臺灣臺南地方法院94年度訴字第966號

• 裁判案由: 侵權行為損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺南地方法院
• 裁判日期: 95 年 07 月 19 日

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　 94年度訴字第966號原　　　告　皇賓生物科技有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　蔡文燦律師
被　　　告　台鹽實業股份有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　楊東軒律師
林瑞成律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國95年07月05日辯論終結，判決如下:
主　文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序部分：本件原告起訴狀所依據之請求權基礎計有：①本於契約關係之請求、②本於侵權行為之法律關係之請求。嗣於起訴狀送達被告後並為言詞辯論後，原告變更請求權之基礎為：①本於契約關係之請求、②本於不當得利之法律關係而為請求。請求權之基礎即訴訟標的雖有變更，惟其請求之基礎事實均相同，而請求之聲明亦相同，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款之規定，原告所為訴之變更，合於法律規定，答先敘明。
二、原告主張：
（一）聲明：求為判決被告應給付原告新台幣一百十五萬三千九百二十元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
（二）陳述：
事實部分：緣原告於民國（下同）92年06月12日與被告簽訂綠迷雅膠原蛋白化粧保養系列產品及蓓舒美清潔保養系列產品經銷契約（下簡稱經銷契約），由原告經銷與推廣被告之膠原蛋白化粧保養系列及蓓舒美清潔保養系列產品品牌與業務，契約有效期間為五年六個月，有關經銷商品之品項與價格，悉規定於該經銷契約第一條之二。契約有效期內，雙方於92年12月01日另立備忘錄，調整經銷產品之價格，經調整後之價格，較調整前優惠，雙方合作尚稱圓滿。嗣至94年05、06月間，被告向原告表示因加盟商與經銷商進貨價格折扣不一，必須改善，欲採一致價格，將原告進貨價格調高至與加盟商之進貨價格相同。因經銷商經銷產品之成本與加盟商有異，且遠高於加盟商，原告當然無法同意，被告數度與原告溝通後，為使其向加盟商有所交待，利於其業務之推展，被告遂向原告表示進貨價格按加盟商之提貨價（約為零售價之5折），但進貨可再辦
理退款約2折（視產品價格而略有差異），結果與前開經
銷價格相同，至此雙方始達一致，並口頭約定自94年07月14日開始，原告經銷被告新出之產品，即按上述方式辦理。詎原告自94年07月14日起至同年08月01日止，先後五次向被告提貨，其中被告新生產之產品多項，被告按零售價之5折出貨予原告，本依約辦2折退款，被告竟違約不退，累計差價達新台幣（下同）1,153,920元。原告屢次向被
告要求給付，被告均相應不理，嚴重損害原告權益。
請求權基礎：
㈠被告應依契約之法律關係返還：
⑴按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立」，民法第153條第1項定有明文。又「契約之成立不以署名畫押為要件，故凡當事人間締結契約，其書面之形式雖不完全，而能以其他方法，足以證明其意思已有合致之表示者，自無妨於契約之成立，當然發生法律上之效力。」有最高法院20年上字第1727號判例可資參照。
⑵查兩造既已約定自94年07月14日起經銷貨品按加盟店進貨價進貨後再辦理2折退款，有錄音及譯文可稽。依前引法
文意旨，被告自應依約履行，詎原告依約辦理進貨，依約請求2折退款時，被告竟違約拒絕，爰依契約之法律關係
，提起本訴。
㈡退步言之，如認原告不得依契約關係請求，被告應依不當得利的法律關係返還：
