94年度重訴更字第1號｜民事：債務不履行損害賠償｜裁判日期：95 年 11 月 30 日

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　 94年度重訴更字第1號原　　　告　台南市政府法定代理人　戊○○ 訴訟代理人　陶靜芳律師被　　　告　乙○○即沈怡君）訴訟代理人　林聯輝律師複代理人　　徐朝琴律師黃昭雄律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，經本院於民國95年7月31日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應返還原告如附表（C)所示之動產原告；如不能返還時，應給付原告新臺幣壹拾捌萬肆仟肆佰伍拾元，及自民國九十二年六月十日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔百分之二，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分，得假執行。但被告如於執行標的物拍定或變賣前，以新台幣壹拾捌萬肆仟肆佰伍拾元為原告供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由甲、原告方面：一、聲明：（一）被告乙○○應返還原告如附表（A）及附表（B）所示名稱及數量之物品。（二）被告如無法返還前項物品，則應給付原告新台幣（下同）1,397,756元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。（三）被告乙○○尚應給付原告10,534,749元正，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。（四）原告願供擔保，請准就第一項至第三項之聲明請求得以假執行。（五）訴訟費用由被告負擔。二、陳述：（一）原告於民國88年4月1日將所屬機構「台南市無障礙福利之家」及其所屬業務與訴外人台南市私立紀念沈有德、方懷正社會福利慈善事業基金會（下稱沈方氏基金會）訂立經營管理契約，委託期間至91年12月31日止。原告於契約期滿後，與沈方氏基金會於92年1月27日進行實質點交，發現原告於委託之始所交接之龐大財務設備等遭受嚴重之人力毀損、破壞，甚至滅失不見。原告為求證據保全，乃於點交當日經過逐項核對，就財產設備等缺漏列出清冊（分別為88年度、89年度二冊）。而被告沈怡君於上開契約有效之履行期間，擔任沈方氏基金會之執行長，並實質參與所有業務之執行面、決策面，操控所有財務運作，超越「名義董事」之職權，可謂權大位大，原告財物、設備遭受毀損，被告沈怡君難脫干係，自當負獨立侵權損害賠償責任。（二）不爭執事項： ⒈原告台南市政府於民國88年4月1日將所屬機構「台南市無障礙福利之家」及其所屬業務與台南市私立紀念沈有德、方懷正社會福利慈善事業基金會訂立經營管理契約，委託期間至91年12月31日止。委託期間，被告任沈方氏基金會之執行長，期間至少到91年12月24日。 ⒉原告與沈方氏基金會契約期滿後，於92年1月27日進行實質點交，就財產設備等列出清冊，進行清點並予以記載缺漏數目，分別為88年度、89年度二冊。上開『點交清冊』為沈方氏基金會所造冊，非原告所造冊。 ⒊點交清冊為沈方氏基金會所造冊，點交完畢後，原告與基金會均蓋立關防。４沈方氏基金會曾承認確實有「未監點數量」，且應補足。（三）被告乙○○是否為實際操控基金會之核心人物： ⒈被告乙○○於契約履行期間，擔任基金會執行長，並實質參與所有業務之執行、決策，操控所有財務運作，凌駕「名義董事長」楊照陽之上，其證據如下： ⑴財務、人事由被告主導、控管－─引用證人干郁沛證詞：都是由沈執行長控管。（見94年4月15日筆錄第5頁第6行）及證人楊照陽證詞：基金會運作期間財務由何人管理？沈怡君（見同上筆錄第11、12頁）。 ⑵基金會成立之一千萬元由被告捐贈－─引證人林志芬（同上筆錄第7頁）、證人楊照陽證述：基金會設立時，一千萬元是由沈怡君捐贈？是（同上筆錄第11頁倒數第2 行）。 ⑶所聘員工薪水之發放與不發薪資之糾紛，由被告一手主導，被告辯解同為「基金會」聘用之員工一員，並不可採－─引證人戴永富之證詞：大部份反應的人都說沈怡君不發薪水（見94年4月15日筆錄第9頁第4行）。證人蘇美華證稱：從無障礙之家到目前（指聖家教養院）共5、6年，薪水皆是領自沈怡君（見鈞院94年12月28日勘驗筆錄第4、5頁）。證人邱博英證稱，擔任警衛工作，每月薪資13,000元，係被告沈怡君（即乙○○）給的，並曾答應要給一個月的遣散費用，最後卻沒給（見鈞院95.7.3筆錄）。被告一再抗辯為「同為基金會之受僱人」，但並未舉證受僱之事實及證明。 ⑷原告多方舉證－－名義董事長楊照揚及代交接之丁○○⒉被告乙○○於92年1月27日點交前三天，更換執行長為「丁○○」後，是否仍於點交當日參與、操控點交財物----⑴91年12月27日 (即點交前)仍為延長經營權之事積極參與跟原告間之協調。 ⑵點交當日沈怡君全程在場──引證人林志芬證詞 ( 見 94年4月15日筆錄第7頁第10行)。 ⑶對於點交當日不見之滅火器，由被告於次日載回，又當場承諾將「復建用傾斜床」載回。－－引證人戴承富 94年1月15日證詞（見筆錄第9頁第11~15行） ⑷證人丁○○對上項消防設備之拆卸，全然不知情，亦未閱覽重要之財務報表－─（引證人丁○○94年5月9日筆錄第2、3頁）。 ⒊被告卸任執行長後，仍是基金會執掌重要事務之人---- ⑴92年1月3日與92年1月6日分別親領教養費與補助費之支票。