94年度智字第6號｜民事：侵權行為損害賠償｜裁判日期：96 年 11 月 23 日

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　　 94年度智字第6號原　　　告　甲○○ 訴訟代理人　蔡進欽律師蘇正信律師蔡弘琳律師被　　　告　陳封名即川島健康運動器材行訴訟代理人　陳豐裕律師複代理人　　王竤力律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國96年11月9日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條亦定有明文。經查：原告雖原係依專利法第106條第1項、第123 條第1項、第108條、第129條、第84條第1項及民法第185條第1項等規定，起訴請求被告應給付原告新台幣（下同）51 萬元及其法定遲延利息【有關原告併連帶請求第三人亨偉股份有限公司（下稱亨偉公司）賠償部分，因原告已於本院民國（下同）96年11月9日審理時，撤回對亨偉公司之請求（見本院卷第352頁），本院就原告撤回部分，即不再贅述。】，惟嗣後已將訴之聲明之請求金額減縮為346,026元及其法定遲延利息（見本院卷第246頁），原告訴之聲明之變更，均係本於被告販賣伊向第三人亨偉公司購買之「ＣＬ─７２０紅外線震動按摩機」而來，僅係將請求金額予以減縮，又因撤回對第三人亨偉公司之請求，及鑑定結果，被告所販售之上開按摩機，並無侵害第三人蔡文忠所有之新式樣專利權，因而將請求權基礎更正為專利法第108條、第84條第1項、第106條第1項（見本院卷第352頁），依上開說明，均屬於法有據，自應准許。乙、實體方面：一、原告起訴主張：（一）原告甲○○係中華民國新型第184373號「按摩器避震裝置」之專利權人，專利權期間分自民國（下同）91年1月1日起至102年4月19日止（下稱系爭專利權）。（二）緣原告於93年10月19日被告陳封名即川島健康運動器材行設於第三人台南亞太量販店精品區商場公開陳列販售、及遠百企業股份有限公司台南分公司印製93年12月2日至93 年12月15日之商品目錄內，分別發現由第三人亨偉股份有限公司（下稱亨偉公司）提供之「ＣＬ─７２０紅外線震動按摩機」與原告所有系爭專利權之專利範圍相同。（三）第三人亨偉公司提供之按摩機，經財團法人台灣經濟發展研究中心鑑定結果，認依「文義讀取原則」進行鑑定分析，得到符合文義讀取之結果，再進一步施以「逆均等論原則」進行鑑定分析，得到構成不適用之結果，雙造仍為構成實質相同，故本案之最終鑑定結論如下：依據專利侵害鑑定要點之規範，就法院囑託鑑定物「ＣＬ─７２０紅外線震動按摩機」其上之按摩器避震裝置，其對應構成要件與中華民國新型第184373號「按摩器避震裝置」專利範圍均構成「實質相同」，有該研究中心專利侵害鑑定研究報告書乙冊足按，被告空言否認侵害原告專利權自非可取。（四）按新型專利權人專有排除他人未經同意而製造、為販賣之要約、販賣、使用之權；又專利權受侵害時，專利權人得請求損害賠償；此專利法第106條第1項、第108條、第84 條第1項分別定有明文。第三人亨偉公司未獲原告授權即擅自提供「ＳＬ─７２０紅外線按摩機」予被告陳封名及遠百公司公開陳列販賣，依法被告自應對原告負賠償之責。（五）專利權人請求損害賠償時，計算其損害，得依民法第216 條之規定，但不能提供證據方法以證明其損害時，專利權人得就其實施專利可獲得之利益，減除受害及實施同一專利權所得之利益，以其差額為所受損害。因： 1、原告係將其所有系爭專利權之技術運用在第三人宏升電器工業有限公司 (以下簡稱宏昇公司)產製之HS2002溫熱震動按摩機上，合先陳明。 2、被告係於93年10月間開始銷售侵害原告所有系爭專利權之紅外線震動按摩機，對照宏升公司93年度全年度銷售帳目所示，其中9月間銷售1,364台、10月份銷售792台、11月份銷售2,503台，是該公司10月份業績，較前月即9月份業績短少572台；較次月即11月份)業績短少1,711台，為求公平客觀爰採平均值，以1,142台作為計算損害數量基礎。依宏升公司製成品產銷明細表核算，每台按摩機生產成本1,738元（12,920,485÷7,435＝1,738，小數點以下四捨五入），及外銷單價每台2,041元（1,347,031÷660＝2 ,041），利潤303元（2,041-1,738＝303），原告所減少之利益為346,026元（303×1,142＝346,026）。（六）聲明：被告應給付原告346,026元及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；並願供擔保請准宣告假執行。二、被告則以下情置辯：（一）財團法人台灣經濟發展研院鑑定報告之鑑定結論雖為被告販賣之物品CL-720與系爭專利權申請專利範圍構成實質相同。然系爭專利權，因有違專利法新型專利新穎性要件，故已為第三人高平新依法舉發撤銷申請，並為主管機關作出「舉發成立，應撤銷專利權在案」，故足證上述專利權之取得確有瑕疵無誤。