑前掛式眼鏡，均使用磁性元件互相吸附之相同工作原理及技術方法，故本件應無消極均等論，而阻卻被告侵權之可能。

⒊本件無適用禁反言原則之必要：次按，所謂「禁反言」為「申請歷史禁反言」之簡稱，係防止專利權人藉「均等論」重為主張專利申請至專利權維護過程任何階段或任何文件中已被限定或已被排除之事項。申請專利範圍為界定專利權範圍之依據，一旦公告，任何人皆可取得申請至維護過中每一階段文件，基於對專利權人在該過程中所為之補充、修正、更正、申復及答辯之信賴，不容許專利權人藉「均等論」重為主張其原先已限定或排除之事項。因此「禁反言」得為「均等論」之阻卻事由。然查本件原告之專利範圍既未限縮，且有關專利範圍之認定，係以原告於九十年五月一日之修正本之專利說明書其相關文件為判斷基準，自無適用禁反言原則之必要，且被告就此部分亦未予爭執（卷二第一八○頁筆錄），是本件並無討論禁反言原則適用之必要。

⒋綜合上述，經上開各要件之比較後，並參酌鑑定相同物品之財團法人工業技術研究院之鑑定報告結論，可知被告所販售之中樑前掛式眼鏡，與原告所有之系爭新型專利申請範圍相同。

㈡被告販售之眼鏡，係第三人黃炳焯之專利產品，是否因此即無侵害之不法行為？

⒈按專利權係一種「排他」權利而非「專有」權利，故專利權人在一定期間內，享有專有「排除」他人未經其同意而製造、販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口該物品之權。因此一取得專利權人仍可能造成對他人專利之侵害。被告雖辯稱，其所販售之物品為黃炳焯之專利物品，二者為不同專利，依法應是並存而互不構成侵權。然查：

⑴新型專利是否具備「新穎性」及「進步性」，乃屬該新型是否符合專利要件之問題，而與某物品究否「侵害」專利分屬二事，前者屬專利舉發之範疇，後者屬專利侵害判斷之範疇。被告竟以據爭專利舉發審定作為不侵害他人專利之依據，實有未洽。

⑵兩專利並存時，仍有侵害他人專利之可能：按再發明，指利用他人發明或新型之主要技術內容所完成之發明。再發明專利權人未經原專利權人同意，不得實施其發明。專利法第七十八條第一項、第二項定有明文。故再發明相較於原發明而言，均係為獨立之專利，但再發明人未獲得原專利權人同意實施自己專利時，仍構成侵權行為。被告辯稱：黃炳焯專利與系爭專利間並無再發明之關係，故自無侵害系爭專利之可能云云。然正因兩專利並存時，依某專利所實施之物品仍有侵害他人專利之可能，故於專利侵害鑑定實務上，均係以「待鑑定物品」與「主張受侵害之專利」間是否符合全要件、均等論及禁反言原則作為鑑定之依據，至該項物品是否為依據其他專利所實施，則在所不論。此亦有鑑定報告重申前揭「專利權為排他權，擁有專利權與依此專利內容實施之產品是否會侵害他人專利是兩回事。」（見卷二第二十一頁鑑定報告結論⒉）可資佐證，是被告辯稱據爭專利與系爭專利為兩並存互不侵犯之專利，且非屬再發明關係，核與本件專利侵害無涉，無足可採。

⒉按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第一百八十四條第一項、第二項定有明文。又專利法係為鼓勵、保護、利用發明與創作，以促進產業發展而制定（專利法第一條參照）。故對於專利權人而言，專利法自應屬保護其權利之法律，故如侵害專利之行為人欲免除侵權行為之損害賠償責任時，自應舉證證明其行為無過失。被告抗辯其販售者為黃炳焯之專利品，係信賴主管機關准予黃炳焯之新型專利，自無不法行為或故意過失云云。然查：

⑴本件被告所販售之眼鏡侵害原告之系爭專利，且專利權為專利權人所享有之排他性權利等情，已如前述，所謂排他權之意涵，在於專利權人取得專利權後，專有排除他人實施其專利權，但不當然享有實施其專利權之權利，若專利權人實施其專利權會抵觸他人之專利權範圍，則不得實施，否則仍有侵害他人專利權之虞。