⑴查兩造間之經銷契約及其後之備忘錄均係以書面方式為之，之後並無任何相關書面協議存在，是以如鈞院認兩造間約定自自94年07月14日起經銷貨品按加盟店進貨價進貨後再辦理2折退款部分，未以書面方式為之，有違比例原則
而不生效力，則兩造間之經銷事宜，自仍應以兩造間之經銷契約及其後之備忘錄為準據，據此，被告收取逾越兩造間之經銷契約及其後之備忘錄之金額，自係無法律上之原因存在，並因此致原告受有損害，則被告自應依民法第一百七十九條之規定，返還不當得利。
⑵次查被告自94年07月14日起，對經銷商品價格不當提高變更之行為，違反公平交易法第10條第2款、第4款之強制規定，亦有違公共秩序，應屬無效，就此提高價格之差價，應依不當得利之規定返還原告：
①按法律行為違反強制或禁止之規定者，無效。法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效。民法第71條、72條定有明文。
②次按獨占事業不得對商品價格或服務報酬，為不當之決定、維持或變更或其他濫用市場地位之行為，公平交易法第十條亦定有明文。
③按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。民法第一百七十九條亦定有明文。
④查兩造間之經銷契約第6條第1項第2款規定，原告未經被
告書面同意，不得予經銷區內代理或經銷他品牌之合約商品，依此，則被告為原告經銷商品之唯一供應者，顯屬賣方獨占之情況，所以，被告自不得有公平交易法第十條所列之各款行為。
⑤次查，原告為被告之經銷商，有經銷契約可稽；原告向被告之提貨價約為零售價之3折，除有備忘錄可證外，又有
對帳單及發票可考；另加盟店之進貨價一向為零售價之5
折，除有原證5之函件可稽外，亦有加盟店之進價表及對
帳單可考。
⑥又查經銷商與加盟店因經營結構、成本、履約銷售金額有大幅差異，提貨價因而不同。
⑦詎被告經自94年07月04日起，就原告經銷之商品進價為不當之提高，則就此不當提高之行為，顯違反公平交易法第十條第二款、第四款，且違反社會交易之公共秩序，依民法第七十一條、第七十二條規定，此不當提高之行為，自屬無效。
⑧又原告為免遭被告斷貨，危及生存，迫不得已仍依提高後之價格給付價金，則就超逾原經銷進價之價金部份，依前所述，既屬無效，就被告而言，自屬不當得利，依前引法文，被告自應返還。
㈢契約請求權與不當得利請求權之關係：
⑴按「民法第一百七十九條規定所謂無法律上之原因，而受利益，就受損害人之給付情形而言，對給付原因之欠缺，目的之不能達到，亦屬給付原因欠缺型態之一種，即給付原因初固有效存在，然因其他障礙不能達到目的者是，本件被上訴人就其出賣之房屋，固應負瑕疵擔保責任，但上訴人主張，被上訴人交付之房屋坪數短少，而有溢收價金之情形，如果屬實，被上訴人對於溢收之房屋價金，是否不能成立不當得利，尚有疑問，又上訴人之不當得利返還請求權與其瑕疵擔保請求權如有併存競合之情形，上訴人擇一請求似非法所不許。」有最高法院69年台上字第677
號判決可稽。
⑵次按「不當得利返還請求權與損害賠償請求權，法律上之性質雖有未同，但二者訴訟上所據之事實如屬同一，則原告起訴時，雖係基於侵權行為之法律關係，然在訴訟進行中於他造為時效之抗辯後，亦不妨再基於不當得利之請求權而為主張。」亦有最高法院56年台上字第3064號判例可稽。
⑶又按「被上訴人本於上訴人無權占用系爭房屋之同一事實，依據侵權行為或不當得利之法律關係，請求上訴人賠償損害或返還不當得利，此種起訴之型態，學者謂之重疊得訴之合併；訴訟標的雖有數項，而僅有單一之聲明，法院應就原告所主張之數項標的逐一審判，如其中一項標的之請求權為無理由時，仍須就他項標的之請求審判；若認其中一項請求為有理由，即可為原告勝訴之判決，就他項標的無須更為審判，法院如就數項標的同時判決，則為法所不許。」亦有最高法院71年台上字第2388號判決可稽。
⑷查本件原告主張被告不當得利，乃基於起訴時之同一事實，依前引判例及民事訴訟法第255條規定，自得為之。
⑸次查本件訴訟標的雖有二項，然聲明單一，依前引最高法院判決，乃重疊的訴之合併與預備的訴之合併，聲明彼此之間不能相容併存不同，爰請鈞院擇一而為原告勝訴之判決。
㈣對被告抗辯之陳述：
