95年度建字第26號｜民事：回復原狀｜裁判日期：97 年 06 月 18 日

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　　95年度建字第26號原　　　告　慶康科技股份有限公司法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　甲○○ 吳小燕律師林世勳律師被　　　告　阜康營造股份有限公司法定代理人　丙○○ 訴訟代理人　利美利律師被　　　告　鼎盛營造有限公司法定代理人　丁○○ 上列當事人間請求回復原狀事件，經本院於民國97年6月4日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應連帶給付原告新台幣參佰貳拾貳萬捌仟壹佰肆拾貳元及自民國九十五年五月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告連帶負擔百分之二十六，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部份，於原告以新台幣壹佰零柒萬柒仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告阜康營造股份有限公司以新台幣參佰貳拾貳萬捌仟壹佰肆拾貳元為原告供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、程序方面一、按審判長依職權所定之言詞辯論期日，非有重大理由，法院不得變更或延展之，故當事人已受合法之傳喚後，雖聲請變更期日，然在法院未予裁定准許以前，仍應於原定期日到場，否則仍應認為遲誤，法院自得許由到庭之當事人一造辯論而為判決（最高法院41年台上字第94號判例參照）。本件被告阜康營造股份有限公司（下稱被告阜康公司）未於最後言詞辯論期日到場，而被告鼎盛營造有限公司（下稱被告鼎盛公司）未於言詞辯論期日到場。經查，被告阜康公司雖於民國97年6月3日以傳真方式聲請改定庭期，然本院並未裁定准許延展言詞辯論期日，被告阜康公司仍應於原定期日即97年6月4日到場，又核二被告均無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。二、第按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時原請求被告應連帶給付原告新台幣（下同）10,811,032元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。嗣於96年4月3日具狀擴張聲明為：請求被告應連帶給付原告12,423,798元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，核諸前開法文所示，原告所為聲明之擴張與法並無不合，應予准許。貳、實體方面：一、原告起訴主張：㈠原告公司與被告阜康公司間有建物之承攬契約關係：原告公司與被告阜康公司於90年5月10日合意訂定工程契約（下稱系爭工程契約），由被告阜康公司承攬原告南科二廠之新建工程（下稱系爭工程），被告鼎盛公司則為連帶保證人。㈡被告阜康公司之給付有瑕疵： ⒈按民法第492條規定：「承攬人完成工作應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。」，同法第493條第1項規定：「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。」系爭工程建物完工後，建築物外牆磁磚及防水層即不斷脫落，防水層功能已其失效，且情況嚴重；原告公司亦因外牆磁磚剝落，斑駁片片，導致外觀蕭條，遭人指點議論；甚者，因外牆磁磚連帶防水層一併剝落，因原告公司外牆磁磚發生脫落之次數及面積十分嚴重，更引起南部科學園區管理局注意，多次要求原告公司儘速改善以免有礙園區之整體景觀，造成原告公司莫大困擾！照片編號1至4，由遠距觀察脫落情形嚴重，及被告阜康公司修補部分與未脫落部分有明顯色差；照片編號5至16，近距觀察未脫落但已呈現膨脹、龜裂或翹起部分，可發現未脫落部分已無法緊密黏著於建築物，可謂係風雨飄搖危在旦夕，幾乎只要彈指一碰即可能脫落殆盡；且由照片可見，脫落情形及瑕疵之分布，幾乎是遍及系爭建築物外牆之全部，被告阜康公司之施工問題明顯並非局部瑕疵而已，全部外牆磁磚之施工應屬有瑕疵，是故，被告阜康公司外牆之施工品質實屬不合格。