⑵又原告於本件起訴前，曾多次於當代眼鏡雜誌刊登其專利聲明公告，並註明有關黃炳焯之專利產品屬原告專利之再發明，並表示將追究涉嫌侵害者之責任，有原告提出之當代眼鏡雜誌影本可參（卷二第九五至一○五頁），據原告訴訟代理人陳報，該當代眼鏡雜誌係各眼鏡行均訂閱之刊物（卷二第五一頁筆錄參照）），是推認原告於雜誌上所為之公告，應屬各眼鏡廠商所公知之事實。又第三人黃炳焯為避免影響其銷售之商業行為，曾對原告聲請假處分；被告訴訟代理人亦自承被告進貨之畢索時尚公司為黃炳焯專利之總經銷商（卷二第五○頁筆錄參照），可知黃炳焯與其總經銷商已知悉原告將就系爭眼鏡採取專利侵權之法律行動，依常情推斷，被告向畢索時尚公司進貨時，不可能全然不知黃炳焯之專利產品有可能侵害原告系爭專利情事。且被告僅空言表示因信賴黃炳焯專利云云，就其販賣之眼鏡侵害原告專利，然其販賣行為無過失一事，並未盡相當證明責任，是被告抗辯其無故意過失等不法行為，並不可採。

⒊被告另辯稱因黃炳焯已依假處分裁定，提供相當擔保，原告應容忍黃炳焯可繼續製造、販售其專利物品，是被告輾轉販售該物品，亦無不法行為云云。然查嘉義地院九十二年度裁全字第四九四號假處分主文記載：「．．．相對人（即原告）應容忍聲請人（即黃炳焯）繼續製造及銷售使用中華民國第一四五九二二號「眼鏡與其副框之組合結構」之新型專利產品，或名稱為「中樑複合式前掛眼鏡」之產品，及從事其他與該產品有關之商業行為，相對人並不得為任何妨害、干擾或阻止聲請人從事前開活動之行為。」（卷一第八六頁），是該假處分係要求原告於黃炳焯與原告系爭專利間之舉發、撤銷爭訟確定前，暫時容忍黃炳焯之繼續製造、銷售、使用行為，及不為任何妨害、干擾或阻止黃炳焯從事前開活動之行為，並非禁止原告提起任何有關其所有系爭專利遭侵害之損害賠償訴訟，是被告以該假處分裁定，作為其無不法行為之抗辯，自不可採。

㈢專利權侵害部分，本件原告有無損害與其請求賠償之範圍：被告販賣系爭眼鏡，侵害原告之系爭新型專利，依專利法第一百零八條準用第八十四條第一項前段、民法第一百八十四條第二項規定，被告自應負損害賠償責任。

⒈被告抗辯原告系爭專利縱受有之損害，其損害亦因假處分裁定之擔保金額所填補，自無損害可言等情。然查：被告係向黃炳焯授權之總經銷畢索時尚有限公司進貨，有被告提出之銷貨單二張在卷可參（卷二第一五八至一五九頁），是被告侵害者，係原告專有排除他人未經其同意而「販賣」之權（專利法第一百零六條第一項參照），而黃炳焯之部分，係侵害原告專有排除他人未經其同意而「製造、為販賣之要約、販賣」之權，其所侵害之態樣並非完全相同。再者，黃炳焯依假處分供擔保之金額，按台灣高等法院台南分院九十二年度抗字第四○一號裁定理由記載，係依黃炳焯經營之卓豪公司於八十九年度第一個完整銷售年度之銷售金額為計算基準（卷二第一六八頁反面），而卓豪公司之銷售經營與被告銷售經營之獲利顯不相同，且依商業經營必在獲利之經驗法則，卓豪公司就系爭眼鏡之銷售金額，與被告轉轉自畢索時尚有限公司購買再轉售出之金額，常理上必不相同，是認原告之損害，並不因黃炳焯依假處分裁定提供擔保而全數填補，被告抗辯原告已無損害云云，自難採信。