⑴本件被告雖否認兩造約定自94年07月14日起經銷貨品按加盟商之提貨價進貨再辦理2折退款云云。然查：
①原告為被告之經銷商，此有經銷契約可證。
②又原告向被告之提貨價約為零售價之三折，亦有原證2之
備忘錄可稽。
③嗣因加盟店與經銷商提貨價不同，被告為推廣加盟店業務，乃與原告約定暫按加盟店之提貨價（約為零售價五折）並於進貨後再辦理二折退款，此亦有錄音及譯文可稽。被告乃於94年07月12日函知原告「請貴公司暫依檢附之『全新綠迷雅系列商品』進貨價格表，向本公司所屬台北營業處下單訂貨」，此亦有原證5之函件可稽。
④而經銷商與加盟商之提貨價二者不同，曾於94年08月08日之報紙刊登，被告亦針對上開報紙之報導內容，於94年08月31日在自由時報刊登聲明啟事，載明「由於經銷商通路經營結構及成本與加盟店不同，履約銷售金額亦有大幅差異，故本公司與各通路訂定之契約與加盟自有不同，就像市場批發價與零售價之不同…上述係屬商業機密，報載披露揣測之進貨折扣數，…造成業績影響，本公司將保留法律追訴權」，益證被告係為推廣加盟業務，乃與原告約定依上述方式交易甚明。
⑤依上說明，足證被告空言否認，顯非事實，應無可採。
⑵本件被告雖稱原告經銷之產品，僅為經銷契約第1條第2項之商品，被告推出之新產品不在經銷範圍內，提貨價不適用上開約定之價格云云。然查：
①原告經銷之產品為被告「製造之綠迷雅-Lu-miel膠原蛋白系列產品及蓓舒美清潔保養系列產品，包括其未來研發成功之同系列產品」，業於經銷契約第1條第1項載明。
②再由經銷契約第1條第1項原列五大商品及之備忘錄商品品項增為14大商品暨上開約定可知，被告簽訂經銷契約之後研發成功之商品，均在經銷範圍之內甚明。
③依上說明，足見被告上開所辯，與合約約定不符，應無可採。
⑶本件被告雖又稱兩造簽定經銷契約後，原告要進貨時，尚須與被告訂立買賣契約，就商品價格再為約定云云。然查：
①原告為被告之經銷商，此有經銷契約可證。
②又原告進貨時，原本依經銷契約所載「經銷價格」進貨，嗣於92年12月01日兩造另立備忘錄，自92年12月01日起依「調整後經銷價」進貨，亦有經銷契約及備忘錄可稽。
③依上說明，足見被告主張原告要進貨時，尚須另與被告訂立買賣契約，就商品價格再為約定云云，與合約約定不符，亦無可採。
⑷被告雖又稱：「全新系列」成本偏高，有經銷契約第21條之適用；且依被告所提之各通路之銷貨成本比較表，原告成本低於加盟店，又遠低於百貨通路，加盟店及百貨通路既以定價五折訂貨，故給予原告五折訂貨並無不當云云。然查：
①系爭經銷契約第21條之約定為「契約存續期間倘因市場變化等情事變更，經一方或雙方舉證認為有必要修改契約條款始足以適應市場變化或競爭情勢得納入本契約之一部分。」，據此，上開約定之適用，以因市場變化，且經舉證認為有必要修改，始足以適應市場變化或競爭情事為要件。被告所謂「全新系列」成本偏高云云，未舉證以實其說，是否屬實，已不能無疑；又與系爭經銷契約第21條之約定全然無關；且已將成本反應於商品之末端售價，是被告指稱有系爭經銷契約第21條之適用云云，顯然無據，自無可採。
②次查，被告所提之各通路之銷貨成本比較表及銷貨成本比較表，均為被告片面製作，根本無證據能力，且二件比較表內容相互歧異，更與其於原證7所為之聲明完全不符，
則被告據此所為推論及說明，應無可採，自不能作為有利於被告之依據。
③又查，依被告所提之各通路之銷貨成本比較表所列各項目觀之，被告稱「百貨通路現行銷貨成本」，50萬元之貨品，須支付「進貨成本」25萬元、「人事費用」10.5萬元、「抽成費用」10-14萬元、「G櫃、內裝」2.5萬元、「刷
卡費用」1萬元、「VIP折扣」5萬元、「三大節慶促銷」5萬元、「贈品費用」10萬元、「雜支」1.5萬元、「禮盒
折扣」2.2萬元、「水電費、樓管費、廣告費」1.5萬元，在不加計被告所指「天地費」時，百貨通路須支付之金額為74.2萬元～78.2萬元，遠超過其銷貨50萬元之金額，依被告所提比較表，百貨通路必長期虧損，無法生存，然此與百貨通路仍存在之現況不符，益證被告所提各通路之銷貨成本比較表之內容虛偽不實，並無可採。
④再者，原告之「保證銷售業績」為一年5000萬元，百貨經銷商亦同（且未達保證銷售業績50％，依系爭契約第2條