（二）依最高法院93台上字第2292號判決意旨之見解，原告依專利法第84條第1項規定，請求損害賠償時，需證明加害人有故意、過失，原告主張被告違反保護他人之法律推定有過失，自屬誤會。（三）被告只是販售者，並不知販售之物品侵害原告所有之系爭專利權，並無過失，原告對之提出損害賠償之請求，自屬無據。況且原告向第三人亨偉公司購買8台腳底按摩機，僅將其中1台賣給原告，其餘7台已退還第三人亨偉公司，足見被告並無侵害原告所有系爭專利權之故意或過失可言。又被告僅出售1台腳底按摩機，原告卻向被告請求賠償高達346,026元及其利息，並無理由。（四）原告以第三人宏升公司92年9月、10月、11月之銷售業績作為請求損害賠償之計算基礎，並無理由，因原告並無證明原告所有之系爭專利權係運用在宏升公司所生產之HS2002溫熱震動按摩機上。且營業狀況本來就不可能每月相同，自不得以宏升公司92年10月份銷售額較少，就認為是被告侵害原告所有系爭專利權所造成。且原告所提出之帳冊均係原告自行製作，其數字是否正確，不無可疑。（六）聲明：如主文所示；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、本件經整理爭點及調查證據後，兩造對下列事實，均不爭執（見本院卷第354頁至第355頁）：（一）原告指稱被告侵害其所有系爭專利權之按摩機（下稱系爭按摩機），係第三人亨偉公司進口供被告陳封名販售，被告陳封名曾於第三人台南亞太量販店、遠東企業股份有限公司台南分公司公開販售系爭按摩機，但被告陳封名原向第三人亨偉公司所購買之8台按摩機，除1台出售原告外，其餘7台已退還第三人亨偉公司。（二）系爭按摩機經鑑定結果，只有侵害原告所有系爭專利權，沒有侵害第三人蔡文忠所有中華民國新式樣第091707號專利權。（三）原告所有系爭專利權雖經第三人高平新舉發欠缺新穎性，但經濟部智慧財產局以96年5月8日（96）智專三（三）05077字第09620252160號函覆稱舉發不成立。（四）被告陳封名於96年7月19日另以原告所有系爭專利權不具有專利法所稱新穎性、進步性為由，提出舉發案，但該舉發案在本院96年11月9日言詞辯論終結前尚未確定，因此，原告擁有系爭專利權。（五）原告提出的按摩機產品外觀及外包裝上並沒有標示有系爭專利權存在。四、原告以被告所販售之按摩機侵害其所有系爭專利權，請求被告應依專利法第108條、第84條第1項、第106條第1項等規定，負損害賠償責任，被告則以前情置辯，因此，本件之爭點為：新型專利權人依專利法第108條準用同法第84條規定請求損害賠償，需侵權行為人具有故意或過失為要件，但該過失係指民法第184條第1項前段之過失，還是係屬民法第184 條第2項推定過失？若原告得依專利法第108條準用同法第84條之規定，請求被告負損害賠償責任，則得請求被告賠償之金額若干？原告是否將其所有系爭專利權提供第三人宏升公司生產製造HS2002溫熱震動按摩機？宏升公司於93年9月份、93年10月份、93年11月份是否分別銷售HS2002溫熱震動按摩機各1364台、792台、2503台，該按摩機每台生產成本1,738元、銷售價格2,041元，利潤303元? （見本院卷第355頁至第356頁），現一一審究如下：（一）原告主張被告販售之系爭按摩機，侵害原告所有之系爭專利權一節，為被告所不爭執，已如前述，惟被告抗辯稱系爭按摩機係伊向第三人亨偉公司購買，並不知該按摩機有侵害原告所有系爭專利權之情，依民法第184條第1項前段之規定，原告需就被告有侵權行為之主觀要件負舉證責任，原告則主張被告侵害原告上開專利權，違反專利法第106條第1項之規定，依民法第184條第2項之規定，推定被告有過失，被告自應依專利法108條、第106條第1項、第84 條第1項等規定，負損害賠償責任，因此，首應審究者為：新型專利權人依專利法第108條準用同法第84條第1項規定請求損害賠償，需侵權行為人具有故意或過失為要件，但該過失係指民法第184條第1項前段之過失，還是係屬民法第184條第2項推定過失？（二）按專利法第84條第1項前段規定：「發明專利權受侵害時，專利權人得請求賠償損害。」，而依同法第108條之規定，於新型專利專用之。由上開規定觀之，專利法第84條第1項前段並無故意或過失等主觀要件的規定。因此，有學說及實務見解認為專利侵權應適用民法第184條第2項規定，即專利權人無庸舉證證明侵權行為人是否有故意過失，即可請求損害賠償，除非侵權行為人能證明其行為無過失（最高法院94年度台上字第1340號判決參照），惟另有見解認為專利法第84條第1項前段之規定，其性質為侵權行為損害賠償，須加害人有故意或過失始能成立（最高法院93年度台上字第2292號判決參照）。本院本於下述理由，認為專利權人請求依專利法第84條第1項前段請求損害賠償時，仍需依民法第184條第1項前段就侵權行為人之主觀要件，負舉證之責。 