對照被告陳述：低收入補助的支票，我並未去領取（見94年5月9日筆錄第4頁倒數第3行），更顯其陳述虛偽不實。 ⑵丁○○擔任「形式執行長」之任務只限92年1月27日點交當日－─引證人丁○○證詞（見94年5月9日筆錄第3 頁第1行）。（三）被告乙○○應否負侵權行為損害賠償責任---- ⒈就鈞院94年12月28日勘驗私立聖家教養院所呈現疑異部份： ⑴原告之主張：詳見95年1月17日所提出之A冊、B冊對照，說明及主張一覽表。 ⑵被告勘驗當日辯稱：伊"自費"（表示出自個人資金）購買價值"800萬元"之沙發、辦公桌椅．．．．急救車、放藥車、換藥車等。惟查，被告主張之上開財物，卻被沈方氏基金會列於"點交清冊"中，屬於要點交予市政府（即原告）之財產，然被告迄今仍未提出任何書面證明。鈞院亦於95年1月18日就案件進行批示：通知被告於 15日內就原告列表物品提出購買證明。被告仍拒絕提出。 ⑶證人甲○○證述部份：伊常接觸之"換藥車、放藥車、消毒鍋"在點交前數月被調到私立聖家教養院時，在聖家看到，因為上面的名字是我們之前寫上去的，都一樣。（見94年12月26日筆錄第3頁）。而於94年12月28日勘驗聖家現場時，上述三樣均被找到，且皆有明顯撕毀標籤之痕跡。 ⑷被告迄今就勘驗所呈現之眾多疑異，均未提出辯明及提出合法來源。 ⒉就鈞院95年6月22日勘驗台南市○○街78號（坐落位置：開元寺斜對面）所呈現疑異部份： ⑴證物三十所示照片，編號1-19均為B棟2樓托育中心之財物，所在清冊年度、頁次、行列（詳參照片右上角之標示）對照點交清冊（即原告所呈附件二）所載，確實有缺失，且在勘驗現場被尋獲。 ⑵依據鈞院95年6月22日勘驗筆錄第3頁記載，當日查得之大地墊至少168張，此財物即列於附件二：點交清冊88 年度、頁次18/46、第1行，缺失數360個，此亦為B棟二樓托育中心之財物。 ⑶證物三十照片，編號29：床旁桌記載5F之字樣，惟查，勘驗處所之建物，據證人彭建和所稱：五樓為伊私人住家，則依此用品之用途，何以會出現在私人住家之5F？⑷證物三十編號21.22.23之床頭櫃（清冊89年度，第2/11頁，第2行）清楚可見貼有"內政部獎助"字體之標籤及"台南市政府非消耗品"之標籤（此即系爭財產點交過後所貼之標籤），益加證明原告所主張『已點交過之財產，仍遭搬遷移置他處』之情節為真。 ⑸依原告所呈證物26、27所示，勘驗標的未立案機構之負責人為被告乙○○無誤，惟證人彭建和勘驗當日卻證稱：【實際負責人是何人，我不清楚】等語，顯與原告所呈證物二十七相左，而有規避並維護被告之嫌。 ⑹被告於現場既稱：「現場物品是原屬於大愛兒童健康發展中心所有」、「現場設施設備都是洪教授所購置」，當就此部分提出書面證明。經當日協同指認之托育中心老師陳雪卿明確指出，彈波泡棉模型墊等財物（即證物三十所示照片編號14-19）上標示Turtle品牌，確實為無障礙之家所有。 ⑺被告辯稱「現場物品部分貼有內政部補助，其實是我個人物品」等語，明顯違反社會一般生活之經驗法則，而低估鈞院之辨識能力。 ⑻被告稱「房子原本是我和洪教授所有，目前也是」，則建物確實為被告所有，則證物三十所示編號1-29之財物，移置於被告所屬建物中，則被告之侵權行為至為顯明。 ⒊就被告合致侵權行為構成要件部份： ⑴基金會為一法人團體，事實上，無實質侵權行為能力，其運作、執行均受人為所操控，才能對外有所表徵與表示。 ⑵依證人丙○○證述：27日移交前都是被告那邊派人保全（見95年3月3日筆錄第3頁第5行），顯見92年1月27日前均在被告所統領支配之下。 ⑶被告乙○○以「機構負責人」名義簽署於原告執行業務查核表上（見卷附證物二十六），表示係機構對外且對原告負責之人，依證人證詞所呈，也係對眾多財產有管領權責之人，對於無法交付予原告之佚失財產，推卸予其他不明之真正受僱人，以其實質發放薪水之"老闆立場"，豈會不追究，也不過問？顯與常情相悖。更甚者，被告尚且主張其自費購置者不在少數（原告否認），則此又出現兩大疑問：既係受僱，何會如此大方？財物佚失不見，且主張為其他受僱人所為，不會追究？ ⑷部份應支付財物在被告個人經營之教養院（連同私人住宅）尋獲及在其個人實質負責之未立案機構（即：台南市○○街78號）尋獲，已為明顯之故意侵權行為（且為刑法業務侵占之犯罪行為）。對照被告之陳述：基金會的東西我沒有去動（見94年5月9日筆錄第4頁倒數第12 行），更顯虛偽不實在。 ⑸再退步言，對於其他佚失未在"該處"尋獲之財物，依上開所陳，被告既不予追究、也不予追回，致無法點交予原告，就其任執行長要職而言，明顯有督導不週、嚴重失職、難謂無重大過失，亦構成侵權行為之要件。（四）被告就無侵權行為事實應否負相當之舉證責任與釋明之義務---- ⒈原告已為之舉證程度，依一般社會通念，推論被告合致侵權行為之故意或重大過失要件，足以證明此一合理、常態事實，被告若執意說「沒有」，則相對應於原告之舉證程度，為一變態事實，被告自當就此變態事實負舉證責任。⒉當事人盡其所負陳述義務及促進訴訟義務，對於他造之事實上或證據上主張負有提出答辯以使主張或否承具體化，同時使兩造間之事實或證據爭點具體明確化之責任，如其就此有所不盡或懈怠，則可將其作為視同自認處理。此法理精神即與我民事訴訟法第280條第2項規定：【當事人對於他造主張之事實，為不知或不記憶之陳述者，應否視同自認，由法院審酌情形斷之】相同。 ⒊當事人對於他造提出之事實及證據，應為陳述（民事訴訟法第195條第2項），又被告應將對於他造主張之事實及證據為承認與否之陳述，記載於答辯狀中，如有爭執，其理由為何，亦應詳載（民事訴訟法第266條第1項第3款及第 2項第2款）。據上所陳，被告就事實及證據，有應為詳述否承理由之義務。 ⒋綜合原告所呈眾多之證據及所呈之事實，證明被告為一實質侵權行為人，符合高度概然性，也符合社會一般大眾法的意識與情感，而被告居此〝瓜田李下危險領域〞，自應課以較高的〝自我澄清〞義務，亦即就其抗辯主張之障礙事實、變態事實應負具體舉證之義務，始符舉證責任之衡平。（五）本件所呈證據證明力之判別問題－－ ⒈依民事訴訟法第367條之1第1、2項規定：法院認為必要時，得依職權訊問當事人，並準用訊問證人之規定，命其具結。 ⑴鈞院屢次命被告親自到庭說明，除了94年5月9日陪同其友人丁○○出庭作證外，其餘均拒絕到庭說明及陳述。⑵而當事人無正當理由拒絕陳述者，法院得審酌情形，判斷應證事實之真偽，當事人經法院命其本人到場，無正當理由不到場者，視為拒絕陳述（同條第三、四項明文）。此即為其違反促進訴訟義務，所課以不利益訴訟效果之明文規定。參照前揭所主張，就此有所不盡或懈怠，則可將其作為視同自認處理（參見邱聯恭著民事訴訟法之研討＜三＞P.239~P.241）。 ⒉再參以被告反於證人證詞及文書所呈證據之虛偽不實陳述，及勘驗當日聲稱：自費購置，卻遲遲無法舉證及怠為舉證之客觀事實，反應出被告所述之種種抗辯，均不值採信，而當賦予絕對之不利益。 ⒊被告一再以"嚴苛之刑事證據證明力"混淆誤導鈞院對本件原告已舉證呈現證據力之心證程度，企圖導往證述到"親眼目睹被告搬運"之侵權程度。惟，據證人邱博英證述得知，在台南市立無障礙之家由被告實質經營期間，確實曾目睹眾多財物以20頓以上之大型貨車由無障礙之家搬出遷移至台南市○○街78號，對照勘驗所拍攝之照片及筆錄之記載，益證原告之主張循屬有據。 4.再按，主張法律關係存在之當事人，固應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，惟此特別要件之具備，苟能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則及論理法則已足推認其因果關係存在者，自無不可，非以直接證明要件事實為必要。最高法院92年度臺上字第1971號判決、91年度臺上字第2076號判決得資參照。而觀本件勘驗現場所得之照片證物、經比對下所呈之結果，已是直接證據及直接事實。鈞院當可綜合全辯論意旨及調查證據之結果，得被告應受不利益判決之心證。（六）原告求償之範圍---- 1.原告求償之項目為附件三首頁以螢光筆所標示之區塊，即標記A、B部分，並不包括C、D、E。總計金額為：11,819,326元－─證據引用附件二(點交清冊)及經彙整後之附件三。 2.被告於92年1月27日點交當日所破壞的消防設備、線路、影印機及原告接收後代償之水電費等，共計：113,179元。 ※證據部分：各項單據見一審卷原告呈證物五、六、七、八、九、九－1、九－2、九－3、九－4、十。 3.合計上開兩大項目之損害求償金額為：11,932,505元。－─統計表見證物十八（七）原告求償之財物與損害應否計算折舊── 1.原告交付初始，均為購置之新品，被告抗辯折舊，當就何細目？程度？及計價方式？作詳細主張，並負積極之舉證責任。 2.又，交付之財物縱使經正常使用後有損壞之虞，亦應報由原告經一定之核銷程序，始能主張合理損壞，而非如被告謂：逕行丟棄，即可免除賠償責任。（八）緣本件經鈞院分別於94年12日28及95年6月22日勘驗私立聖家教養院及台南市○○街78號兩處，尋獲原告所主張且應交付返還之財物，經核對勘驗筆錄、勘驗當日拍攝照片（即卷存照片A冊及證物三十）及原告起訴時所呈之附件二（即點交清冊），整理出附表A（94年12月28日勘驗所得）及附表B（95年6月22日勘驗所得）之財物品名及數量，爰更正被告應返還附表A、B所示之財物、數量做為第一項聲明。（九）惟，因勘驗迄今，乃至判決後得以實施假執行時，現場財物均有可能再度變動，或為隱匿，或為毀壞，而於現實上無法返還予原告，為週延保護原告之權利，避免無法執行而有將來再次訴訟虞慮之考量，依民法第213條第3項新增訂之意旨及立法理由及同法第215條之規定，准就第一項聲明無法實現或實現顯有重大困難時，得以轉換為金錢損害賠償，是為第二項聲明。（十）對於未尋獲之財物，被告仍應負損害賠償之責，爰依原起訴請求金額（11,932,505元）減除第一項聲明所示財物統計之總金額 (1,397,756)後，作為第三項聲明。三、證據：提出契約書一件、照片九張、請求損害總金額明細表一份、88、89年度點交清冊各一冊、財產清冊狀況統計表一冊、消防檢查請款明細表、消防設備改善招標得標承作簽呈、影印機修復發票、線路修復發票各一件、營運欠電費等概況表及各項單據四紙、台南市無障礙福利之家點交期日備註事項一紙、點腦設備點交清冊、台南市政府90年5月17日函、被告董事會議紀錄備查函、被告訴願書、被告91年10月3 日函各一份、台南市無障礙之家設備點交清冊一冊、設施設備原始購買價格清單、沈方氏基金會92年3月27日函文影本乙件、原告求償總金額統計表影本乙件、最高法院93度台抗字第620號民事裁定第1.2頁影本、高等法院台南分院93 年度抗更（一）字第5號民事裁定、被告乙○○於業務檢查報表上之簽章共五件、沈方氏基金會91年12月30日函文影本乙件、被告乙○○辭職書（執行長）影本乙件、91年12月27日交接協調會簽到影本乙件、被告乙○○領取支票之簽章影本乙件、輔導身心障礙福利服務機構輔導查核表影本乙件、鈞院94年12月28日履勘私立聖家教養院之現場勘驗照片（A 冊）及原告95年1月11日於「台南市無障礙之家」拍攝現存財物比對照片（B冊）、95年5月8日查核表、95年5月16日查核表、稽查照片八張等件為證，並聲請訊問證人于郁沛、戴永富、林志芬、楊照陽、王垣妲蘇美華、彭相玲、丁○○、丙○○、邱博英、彭建和等人暨勘驗聖家教養院、台南市○○街78號大愛復健科診所現場物品。