足見被告阜康公司所完成之系爭建築物確實存在重大瑕疵。⒉其次，台灣省台南縣建築師公會鑑定報告之內容鑑定報告書第2頁略載如下：「七、鑑定標的物之構造、用途及現況，（三）鑑定標的物之現況鑑定說明：『本次鑑定主要以現況損壞鑑定及記錄為主。』、『量測方法為現況座標標示定位及高解析數位攝影記錄，現場於頂樓女兒牆上每一公尺標示一處，底層以鋼捲尺量測及定位拍照，垂直向以鋼捲尺垂落量測及定位拍照。』、『內業繪圖以每一公尺定位伸展繪圖，以減少視覺透視效果所導致之誤差；破損區域以現況攝影實際繪製量測而成。並計算損壞面積及相對立面比例。』、『破損區域現況判定如下說明：（1 ）A區情形--外牆面磚，面磚貼面水泥砂漿（淺灰色層）及防水層砂漿（深灰色層）均已脫落。（2）B區情形--外牆面磚已脫落後又重新施作，面磚明顯色差，已產生「白華」現象，明顯滲水情形。（依建築常理判斷，非取樣且經實驗判定）。（3）D區情形--洗石子面有明顯裂痕，敲擊後出現「空腹」聲，判斷有滲水及膨脹龜裂情形。（依建築常理判斷，非取樣且經實驗判定）。（4）E區情形--外牆面磚膨脹擠壓形成剝離情形，未脫落，但隨時有墜落可能。』…」，建築師公會依前揭破損情形實際記錄及估算破損面積，詳細之破損區域估算分佈及面積、比例，詳如原證三鑑定報告書。 ⒊再者，依據台灣省建築師公會台南縣辦事處鑑定結果，破損區域即A區、B區、D區及E區總計面積為1818.27㎡，破損區域占外牆總面積之比例為61.75%，足見瑕疵之嚴重程度。且建築師公會由外牆掉落磁磚之樣本，可知此破損情形並非單純僅因磁磚脫落而已，包括防水層及水泥黏著層亦一併脫落，加上，由被告阜康公司修補之B區出現白華現象；由此可知，被告阜康公司就系爭建築物外牆所施作之防水工程亦失其功效，至臻明確。㈢原告公司於建築物交付後發現外牆磁磚脫落即通知被告阜康公司修補。系爭工程建物於91年11月30日完工，並由被告阜康公司交付予原告公司。詎料自92年12月間起，原告公司即陸續發現建築物外牆磁磚及防水層脫落，立即通知被告阜康公司請其修補，被告阜康公司亦依原告公司之請求而修補，共計四次之多，修補時間及情形分述如下： ⒈第一次通知修補：原告公司於92年12月間通知，被告阜康公司於93年1月間修補，費用由被告阜康公司負擔； ⒉第二次通知修補：原告公司於93年3月間通知，被告阜康公司於93年4月間修補，費用由被告阜康公司負擔； ⒊第三次通知修補：原告公司於93年5月間通知，因須釐清原因待觀察後，由被告阜康公司於93年9月間修補，費用由被告阜康公司負擔； ⒋第四次通知修補：原告公司於94年11月18日及94年11月23日分別以函通知被告阜康公司修補。此次，被告阜康公司竟以建築物主體泥作裝修工程之保固期截至93年11月30日止，需原告公司另外付費為由，拒絕修補。惟因本次磁磚脫落位置位於車輛進出之車道，為避免脫落磁磚不定時自高空墜落，傷害員工身體與財物，情形急迫，乃於追究被告阜康公司責任之前，同意採暫時付費之方式，俾促使被告阜康公司盡速進行修補。㈣被告阜康公司拒絕修補之理由不可採。 ⒈如前所述，系爭工程建物之瑕疵，被告阜康公司固曾予以修補，惟外牆磁磚與防水層脫落之情形依然持續，並未停止。此一現象，除影響原告公司外牆美觀外，更因不定時之磁磚脫落，嚴重威脅員工與賓客之安全。為徹底解決系爭工程建物瑕疵之情形，原告公司與被告阜康公司展開多次口頭與書面協商，嗣經原告公司於95年1月26日委請律師正式以書面函致被告阜康公司，限期10日內確實答覆是否修補，被告阜康公司則委請律師於95年2月25日明確函覆需另外付費，否則拒絕修補。 ⒉揆諸被告阜康公司拒絕修補之理由，不外係以契約保固期間已滿，或施工現場有建築師指派之監造及原告公司管理人員在場監督施作，或建築物外牆防水層並無漏水現象，或以外牆脫落係因原告公司所指定之防水層材質有關等等為由，故不願繼續負起修復之義務。然其所持理由，不足採信，謹析述如㈤。㈤被告阜康公司所持需原告公司另外付費方始肯修補之理由與法不合。 ⒈系爭工程建物之法定保固期間尚未屆滿：被告阜康公司辯稱，依系爭工程建物契約第20條第1項前段：「本工程自全部工程竣工正式驗合格之日起，由乙方保固裝修工程二年、防水工程四年，…」，認自91年11月30日驗收合格後二年內始負裝修工程二年、防水工程四年之保固責任云云，不足採信。