，原告須付還10％之補償，被告並有權終止契約），然加盟店則無此高額之保證銷售業績要件；再者，原告之「履約保證金額」為630萬元、百貨經銷商為250萬元、加盟店則為30萬元。而此重大之差異，均可由被告所執與百貨經銷商及加盟店之契約中加以證明。
⑤又據原告調查，被告與百貨經銷商雅馥股份有限公司之提貨折數約2.8折，此亦可由被告所執與雅馥股份有限公司
之對帳單及統一發票加以證明。
⑥又原告公司共65人，有人力配置圖、專櫃人員配置表及保險清冊可稽；又內湖一店、忠孝店、平鎮店、湳雅店、板橋店、中壢店之租金為6-10萬元，另大潤發系統抽成20
％、遠東愛買系統抽成22％，G櫃裝潢每櫃285,176元，足證被告所稱原告人事費用3萬元、租金1-2萬元以下、無抽成、G櫃內裝潢共計15萬元云云，均非事實，自無可採。
（三）證據：提出經銷契約影本一份、備忘錄影本一份、提貨總價差、比較表及明細影本共七紙、錄音帶及譯文一件、被告函文影本一件、報紙二件、對帳單一份、發票影本五紙、加盟店進價表一份、加盟店對帳單一份、皇賓公司現有人力配置圖、專櫃人員配置表、保險清冊影本各一份、大賣場櫃位費用表一件、店外非自營專櫃設置合約書影本八件、估價單影本1張等為憑。
三、被告抗辯：
（一）聲明：求為判決駁回原告之訴及假執行之聲請，並陳明如受不利之判決，請准供擔保宣告免為假執行。
（二）陳述：
原告主張雙方於94年5、6月間約定，自94年7月14日起原
告經銷被告新產品按加盟商之提貨價進貨（約為零售價之5折）後，再辦理退款約2折云云，因與事實不符，被告予以否認。
兩造雖訂有「綠迷雅膠原蛋白化粧保養系列產品及蓓舒美清潔保養系列產品經銷契約」，惟原告經銷之產品，僅為該合約書第1條第2項所列之商品，至於被告推出之新產品，並不在上開經銷契約之經銷範圍內，因此原告如欲經銷新產品，該新產品之提貨價自不適用上開經銷契約書第1
條第2項所定之價格，故本件被告並無契約不履行或侵權
行為之情形，原告請求退還貨款，顯無理由。
系爭經銷契約之性質，並非買賣契約，原告要購買被告商品時，尚須另與被告訂立買賣契約，就商品價格再為約定，此觀係爭經銷契約訂立後售價曾有不同即明，至於系爭經銷契約第1條雖約定原告得經銷被告未來研發成功之同
系列商品，其僅指未來被告研發成功同系列商品時原告得請求經銷該商品而已，惟原告如屆時欲經銷被告研發成功同系列商品，亦須另與被告訂立買賣契約，就研發成功之商品價格再為約定，況依常理言，被告在未研發成功同系列商品之前，連自己尚不知能否研發成功、商品之內容為何及何時可以上市? 則被告又何能於訂立系爭經銷契約時一併訂出未來商品之售價? 因此原告主張依系爭經銷契約「第一條二」所列價格計算系爭被告新研發之商品價格，殊無理由。
原告於系爭貨品訂立買賣契約時，即同意按被告所訂之售價買受，且於被告交付貨品時無異議，足證兩造係於經銷契約以外另行就系爭貨品訂立買賣契約，其售價即為原告已付之款項，而此項另行訂立之買賣契約即有拘束原告之效力，因此原告請求退還系爭貨款，即無理由
至於原告提出之錄音帶譯文，被告否認其真正，況查經傳訊證人乙○○證稱：「（有無在電話中答應要退原告二折？）沒有。當初是說先用五折提貨，其他部分再由業務部協商。」，顯然原告亦無法證明被告同意退還系爭貨款，因此原告之請求顯無理由。
關於原告提出被告94年7月12日台鹽業字第094204100號函，被告認為該含仍無法證明兩造間有就系爭貨款約定退款二折。又關於原告提出蘋果日報剪報及報紙聲明啟事，被告認為其並非兩造訂立之契約文書，無從拘束被告，更無從據此推認原告之主張為真實。至於原告主張經銷契約原僅列五大商品，備忘錄商品增加為十四大商品乙節，被告認為此係原告購入被告之商品時，尚須另與被告訂立買賣契約，就商品價格再為約定所致，亦不足以證明被告同意退還貨款二折，故原告之請求，顯無理由。
被告生產之全新綠迷雅銀妍系列產品（以下簡稱全新系列）與系爭契約書第1條第1項之綠迷雅-Lu-miel膠原蛋白系列產品（以下簡稱膠原蛋白系列），係完全不同系列之產品，二者有諸多之不同：
㈠「全新系列」之主要活性成分為胜? （KalloTai），「膠原蛋白系列」之主要成分為膠原蛋白（Collagen）; 胜?