乙、被告方面：一、聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。二、陳述：（一）程序爭點： 1.按除別有規定外，法院不得就當事人未聲明之事項為判決，民事訴訟法第388條、475條定有明文，否則即為「訴外裁判」。 2.查原告在發回前鈞院起訴狀，固對被告提起民法184條之獨立侵權行為損害賠償之訴。 3.經鈞院將被告等（包括已確定之台南市私立沈有德、方懷正社會福利慈善事業基金會）全部予以駁回。原告因不服鈞院判決，提起抗告時，對被告獨立依民法184條規定所主張侵權行為損害賠償部分，卻隻字未提（見原告92年9月提起之抗告狀及補充抗告理由狀），則被告侵權行為損害賠償部分，即本事件自因原告未聲明不服，而告確定。 4.再查第二審法院所為「抗告駁回」之裁定，就原告於第一審法院所曾主張，惟未提起抗告依民法184條規定之法律關係部分，當然亦未予以審酌及裁判。 5.原告因不服第二審裁定，又向提高法院提起再抗告時，同樣亦未再對被告依民法第184條規定之法律關係部分，聲明不服，則依首開說明，最高法院應僅得於原告再抗告不服範圍內，依再抗告理由調查裁判之，不得就原告未聲明不服之部分為判決。 6.奈最高法院竟就原告對被告獨立訴求之法律關係未再抗告聲明不服之部分，仍為調查及裁定，自屬違誤。（二）實質爭點： 1.被告否認擔任所謂基金會之執行長，對基金會之設備，有所缺漏或損壞，應與被告無關，因基金會所聘雇之人員很多，殊非因被告一人之故意毀壞行為，所能構成。 2.況查原告提出之「88年度設備返還點交清冊」，其中有關綜合大樓電腦教室之電腦相關設備，原告於88年並未移交給基金會使用，此有卷附無障礙福利之家內設備移交給基金會時所交與之點交清冊可稽，則何來被告侵權之有？ 3.再查原告於「88年度設備返還點交清冊」中，就無障礙福利之家Ｂ棟二樓托育中心設備，係註明由原告保管，自未點交基金會，更非點交被告，則何來設備缺漏之有？而要求被告負侵權行為損害賠償責任？ 4.進查原告所列「財產清冊狀態統計表」上所載之設備，於原告在88、89年移交基金會時就非全新之物品，有些又屬消耗品，有其使用之時限，且至原告與基金會契約屆滿時，該等設備又經使用二、三年，縱設基金會有回復之義務，亦應以物品經折舊後之價格計算。奈原告既未提出其計算依據，且何以應由被告負責，亦未說明，被告自無從答辯。 5.萬步言，縱如原告所主張，被告為基金會之執行長，亦屬基金會之受僱人，就如一般公司之經理等之類，為公司之受僱人，究非公司之董事長、負責人，是被告即非基金會之負責人。則憑何法理，被告應負僱用人，亦即基金會董事長、負責人之責任？原告迄今既未証明被告曾就原告所有何項財物，為何種具體之侵權行為，則何得依民法184條規定請求被告負損害賠償責任。再說被告更非基金會之僱用人，則亦無依民法第188條規定，就基金會之受僱人之侵權行為，負連帶賠償責任。 6.按民法第184條所規定應負損害賠償責任者，係指加害之「行為人」而言，如非直接加害人，自無適用本條規定之餘地，至於僱用人應與行為人連帶負損害賠償責任，亦係民法第188條所規定。 7.被告亦係基金會之受僱人，縱設如原告所主張，係擔任基金會之執行長屬實，亦不能據此逐行認定被告為基金會之負責人，亦即不能認定被告為基金會所受僱人之僱用人，而對基金會所有受僱人即加害人之侵權行為，依民法188條規定，只有僱用人之基金會始負連帶損害賠償責任，非僱用人之被告，亦無適用民法第188條規定負連帶賠償責任。 8.縱設被告擔任基金會之執行長，應屬基金會之受僱人，有如上述，則被告以執行長身份，處理「應徵人員」等人事問題，亦如公司之人事主管或經理，究非公司之負責人，只是受公司（即基金會）之僱用，代理公司（基金會）作其受僱工作而已，其因此所發生僱用人即加害人與受僱人間之連帶責任，自不能涉及同樣受僱之被告，因被告確非僱用人之基金會負責人。 9.查兩造間簽訂契約到法院公証時，係由基金會法定代理人之董事長楊照陽出面，被告並未當代表簽章（詳如林志芬証言筆錄），且在擔任執行長任內，個人並無任何具體之侵權行為，原告迄至現在，亦未証明被告個人確實有何種侵權行為，竟遽行引用民法第184條規定請求被告負侵權損害賠償責任，殊屬無理。 10.原告於94年5月9日提出出之陳報狀所附表冊，及94年7月6 日提出之陳報（二）狀所附「台南市無障礙福利之家設施設備清冊」，均看不出原告之設施、設備究竟有多少損失？其依據何在？（三）對於原告於95年1月17日提出之準備書（續一）狀所附表冊，茲分項說明如下： 1.就治療床部分，依89年度台南市無障礙福利之家設備返還點交清冊（下稱點交清冊）第二頁所示，總數為8，盤點數是0，未盤點數是0，惟鈞院於94年12月28日勘驗聖家教養院時，現場卻發現有15張治療床，足見並非聖家教養院內所有之治療床均為原告所遺失者，其中何者為原告所有？根據為何？悉有待原告舉證證明之，當不能僅以聖家教養院之物品與原告相似，就以此認定該等物品為原告所有，且為被告竊取者。 2.就電動傾斜床部分，經查該件醫療器材係聖家教養院於91 年7月11日向豪介有限公司購買所得，此有採購合約書影本乙份可證（證物一），故此項物品並非原告所有。 3.就床頭櫃部分，依89年度點交清冊第二頁所載，總數為96 ，盤點數量亦為96，未盤點數是0，可見被告已將該項物品全數點交予原告收受，並未缺漏，然原告仍仍謂聖家教養院所有之床頭櫃為其所遺失，誠令人深感莫名！ 4.就換藥車部分，依89年度點交清冊第二頁所載，未盤點數是4，但原告卻指在稱聖家教養院內發現7台換藥車，全數均為其所遺失者，所憑為何？ 5.