⒉損害賠償數額之核定：

⑴按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第二百二十二條第二項定有明文。又依專利法第一百零八條準用第八十五條第一項規定：請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：依民法第二百十六條之規定。但不能提供證據方法以證明其損害時，新型專利權人得就其實施專利權通常所可獲得之利益，減除受害後實施同一專利權所得之利益，以其差額為所受損害。依侵害人因侵害行為所得之利益。於侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項物品全部收入為所得利益。而於侵害智慧財產權之損害賠償事件，得依原告之聲請囑託主管機關或其他適當機構估算其損害數額，或參考智慧財產權人於實施授權時可得收取之合理權利金數額，核定損害賠償之數額，亦得命被告提出計算賠償所需之文書或資料，作為核定損害賠償額之參考，辦理民事訴訟應行注意事項第八十七條第二項亦有明文。是注意事項有關損害計算核定之方法，屬前開民事訴訟法第二百二十二條第二項、專利法第一百零八條準用第八十五條之補充解釋，且依據專利法規定，關於損害賠償之數種計算基準中，係原告有選擇權，亦即為免原告因有關損害數額之舉證困難，加重其訴訟上之負擔而無法充分保障其權益，而由原告擇定關於損害賠償之計算方式。

⑵查原告就系爭專利曾授權第三人販售，每年度之權利金為一百三十五萬元、一百八十萬元，此有原告所提出之專利授權合約書在卷足憑（卷二第五六頁至五八頁）。又被告自畢索時尚公司進貨，依其九十二年八月七日、八月二十一日銷貨單記載之型號為CP033、CP3102、CP3103、CP3304（卷二第一五八、一五九頁），但原告於九十二年八月五日、九十三年四月四日於被告處購得之鏡架型號為CP3305、CP3107（卷一第二四頁、三七一頁），顯見被告並非僅二次進貨販賣侵害原告系爭專利之眼鏡。惟依原告進貨價格九百八十元至一千三百五十元，販售價格約一千七百元至一千九百元，其販賣系爭眼鏡一隻，獲利應僅數百元；再審酌原告實施授權一年可得收取之合理權利金，分別自一百三十五萬元至一百八十萬元不等，然其一百八十萬元之契約授權範圍係針對台灣地區之寶島眼鏡連鎖店（卷二第五六頁），該連鎖集團至九十一年全省已突破二百三十家分店（參照寶島眼鏡網站簡介）；而一百三十五萬元之契約授權可販售於台灣所有內需市場。然被告僅係地方性單一店之眼鏡行，且依原告陳報於九十三年四月十四日蒐證時，見展示櫃內至少有十餘付涉嫌侵害之鏡架（卷一第三六九頁以下陳報狀），足見並非被告所有銷售之眼鏡均有侵害原告系爭專利。另參照專利法第一百零八條準用第八十五條第一項第一款規定，以原告實施專利通常可獲得之利益扣除受害後實施同一專利所得利益，其差額方為專利權人所受損害此一損害核定原則，而注意事項所定者係核定損害數額時之參考，並非即以實施授權時可得收取之合理權利金為絕對之損害賠償數額，是本院審酌前開各項情事，認本件原告因被告販售系爭眼鏡侵害其新型專利受有之損害，以其授權台灣內需市場一年金額一百三十五萬元之四分之一計算，即三十三萬七千五百元，始屬適當，逾此範圍之請求，自屬無據，不應准許。

五、綜上所述，被告所販售之中樑前掛式眼鏡侵害原告系爭專利，致原告受有相當之損害，又因本件涉及專利侵害，損害金額認定困難，經本院審酌原告原授權實施可得利益、與被告係地方性單一店之販賣侵害態樣，依民事訴訟法第二百二十二條第二項酌定損害金額為三十三萬七千五百元。從而，原告依據專利法及侵權行為法律關係請求被告給付三十三萬七千五百元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年十月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，自應准許。逾此範圍之請求則無理由，應予駁回。

六、又本件所命給付之金額未逾新台幣五十萬元，依民事訴訟法第三百八十九條第一項第五款規定，原告勝訴部分，應依職權宣告假執行；原告敗訴部分，其假執行之聲請，應予駁回。又依同法第三百九十二條第二項、第三項規定，本院併依職權宣告被告如於執行標的物拍定、變賣前，預供擔保得免為假執行。

七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百八十九條第一項第五款、第三百九十二條第二項、第三項，判決如主文。

臺灣臺南地方法院民事第三庭~B法官　蔡孟珊

~B法院書記官　謝育錚