可以從植物、微生物、動物中萃取合成，被告以合成方法取得胜?，而惟膠原蛋白僅從動物（牛、豬、羊、魚皮等
）中萃取，由此可見二者之原料來源顯然不同。
㈡氨基酸為合成蛋白質之最小單位，但依不同數目之氨基酸可以組成不同之化合物，例如：①3至10個氨基酸可組成
一個胜肽（peptide），②10至20個氨基酸可組成多胜肽
（polypetide），③逾20個氨基酸組成蛋白質; 因此二者之組成氨基酸數目與種類顯有不同，故屬不同產品。
㈢氨基酸的組成數目較少，較容易被吸收，「全新系列」產品可促使皮膚自動分泌膠原蛋白，全方位提供肌膚彈性、堅實、除皺、改善膚色、脂質調節的效果，而「膠原蛋白系列」產品係將膠原蛋白大分子塗敷於肌膚之上，雖然也有保濕、維持肌膚彈性等效果，但是並不能促使皮膚自動分泌膠原蛋白，在效果上，即有極大之差異，因此兩系列之產品，在功能性上，已有顯著之不同。
㈣復觀之製造步驟，因原料不同，故製程步驟無一相同，此因「全新系列」之成分為胜?，需經特殊之處理，製造程
序需要相當繁複之高技術，因此，「全新系列」綠迷雅之製造成本大部份高於「膠原蛋白系列」，大多高出30%-50%，最高者甚且高達82.31﹪。
㈤「全新系列」並非基於「膠原蛋白系列」之技術基礎所研發的，已是全然不同之新技術，另外在製造條件、產品規格、包裝上兩者亦有不同，故「全新系列」與「膠原蛋白系列」實非屬於系爭契約第一條第一項所指之「同系列商品」。
求諸當時訂約之真意，兩造之所以會將契約之標的商品敘明「包括未來研發成功之同系列商品」，乃因被告與原告訂約初期，綠迷雅膠原蛋白系列僅有五種商品（細緻霜、美體霜、面膜、活膚露、化妝水），簽訂契約時，被告尚陸續研發同一膠原蛋白成分用於不同部位之產品，而陸續之研發並未變更主要原料，而係只要依據不同部位之特性，作成膠狀、或片狀、或粉狀，並加入一些輔助成分而已（例如美白）。對於這些陸續以相同原料而僅係作成適用於身體不同部位之商品，被告並未花費太大之研發成本，另外，同一「膠原蛋白系列」廣告，對於同一「膠原蛋白系列」之產品均有廣告效果，可使消費者認識同樣包裝設計之產品，被告毋庸再支出廣告費用成本逐一就後續研發之產品作廣告，因此，被告可預期並估算同一系列成本差不多之梗概，是雙方為免後續每次研發一件同系列產品，就要逐一訂立契約之不便，遂將「包括未來研發成功之同系列商品」之文句訂入契約。
實則，兩造在訂約當時，並不知將來會有「全新系列」之出現，被告無從估算成本，是訂約當時不可能承諾給予「全新系列」之經銷權或訂定經銷價格。況且，「全新系列」製造成本、包裝設計、廣告均所費不貲，與當初雙方之認知、預期等合致之意思表示均有差距，可見乃屬不同系列之產品，如仍認「全新系列」屬合約產品，即與經驗法則有違，綜上，「全新系列」產品雖亦以綠迷雅之品牌上市，惟其與「膠原蛋白系列」產品，有如上所述之差異存在，故二者應屬於不同系列產品，「全新系列」產品應不適用系爭契約所定之價格。
本件是否雙方是否已就「全新系列」之買賣價格有所合意：原告於系爭貨品訂立買賣契約時，即同意按被告所訂之售價買受，且於被告交付貨品時無異議，足證兩造係於經銷契約以外另行就系爭貨品訂立買賣契約，其售價即為原告已付之款項，故就「全新系列」之買賣價格兩造已合意。
如雙方未合意，經銷契約之「標的商品」是否包含「全新系列」？被告為服務更多消費者，除「膠原蛋白系列」外，並不斷的開發新技術，因此，另外投入大量成本研發出以胜? 為主要活性成分之「全新系列」產品，實則二者並非同一系列之產品（關於「全新系列」已非同系列商品，已如前述）。
退步言之，如果認為經銷契約之標的商品包含「全新系列」，則經銷價格如何訂定？
㈠被告於92年6月間與原告簽訂契約當時，因被告甫推出美
容保養品，為求順利在競爭激烈之市場中拓展業務，故給予原告約3. 5折（每樣產品之折數比例不盡相同）之優惠供貨價格，以提高原告之經銷誘因，甚且為求更有效的推廣「膠原蛋白系列」產品，於同年即92年11月再降低其部分產品之供貨價格，因此該供貨價格，係因應推廣「膠原蛋白系列」產品上市而來，有當時之時空背景存在。