就抽痰機部分，依89年度點交清冊第三頁所載，總數為4，盤點數量亦為4，未盤點數是0，顯見原告之陳述，並非事實。 6.原告究竟係憑何實據認定聖家教養院所屬之物品為原告遺失者？悉未見原告提出說明或舉證證明之，是被告對此特予否認。再者，縱認其中有原告遺失之物品，並非全數均屬原告所有，就此原告仍須逐一加以證明始可。（四）針對95年6月22日勘驗筆錄所載：二樓有八個床旁櫃（藍色），其中3個貼有「台南市市政府非消耗品」的標籤，有一個更貼有「內政部獎助」之標籤等字樣，據被告辯稱：在其生病期間，原告曾經到無障礙之家，在使用物品上貼「內政部補助」標籤，甚至包括被告個人物品都貼上，現場設備都是洪教授所購置。又當初放在無障礙之家使用，即使是現在留置在無障礙之家的物品，很多都是我個人購置。故原告主張，上開這些物品都是原告所有云者，自屬不實，被告特予否認。現場物品，應屬大愛兒童健康發展中心所有，被告並未在該中心擔任任何職務，原告主張被告為負責人，與事實不符，被告特予否認。至於原告所提出附卷之諸多照片所示物品，均不能證明係被告所予竊取侵占，況查原告根本不能證明係原告所有，特此說明。三、證據：提出採購合約書影本乙份為證。理由一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告提起本訴原聲明請求：「被告應給付原告新臺幣（下同）11,932,505元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。」，嗣於訴狀送達後，於95年11月14日具狀變更訴之聲明為：「㈠被告乙○○應返還原告如附表（A）及附表（B）所示名稱及數量之物品。㈡被告如無法返還前項物品，則應給付原告1,397,7560元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。㈢被告乙○○尚應給付原告10,391, 025元正，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。」，核其請求之基礎事實不變，，依上開說明，應予准許，合先敘明。二、原告起訴主張：原告於88年4月1日將所屬機構「台南市無障礙福利之家」及其所屬業務與訴外人沈方氏基金會訂立經營管理契約，委託期間至91年12月31日止。原告於契約期滿後，與沈方氏基金會於92年1月27日進行點交，發現原告於委託之始所交接之龐大財務設備等遭受嚴重之人力毀損、破壞，甚至滅失不見。原告為求證據保全，乃於點交當日經過逐項核對，就財產設備等缺漏列出清冊（分別為88年度、89 年度二冊），發現其中已經滅失或規格不符之財物損失總價則原告所受損害已達11,932,505元。而被告沈怡君於上開契約有效之履行期間，擔任沈方氏基金會之執行長，並實質參與所有業務之執行面、決策面，操控所有財務運作，超越「名義董事」之職權，可謂權大位大，原告財物、設備遭受毀損，被告沈怡君難脫干係，自當負獨立侵權損害賠償責任。且本件經鈞院分別於94年12日28及95年6月22日勘驗私立聖家教養院及台南市○○街78號兩處，尋獲原告所主張且應交付返還之財物，經核對勘驗筆錄、勘驗當日拍攝照片及原告起訴時所呈之附件二（即點交清冊），整理出附表A（94年 12月28日勘驗所得）及附表B（95年6月22日勘驗所得）之財物品名及數量，應屬原告所有，為被告所侵奪，被告自應返還，惟因勘驗迄今，乃至判決後得以實施假執行時，現場財物均有可能再度變動，或為隱匿，或為毀壞，而於現實上無法返還予原告，為週延保護原告之權利，避免無法執行而有將來再次訴訟虞慮之考量，依民法第213條第3項新增訂之意旨及立法理由及同法第215條之規定，併請求如被告無法返還時，應賠償相當附表A、B等財物價值之損害。至於其他未尋獲之財物，應已滅失，被告仍應負損害賠償之責，爰依民法第184條、28條規定提起本訴，並請求被告返還如附表（ A）及附表（B）所示名稱及數量之物品。如無法返還時，則應給付原告1,397,756元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。另被告尚應給付原告10,534,749元正，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息等語。三、被告則以：㈠原告在發回前鈞院起訴狀，固對被告提起侵權行為損害賠償之訴，惟經鈞院將被告等全部予以駁回。原告因不服鈞院判決，提起抗告時，對被告所主張之侵權行為損害賠償部分，卻隻字未提，則被告侵權行為損害賠償部分，即本事件自因原告未聲明不服，而告確定。最高法院竟就原告對被告獨立訴求之法律關係未再抗告聲明不服之部分，仍為調查及裁定，自屬違誤。㈡被告否認擔任所謂基金會之執行長，對基金會之設備，有所缺漏或損壞，應與被告無關，因基金會所聘雇之人員很多，殊非因被告一人之故意毀壞行為，所能構成。縱如原告所主張，被告為基金會之執行長，亦屬基金會之受僱人，就如一般公司之經理等之類，為公司之受僱人，究非公司之董事長、負責人，另被告更非基金會之僱用人，則亦無依民法第188條規定，就基金會之受僱人之侵權行為，負連帶賠償責任之理。㈢原告於「88年度設備返還點交清冊」中，就無障礙福利之家Ｂ棟二樓托育中心設備，係註明由原告保管，自未點交基金會，更非點交被告，則何來設備缺漏之有？而要求被告負侵權行為損害賠償責任？㈣原告所列「財產清冊狀態統計表」上所載之設備，於原告在88、89年移交基金會時就非全新之物品，有些又屬消耗品，有其使用之時限，且至原告與基金會契約屆滿時，該等設備又經使用二、三年，縱設基金會有回復之義務，亦應以物品經折舊後之價格計算。