1、現行侵權行為構成要件之設計，係以民法第184條第1項前段為基本規範，亦即需因故意或過失不法侵害他人權利者，始需負損害賠償責任，因此，主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意或過失負舉證責任（最高法院58年台上字第1421號判例參照），惟為緩和過失責任對請求權人舉證之嚴苛，因此，民法第184條第2項復規定：「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」，故在有違反保護他人法律之情形下，請求權人無庸舉證侵權行為人是否有故意過失，即可請求損害賠償，除非侵權行為人能證明其行為並無過失。 2、而一個法律是否屬於保護他人之法律，並不以該法律規定明定對被害人負損害賠償者為要件，而係應斟酌法律規範目的而決定之，亦即該法律必須具有個別保護性質，在該規範目的所直接保護之人員及法益，其被害人始得依民法第184條第2項規定，請求損害賠償。否則在現代社會中，幾乎所有法律規範均係保護他人之法律，若毫無限制，將致侵權行為之過失責任主義流於有名無實之餘地。而專利法第106條第1項固規定：「新型專利權人，除本法另有規定者外，專有排除他人未經其同意而製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口該新型專利物品之權。」，惟參諸專利法第104條規定：「新型專利權人行使新型專利權時，應提示新型專利技術報告進行警告。」，其立法理由謂：「由於新型專利權未經實體審查，為防範新型專利權人濫用其權利，影響第三人對技術之利用及開發，其行使權利時，應有客觀之判斷資料，亦即應提示新型專利技術報告。核其意旨，並非在限制人民訴訟權利，僅係防止權利之濫用，縱使新型專利權人未提示新型專利技術報告，亦非不得提起民事訴訟，法院就未提示新型專利技術報告之案件，亦非當然不受理。此為新型專利技術報告制度設計之核心。爰參照日本實用新案法第二十九條之二規定，明定新型專利權人行使其權利時，應提示新型專利技術報告進行警告。」，準此，新型專利權人行使新型專利權時，尚需提示新型專利技術報告進行警告始得為之，因此，若新型專利權人未提示新型專利技術報告進行警告前，難認侵權行為人有故意、過失可言，故自難僅以專利法第106條第1項之規定，即認其為保護新型專利權人之法律，而推定侵權行為人有侵害新型專利權人之過失存在。 3、因此，新型專利權人以專利權受侵害請求損害賠償時，自應就損害發生、責任原因、暨二者間有相當因果關係負舉證責任 (最高院89年度台上字第1754號判決意旨參照)。（三）經查：原告就其主張之內容，僅舉出93年10月19日第三人宏升公司自被告處所購買系爭按摩機1台之統一發票、銷貨單與93年11月1日原告委託第三人力得國際專利商標事務所寄發之函文各乙份為證 (見本院94年度補字第29 號卷第18頁至第19頁)，又由原告所提出之上開專利商標事務所函文之記載可知，該函文僅檢附系爭專利權之專利公報及證書影本、向被告購買系爭按摩機之統一發票及系爭按摩機照片等資料，告知被告有關侵害系爭專利權之事實，並未依法提示新型專利技術報告進行警告，且被告於接獲原告上開專利商標事務所函文後，隨即於同日即93年11月1日將貨品下架並退還第三人亨偉公司乙節，亦為原告所不爭執，故在專利權人即原告為上開警告之前，自難謂被告有何故意或過失。至於專利制度固有公告之公示程序，惟專利數量如此眾多，被告既非製造系爭按摩機之業者，亦無設計系爭按摩機之專業，實無從期待伊熟悉現有已公告之按摩機之專利內容，況專利公告制度至多僅在便利被告查證系爭專利權之內容，亦難認為被告所為因而具有故意或過失可言。（四）綜上，新型專利權人依專利法第108條準用發明專利部分之第84條第1項規定，性質仍為侵權行為損害賠償，須加害人有故意或過失始能成立，本件原告並未依專利法第104條規定提示新型專利技術報告進行警告，復未能就被告侵害系爭專利權是否具有故意過失之事實為充分之舉證，應認原告之請求，尚屬無據。（五）至於原告主張損害賠償計算方式，以第三人宏升公司92年9 月、10月、11月銷售HS2002溫熱震動按摩機上之營業額為依據，是否可採乙節，因如上所述，被告既無侵權之故意、過失，兩造有關損害賠償額之爭點，自無再予審酌之必要，附此敘明。五、綜上所述，原告基於侵權行為法律關係，依專利法第108條準用第84條規定，請求被告賠償346,026元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與本件判決結果無涉，毋庸一一審酌，併此敘明。七、結論：原告之訴，為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　96　　年　　11　　月　　23　　日民事第二庭法　官　陳淑勤以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中　　華　　民　　國　　96　　年　　11　　月　　23　　日書記官　李靜怡

臺灣臺南地方法院94年度智字第6號

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