㈡至於經銷價格之合理性部分，因為「全新系列」之成本比「膠原蛋白系列」平均提高35.77%，惟為優惠原告，故被告願意以定價五折為供貨予原告之買賣價格。
㈢「全新系列」成本已然偏高，縱鈞院認為二者係為同系列商品，則商品供貨價格亦須由兩造另行議定。另依系爭經銷契約第21條「契約存續期間倘因市場變化等情事變更，經一方或雙方舉證認? 有必要修改契約條款始足以適應市場變化或競爭情勢得納入本契約之一部份。」，則被告因生產條件等因素成本已與當時「膠原蛋白系列」之成本有大幅度之不同，亦應有契約第21條及情變更原則之適用。㈣況且，94年2月14日曾發函給被告，自行提供其成本效益
評估表，該成本分析表係原告為達請求被告調整其經銷價所為，因此成本分析表中，必然填列各種種類之費用及其最大數額，以達請求被告調整經銷價之目的。經被告調查後（請見被告答辯四狀證物五-各通路之銷貨成本比較表
），其中，「全新系列」部分，三大節慶目前並無支付30萬元之情形，贈品費用、禮盒折扣亦非經常性支出，係視被告行銷政策而定，而因加盟店全省約有近180家之據點
且業豎立台鹽生技之專業品牌形象、百貨公司通路曝光率較高，因此，行銷策略上，通常贈品費用、禮盒折扣費用通常較有可能於加盟店及百貨公司發生。反觀量販店於賣場之專櫃大多不足5坪，且內部裝潢坪數不到15萬元，而
加盟店為建立台鹽之企業形象所花費之裝潢費用及設置正式櫃檯、須有一定之坪數等，其租金、水電等固定維持之成本反而高於量販店，而且加盟店之合約大部分以二年為期，故換算成每月應攤銷之成本，已遠超過量販店之經營成本，原告經營之成本低於加盟店，故「全新系列」給予5折並無不當之處。
㈤實則，加盟店之部分，協商過程中加盟店曾以六折供貨，惟因要提高加盟店加裝pos產銷存系統，以降低被告之控
管成本，因此得以有效節省被告監督加盟店之巡店、查核等人事、管理成本，故目前先以五折供貨，後續仍與加盟店協會協商中，實不得因此而認定被告給予原告之折數不當。
㈥再查，百貨公司之通路，因採抽成制，且因百貨公司為建立品牌形象最重要之通路，除了百貨公司對其設櫃廠商之裝潢有一定要求外，被告亦要求百貨公司通路經銷商，須建立被告之商業形象，故百貨公司通路之經銷商設置櫃位之單位成本頗高，另外百貨公司均有約21%-28%之抽成制
度，量販通路一般對其櫃位均不抽成，而僅收取租金，故原告之通路除吉安外，其他僅有收取租金。因此，經營百貨公司通路之經銷商經營成本更高，而被告「全新系列」仍以定價五折接受百貨公司通路經銷商之訂貨。
㈦由上可見，原告所經營之通路之成本並未高於加盟通路，並且遠低於百貨通路，其獲利已優於一般通路。實則，被告予各通路供貨價格之合理與否，除須考量各通路之固定費用外，尚須考量其他無形之利益，例如因加盟店、百貨公司與被告建立專業品牌形象有重大相關，而原告之經銷系統無法有效增進被告之品牌價值，為維持市場之穩定，因應各通路之特性，量販系統通路較有可能進行促銷活動。商業經營中，除供貨價格之考量外，尚有其他因素須一併考慮，為因應市場劇烈的變化，對於各通路之經營策略不同，乃屬當然之理。被告供貨予原告與加盟店之價格相同，除就成本分析而言，尚屬相當外，其陸續促銷策略之進行，或有不同之調整，實不得以通路之供貨價格相同，即率爾認定不合理。
㈧本件「全新系列」供貨價為多少？應從生產成本分析之，應比較「全新系列」比「膠原蛋白系列」究多支出多少成本？「全新系列」之生產成本已高於「膠原蛋白系列」約35.77%，此成本亦應反映於供貨價之上，則如應以約3折
供貨（並非全部之貨品均為3折，例如在備忘錄中，面膜
則為0.368折，化妝水為0.3469 折），則與比例原則有違。
另原告認被告有違公平交易法濫用獨占地位云云，惟查，被告係依成本考量而提高售價，並無不當，且被告之系爭商品，在競爭激烈之美容保養品市場中佔有率不高，並非獨占，原告顯混淆事實或誤用法條。綜上，「全新系列」產品雖亦以綠迷雅之品牌上市，惟其與「膠原蛋白系列」產品，乃屬不同系列產品，「全新系列」產品應不適用系爭契約所定之價格。