㈤對於原告附表A、B之請求，其中⒈就治療床部分，依89年度台南市無障礙福利之家設備返還點交清冊（下稱點交清冊）第二頁所示，總數為8，盤點數是0，未盤點數是0，惟鈞院於94年12月28日勘驗聖家教養院時，現場卻發現有15張治療床，足見並非聖家教養院內所有之治療床均為原告所遺失者；⒉就電動傾斜床部分，經查該件醫療器材係聖家教養院於91年7月11日向豪介有限公司購買所得，此有採購合約書影本乙份可證，故此項物品並非原告所有。⒊就換藥車部分，依89年度點交清冊第二頁所載，未盤點數是4，但原告卻指在稱聖家教養院內發現7台換藥車，全數均為其所遺失者，所憑為何？㈥針對95年6月22日勘驗筆錄所載：二樓有八個床旁櫃（藍色），其中3個貼有「台南市市政府非消耗品」的標籤，有一個更貼有「內政部獎助」之標籤等字樣，其實是原告在被告生病期間到無障礙之家，在使用物品上自行貼上，甚至包括被告個人物品都貼上，且上開物品，應屬大愛兒童健康發展中心所有，被告並未在該中心擔任任何職務，原告主張被告為負責人，與事實不符等語，資為抗辯。四、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為： (一)兩造不爭執事項： ⒈原告於88年4月1日與沈方氏基金會（簡稱）就『台南市無障礙福利之家』及其所屬業務訂立經營管理契約。 ⒉委託期間，被告任沈方氏基金會之執行長，期間至少到91年12月24日。 ⒊契約期滿不再續約後於92年1月27日進行點交，就財產設備等列出清冊，進行清點並予以記載缺漏數目，分88年度、89年度二冊。 ⒋點交清冊為沈方氏基金會所造冊，點交完畢後，原告與基金會均蓋立關防。 (二)兩造爭執事項： ⒈被告乙○○是否為實際操控基金會之核心人物？ ⒉被告乙○○是否有為指示他人搬走系爭財物的行為？ ⒊原告在88年度設備返還點交清冊，關於托育中心的設備原先是否在原告保管中？ ⒋關於『無障礙之家』所積欠之電信費用、電費、消防設備改善、瓦斯費等費用，是否應由被告負擔？ ⒌關於『無障礙之家』因例行性之消防設備檢查，或因消防設備、影印機、電線電路等設備之耗損，而所為之檢查及修繕等費用，是否應由被告負擔？ ⒍物品是否要經折舊後計算價格？兩造上開爭執事項，本院經歸納整理後，認其爭點應為： ⒈原告對於被告得否依侵權行為法則請求損害賠償？ ⒉如可，原告得以請求之賠償範圍為何？ ⒊承上，被告應賠償之金錢損害，是否應計算折舊？五、茲就兩造上開爭點，一一論述如后： (一)關於原告對於被告得否依侵權行為法則請求損害賠償部分：⒈本件原告主張被告應負侵權行為損害賠償責任，無非以民法第184條、28條規定為依據，惟觀民法第28條規定：「法人對於其董事，或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任」，所規範者，乃法人之責任，至於法人之董事或其他有代表權人是否構成侵權行為，仍應依民法第184條規定要件予以審究，先此敘明。 ⒉按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。次按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。其因侵權行為所生之損害賠償請求權，以行為人有故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件；倘行為人否認有故意或過失，即應由請求人就此利己之事實舉證證明；若請求人先不能舉證以證實自己主張之事實為真實，則行為人就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，亦應駁回請求人之請求。此觀民事訴訟法第277條前段規定及本院17年上字第917號判例即明。」，最高法院92年度台上字第1505 號著有判決可資參照。又侵權行為之侵害客體為權利，權利之範圍為何，我民法184條採概括主義，而未採列舉主義，多數學者認為應包括財產權、人身權，財產權又包括物權：如民法物權篇之所有權是（耿雲卿著「侵權行為之研究」第4、5頁）。本件原告主張被告之侵權事實，無非以被告係實際操控基金會之核心人物，及被告有指示他人搬走原告委託沈方氏基金會財物等語，為其主要論據。惟為被告所否認，則依前開說明，原告即應就其所主張：被告有故意指使他人搬走原告財物或因重大過失使原告財物滅失或遭受損壞之行為負舉證責任。經查： ⑴關於被告對於原告財物之滅失或損壞有無重大過失責任部分：按過失者，謂行為人雖非故意，但按其情節應注意並能注意而不注意，或對於構成侵權行為之事實，雖預見其能發生，而確信其不發生者也（耿雲卿著「侵權行為之研究」第13頁）。本件原告主張被告為訴外人沈方氏基金會之執行長，並實質管理財務、參與決策等語，業據舉證人干郁沛、楊照陽、戴永富、蘇美華、邱博英等人到場作證，固堪信為真實。惟此僅足以證明被告於擔任沈方氏基金會執行長期間，沈方氏基金會之人事、財務、業務等行政事務皆係由被告執行管理，雖沈方氏基金會與原告間簽立委託經營管理契約書而負責保管「無障礙之家」之內部設施設備，然沈方氏基金會並非僅僱傭或委任被告一人管理或執行業務，何以係由被告對於沈方氏基金會保管之財物之存在負注意義務？並未見原告說明或舉證；且原告交付系爭財物與沈方氏基金會至92年1月27日點交時止，已經過2、3年，物品於經年使用之情況下，也或有自然耗損之可能，被告對此是否是否能夠注意，亦未見原告舉證，所指被告有重大過失，已屬無據。更何況「侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之」，最高法院43年台上字第752號著有判例意旨可資參照，即使依原告所言，被告因受僱或受沈方氏基金會委任而擔任沈方氏基金會之執行長，對於系爭物品有保管之責，亦係基於與沈方氏基金會之間之契約關係，除非被告有惡意侵奪情事，否則其單純未依債之本旨履行義務，僅適用債務不履行之規定，原告主張被告因此應負重大過失之侵權行為責任，於法不合，應不足採。 ⑵關於被告故意指使他人將屬於原告所有之物品搬離「無障礙之家」，而有不法侵奪原告所有財產部分： ①原告主張原告與訴外人沈方氏基金會在92年1月27日進行點交時發現有多項物品滅失，滅失之數量，經原告記載於移交清冊之未盤點數上，其中89年度之2/11第11行「迴診換藥車」未盤點數4，即4台滅失；2/11第13行之「急救治療推車」未盤點數3，即3台滅失；6/11第1行「氧氣製造機」未盤點數2，即2台滅失；3/11第9行之「高壓消毒滅菌鍋」未盤點數2，即2 台滅失等情，業據原告提出兩造均不爭執之已經原告與訴外人沈方氏基金會於92年1月27日完成點交之「點交清冊」一份 (即原告起訴狀所附附件二)附卷可稽，原告此部分主張自堪信為真實。而經本院依原告聲請於94年12日28勘驗私立聖家教養院，發現現場有如附表 (A)所示名稱、數量之物品，本院另於95年6 月22日勘驗台南市○○街78號處所，發現現場有放置如附表 (B)所示名稱、數量之物品，業經本院製有勘驗筆錄二份可參，並為兩造所不爭執 (參95年9月29 日言詞辯論筆錄)，另查上開私立聖家教養院之創辦人即為被告，此有原告提出94年12月28日本院勘驗私立聖家教養院編號1照片附卷可證，並為被告所不爭執，而置放於該教養院二樓之如附表 (C)編號三之氧氣機上端原貼標籤雖經撕下，但從其殘餘紙張仍可隱約辨識上面原有「內政部」之綠色字跡，原告主張該氧氣機屬其所有，已堪採信。並參證人甲○○到場證稱：「（你在94年12月26日證述在聖家有看到市政府的放藥車，與消毒鍋，數量有多少？如何確認？）我在聖家的時候只有使用一個樓層，只有使用二樓，當時放了壹台換藥車、放藥車各壹台，還有消毒鍋一個，當時上面都有貼內政部補貼的標籤，還有床頭櫃數量有幾個我不能說出，但是不是每一個床頭櫃都有貼標籤。我還有看到急救車壹台、氧氣機壹台也都貼內政部補助標籤，對於點滴架則沒有印象。」等語（本院95年11月13日言詞辯論筆錄參照），亦足認置放於被告所管理之私立聖家教養院如附表 (C)編號一、二、三、四所示之換藥車、急救車、氧氣機及消毒鍋等均屬原告所有；至於附表(C)編號五之急救車，雖置放於訴外人「大愛復建科診所兒童健康發展中心」內，惟被告並不諱言：「.... 現場設施設備都是洪（章仁）教授所購置，現場物品部分貼有內政部補助，其實是我個人物品，當初放在無障礙之家使用，即使是現在留置在無障礙的物品，很多也都是我個人購置」等語（參本院95年6月22日勘驗筆錄），足認附表 (C)編號五之急救車亦為原放置於無障礙之家屬於原告所有之物品。而參以被告抗辯：上開物品均為其個人所有，上面標籤都是原告在被告生病期間到無障礙之家，在使用物品上自行貼上等語，足認被告持有支配該等物品係以行使所有權之意思為之，則原告主張被告係故意侵奪其如附表 (C)所示物品之所有權，其依民法第184條第1項前段規定，就該部分財物得請求被告負侵權行為損害賠償責任等語，即堪憑採。 ②至於附表 (A)編號1、2、3、7、8及附表 (B)編號1至20及編號22、23、24項物品，均無貼上內政部獎助之標籤，原告又未提出其他可資辨識為原告所有之證明，則原告主張該等物品為原告所有，已難採信。復審酌： 其中附表 (A)編號1治療床部分，依89年度台南市無障礙福利之家設備返還點交清冊第二頁所示，總數為8，盤點數是0，未盤點數是0，惟本院於94年 12月28日勘驗聖家教養院時，現場卻發現有15張治療床，則原告如何辨識該等治療床其中8張係屬原告所有？並未見原告舉證供本院參酌，原告主張附表 (B)編號1之8張治療床係原告所有，即難憑採。至於附表 (B)編號1至20及編號24項物品，經核對原告提出之「88年度設備返還點交清冊」，均係無障礙福利之家Ｂ棟二樓托育中心設備（附表 (B)編號4之「高爾槌球組」所在頁次應為14/46，原告誤載為12/46），而該清冊上已註明「B棟2F托育中心設備係由市政府保管，故皆列為未盤點數」，原告主張該等置放於第三人即大愛復健診所之物品為其所有，與上開記載不符，即難採信。 原告雖又舉證人邱博英證稱：「.... 工作期間有看到卡車來搬東西，來搬病床出去，當初是我打開門給卡車進入，是21噸，印象中還有盆栽，櫃子是從行政區A區搬到C區，搬過來無障礙之家，病床說是要搬到開元寺對面那裡」等語，主張被告有僱工搬走屬於「無障礙之家」之其他財物，惟證人邱博英嗣又稱：「病床的規格，可以確定是無障礙之家搬出去的。我知道96床，後來增加到100多床，但是並沒有全部搬完」等語 (均見95年7月3日言詞辯論筆錄)，則證人所見者，究為「點交清冊」中 1/11 最末行之「重殘照護升降床」？或2/11第4行之治療床？則無法得知，證人邱博英亦稱：「因為病床是市政府補助購買的，增加的病床是否是私人購買的，我不清楚」等語，據此，亦無法推論除上開①部分所述財物外，原告其他滅失或損壞之財物均為被告雇工搬離。（二）關於原告得以請求之賠償範圍為何部分： ⒈按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；又不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害，民法第213條第 1項、第215條分別定有明文。 ⒉查原告提起本件訴訟，其聲明有三，茲就其聲明即請求賠償之範圍一一審酌如后： ⑴關於附表 (C)即附表 (A)編號4、5、6、9及附表 (B)編號21等物品，均屬原告所有之財物，而為被告以行使所有權之意思不法侵奪，已如前述，則原告依侵權行為之法律關係，請求被告返還該等物品，並恐日後之履行狀況難以預料，則原告同時依民法第215條規定主張金錢賠償之補充請求，求命被告於不能履行第一位請求時，即應履行補充之請求，此即學說上所稱之「選擇之合併」（陳計男，民事訴訟法論上冊第209至210頁參照），原告此部分之聲明即屬正當。 ⑵原告復請求被告返還如附表 (A)編號1、2、3、7、8及附表 (B)編號1至20及編號22、23、24項所示物品，惟原告並無證據足資證明該等物品係屬原告所有，已如前述，則原告此部分請求，要屬無據。 ⑶至於原告主張除附表 (A)、(B)等財物外，其尚有價值達10,421,570元之物品滅失，應為被告所侵奪云云，惟此部分未見被告舉證以實其說，已如前述，則原告此部分請求，亦屬無據。 ⑷另原告又主張：原告因沈方氏基金會移交之財物有缺失，致支出消防設備檢查費9,600元、消防設備改善費57, 300元、影印機修復費用4,300元、線路修復費用9,000元，並代墊基金會積欠之水電費32,979元等，亦應由被告負責賠償云云，惟依原告與訴外人沈方氏基金會簽訂之「台南市無障礙福利之家委託經營管理契約書」第8條約定「委託期間，乙方 (即沈方氏基金會)以本委託案之機構名義募得之款項、設施設備 (函政府補助購置)於契約期滿而不續約或終止或解除契約時，應隨同甲方 (即原告)所提供之土地、建物及設施設備於三時日內清點交還予甲方。如有毀損、滅失或變更時，應負修繕賠償或回復原狀之責，並不得向甲方要求任何補償或提出異議。」，而原告主張之此部分費用，乃訴外人沈方氏基金會是否未依債之本旨履行契約，因此債務不履行致使原告受有修復、改善費用之損害的問題，除非原告能舉證證明被告有惡意毀損該等物品，否則依前開43年台上字第 752號判例意旨，原告已不得依侵權行為之法律關係向訴外人沈方氏基金會請求損害賠償，更何況被告並非系爭管理契約之當事人，原告依侵權行為之法律關係請求被告賠償此部分之損害，於法不合，而原告迄未就被告係故意毀損此部分設備設施之主張提出證據，其此部分請求，即難採信。（三）關於被告應賠償之金錢損害，是否應計算折舊部分： ⒈按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216條第1項定有明文。 ⒉本件原告對於如附表 (C)所示財物，得向被告請求返還，並得聲明如被告不能返還時，應給付原告相當於該等物品價值之金錢上損害賠償，已如前述。惟如附表 (C)所示財物均係89年出廠，為兩造所不爭執，至被告侵奪之時 (即92年1月27日)止，已使用二年，原告請求被告賠償相當於該等物品價值之價額，自應以被告為侵權行為時之價值為準，故被告辯稱：應予折舊等語，即堪憑採。再依財政部國稅局89年7月13日修正公布之固定資產耐用年數表及固定資產折舊率之規定，系爭如附表 (C)所示財物均為金屬製品，其耐用年數均為8年，依平均法每年折舊八分之一，並參酌營利事業所得稅查核準則第95條第6項規定「固定資產提列折舊採用平均法，以一年為計算單位，其使用未滿一年者，按實際使用之月數相當於全年之比例計算，不滿一月者，以一月計」之規定，被告應賠償原告如附表 (C)所示財物於92年1月27日時之價額應為【其計算方式為：殘值＝取得成本÷ (耐用年數＋１)，而折舊額＝（取得成本－殘值）×折舊率×年數，扣除該折舊額後，即原告得請求賠償之價額】。六、又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；民法第229條第1、2 項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五；亦為同法第233條第1項及第203條所明定。查本件原告請求被告應給付之前開金額，並未定有給付之期限，則原告請求自起訴狀繕本送達之翌日起，按年息（即週年利率）百分之五計算之利息，並未逾其所得請求之範圍，自無不合。七、綜上，原告依侵權行為損害賠償請求權，請求被告返還原告如附表（C)所示名稱及數量之物品。及被告如無法返還前項物品，則應給付原告184,450元，及自起訴狀繕本送達之翌日即92年6月10日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。八、本件所命被告給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389 條第1項第5款，就原告勝訴部份，應依職權宣告假執行，併依被告聲明，准被告提供相當擔保金額後免為假執行。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應予駁回。九、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，爰不一一詳為論述，附此敘明。十、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項、第3項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　95　　年　　11　　月　　30 　日民事第二庭法　官　李杭倫以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中　　華　　民　　國　　95　　年　　11　　月　　30 　日書記官　汪維屏

臺灣臺南地方法院94年度重訴更字第1號

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