按債權人基於債之關係，得向債務人請求給付，民法第一百九十九條第一項定有明文，且債權僅具相對性。本件兩造債之關係內容，既無被告同意退還二折貨款，原告自不得向被告請求退還系爭貨款。
依據被告已提出之「全新系列」銷貨成本比較表觀之，屬於量販通路之原告現行銷貨成本，無論在人事費用、抽成費用、租金費用、G櫃內裝、四大節慶促銷、贈品費用、
禮盒折扣、廣告費、撤櫃之可能成本等各項成本，均較百貨通路之現行銷貨成本為低，因此原告銷售系爭產品之獲利能力，應較百貨通路為高，原告應無理由請求被告退還貨款二折，況依債之內容而言，被告並無此同意，已如前述，故原告之請求無理由。
（三）證據：提出製程步驟差異表一份、製造成本表一份、包裝對照表一紙等為憑。
四、兩造不爭之事實及爭執事項：
（一）不爭之事實：
兩造於92年06月12日與簽訂綠迷雅膠原蛋白化粧保養系列產品及蓓舒美清潔保養系列產品經銷契約，由原告經銷與推廣被告公司生產之膠原蛋白化粧保養系列及蓓舒美清潔保養系列產品品牌與業務，契約有效期間為自雙方簽章日起五年六個月（97年12月11日止），經銷商品除於經銷契約第一條第二項分別就其品項及經銷價格表列規範外，另於該條第一項約定：「一、合約商品：甲方製造之綠迷雅-Lu-miel膠原蛋白系列產品及蓓舒美清潔保養系列產品，【包括其未來研發成功之同系列商品】。」嗣後兩造復於92年12月01日另立備忘錄，調整經銷產品之價格，包括對經銷契約第一條第二項所定「合約商品品項及價格」作修正。此部分事實有原告所提之經銷契約及備忘錄影本各一份在卷足參，並為被告所不爭執。
兩造自訂立經銷契約以來，原均依該經銷契約及備忘錄之所載之經銷價計算，惟自94年07月14日以後，被告於94年07月12日以台鹽業字第094204100號函於原告公司，請原
告【暫依】該函所附之「全新綠迷雅系列產品量販通路進貨價格表」向被告所屬台北營業處下單訂貨。該進貨價格表逕自調整售價及對原告之經銷價（調整內容如原告所提之比較表），除對建議售價調漲約十分之一外，並對原告之經銷價一律以提漲後所定售價之五折計算，原告依此五折之價格，先後於940714、94 0720、940721、940728、
940801等六次進貨，依進貨之品項及單項與原經銷契約及備忘錄所載品項及單價比較結果，此六次進貨之價格總合較原經銷契約及備忘錄所載品項及單價高出1,153,920元
。此部分事實有原告所提之提貨總價差表一紙、提貨明細六紙、被告公司94年07月12日台鹽業字第094204100號函
影本各一份在卷足參，並為被告所不爭執。
原告公司之總經理許峻哲曾於94年08月04日以電話與被告公司原董事長乙○○通話，其通話內容業經許峻哲錄音，並製成譯本如原告所提之譯文內容，此事實有原告所提之錄音帶及譯文內容在卷足憑，且經證人乙○○到庭證稱：「有通過電話，譯文正確」。
（二）兩造爭執之內容：原告主張：被告原董事長乙○○應允先以五折提貨，嗣後再退還二折；被告否認有此協議。
（三）本案之爭點：本件原告以①本於契約關係之請求、②本於不當得利之法律關係而為請求作為訴訟標的，請求被告給付進貨差價一百十五萬三千九百二十元，及自起訴狀送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，是否有理由，應探求：①兩造締約之內容及其變更後之內容，原告依契約關係是否得請求被告給付；②被告有無不當得利之事實等二項為斷。
五、得心證之理由：
（一）本件兩造於92年06月12日所訂立之經銷契約計二十三條，有關雙方權利義務之規範極盡周詳，是以該契約第十五條規定：「契約完整性：一、本契約係雙方就本件法律關係所成立最完整及最終之合意，任何一方不得執先前所有任何文件、資料、口頭或書面之協定而為主張或請求。二、任何關於本契約之修改，須經雙方之書面同意，始生效力。若因相關法規之修正（包括新訂、增訂或（及）廢止）而須修改本契約時，雙方應共同協定完成之。」依此項規定，若雙方對原契約內容有所修正，原必須訂立同樣之書面始生效力。
（二）兩造自訂立經銷契約起，除於92年12月01日另就第二條規定之「合約商品品項及價格訂立備忘錄外，直至94年06月間，兩造就經銷契約之履行均未生問題，惟被告片面於94年07月12日以台鹽業字第094204100號函於原告公司，「
請原告【暫依】該函所附之「全新綠迷雅系列產品量販通路進貨價格表」向被告所屬台北營業處下單訂貨」，被告此片面函示，原即違反兩造經銷契約之內容，有變更契約內容之行為，原告原得主張被告該片面函示主張對原告不生效力，並請求被告公司依原訂經銷契約及備忘錄內容供給經銷貨品，乃原告公司捨棄而不為此項請求，更且以具體行動，依被告之函示內容而向被告下單訂貨，並依該函所附品名價格表付款，可認兩造就此函示內容已有不遵循原訂經銷契約及備忘錄之意思合致，則有關於嗣後之品名價格，被告自不得再主張以原訂經銷契約及備忘錄之內容，而應依被告前揭函示，兩造就各該品名所訂之售價及提貨價，僅有原告係【暫依】被告之函示內容而為提貨之效果，亦即原告依被告函示進貨價格表內容而為提貨，其效力僅屬暫時，並未確定，其後如何確定，兩造自應回復原經銷契約第十五條之規定，另以書面訂之。
（三）原告雖提出錄音帶及譯文，主張被告原法定代理人乙○○已允諾原告先依函示之進貨價格表進貨並給付價金，日後再辦理二折退費云云，惟乙○○到庭證稱：「（問：原告有無與證人協商過價格問題？）有。」「（問：證人是否有表示先以五折提貨，再辦退款二折，對加盟商有交代？）不是，當初台鹽公司要求五折出貨，原告公司不同意，台鹽公司不同意出貨，所以才達成說先用五折出貨，再由業務處與原告公司作協商。」此證述內容核與被告前揭函文所載之【暫以】之意旨相符，難認依原告所提之錄音帶及譯文，已足認被告原負責人已同意暫以五折提貨，再辦理二折退款之事為真，是原告此部分之主張已嫌無據，難以採認。
（四）再依兩造原訂立之經銷契約，苟對契約內容有所修正等等，亦應同以書面為之，是縱認被告原負責人已有口頭應允原告嗣後辦理二折退貨之請求，依經銷契約第十五條之規定，仍待訂立書面始生效力，則被告負責人口頭應允，在未訂立書面前，仍不足認為兩造之提貨價已確定為三折之憑籍。
（五）兩造就被告前揭函文附表所載品項貨物，其提貨價應確定為多少，依經銷契約第十五條第二項之規定，原待兩造另以書面確認之，惟原告暫依該函附之「全新錄迷雅系列產品量販通路進貨價格表」提貨後，兩造既未以書面確定各該品名貨物之進貨價格，是兩造就該全新綠迷雅系列產品之進貨提貨價格尚未確定，已可認定。原告應依原訂經銷契約之內容，先催促被告訂立書面確定價格後，再依確定之價格請求被告退回價差。乃原告未先與被告以書面確定各該品名貨物之進貨提貨價格，率主張應以二成計算價差退貨，請求被告應給付原告自94年07月14日至年08月01日止之六次提貨價差一百十五萬三千九百二十元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止之法定遲延利息，自缺憑籍，為無理由，應予駁回。原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
（六）因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
六、據上論結：本件原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　7 　　月　　19　　日民事第二庭 法 官　王國忠
以上為正本係照原本作成。
如對本判決不服，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。中　　華　　民　　國　　95　　年　　8 　　月　　2 　　日書 記 官 楊建新