理由如下： ⑴系爭工程建物係因建築物上之防水層失效，連帶磁磚一併脫落，因外牆及外牆磁磚間之構造為外牆-防水層-水泥黏著層-磁磚，防水層之功能除了防水之外，尚有黏著磁磚之功能，因此，磁磚與防水層係為一體，因防水層有賴磁磚隔絕日光照曬，磁磚係黏著於防水層，二者互為作用，是故，在功能上防水層與磁磚應屬一體，其性質均屬防水工程之一部分。如依系爭工程建物契約第20條第1項前段之規定，磁磚及防水層之保固期間應為4年，截至提起本件起訴狀為止，尚未屆滿，被告仍應負保固任責任，至為灼然。 ⑵建築物之瑕疵擔保期間應為5年：退萬步言，縱認外牆磁磚工程係屬裝修工程，雙方契約約定保固期為2年；然依民法第498條第1項：「第493條至495條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過一年始發見者，不得主張。」、同法第499條規定：「工作為建築物，或其他土地之工作物，或為此等工作物之重大之修繕者，前條所定之期限延為五年。」、同法第501條復規定：「第498條及499條所定之期限，得以契約加長。但不得減短。」系爭工程建物為新建建築物之工作，依前揭民法之規定，被告阜康公司之瑕疵擔保期間應為5年；至於系爭工程建物契約約定縮減該瑕疵擔保期間，因民法第501條規定之性質屬於強制規定，違反此一強制規定者，應屬無效。故自91年11月30日起算5年，裝修工程及防水工程之保固期至少應至96年11月為止，足見被告阜康公司之瑕疵擔保責任尚未屆至。被告阜康公司以保固期屆滿為由，拒絕負擔瑕疵擔保責任，顯然誤解。⒉被告辯稱瑕疵係因原告公司所指定之防水層材質所致，並無理由：被告阜康公司一再以防水塗層之材料係原告公司所指定、各項材料均已依建築師指派之監造與原告公司管理人員之要求予以送審，以及施工現場有建築師指派之監造及原告公司管理人員在場監督施作等語，拒負瑕疵擔保責任，所辯不足採信。理由如下： ⑴被告阜康承攬施作系爭工程建物，仍應保證其所完成之工作，有使其具備約定之品質及無減少或滅失價值之瑕疵。系爭工程建物合約雖僅約定工程承攬總價，而未詳訂各項工程項目應採用之施工方式，然施工方式之選擇與施工管理之好壞皆影響施工品質之好壞。況承包商本有選擇材料與採購材料之自由（在規格以上），更有責任依約使用符合規定與功能之材料，原設計為一般的材料與工法，已有許多施作且成功之案例，被告於選料施作之過程中，從未提出任何質疑或異議，在施工管理上顯然已有可歸責因素。 ⑵其次，被告阜康公司以系爭工程建物所有施工計畫與材料規格於施工前均已依建築師指派之監造及原告公司之管理人員要求予以送審並經簽名核可後始進場施工云云；然依最高法院89年台上第2097號判決意旨：「債務人應依債之本旨為給付，僅在特別情事下始得免責，乃債法之大原則；茍債務人之給付與債之內容不符，而主張免責者，自應就其歸責事由不存在負舉證責任。承攬人完成之工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失其價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492 條定有明文。此項承攬人之瑕疵擔保責任固係無過失責任，不以承攬人具有過失為必要，亦不因定作人另委有監工之人，而得減輕或免除其責任。若因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，則亦發生不完全給付之問題，此時定作人除得請求修補或解除契約或請求減少報酬外，依同法第495條規定並得請求損害賠償。」可知被告阜康公司之瑕疵擔保責任係無過失責任，不以具有過失為必要，亦不因定作人另委有監工之人，而得減輕或免除其責任，準此，被告阜康公司所辯，自屬無據。⒊建築物外牆防水層脫落，已屬系爭工程建物之防水工程有瑕疵被告阜康公司復以至現場查看結果發現並無任何「漏水現象」為詞，推卸其瑕疵擔保責任，實屬無理。理由如下： ⑴依系爭工程建物契約第20條第2項前段：「在保固期內，倘工程一部或全部損害時，經查明係工作不良，材料欠佳所致者，乙方應於甲方所定期限負責無償修復…」，是以，被告阜康公司之瑕疵擔保責任之條件，僅為保固期內工程受有「損害」，經查明為工作不良，材料欠佳所致者，被告阜康公司即應負無過失責任；尚無所謂防水工程之瑕疵應以「漏水」為要件者。 ⑵且查系爭建築物外牆磁磚脫落，並非僅僅磁磚脫落而已，尚包括防水層一併脫落。防水層既亦脫落，則建築物之防水功效顯已減損，因此，被告阜康公司就防水層之施作難謂無瑕疵，豈有需達漏水程度方可請求修補之可言。 ⑶再者，防水層係屬防水工程之一部分，防水工程之保固期為4年，其期限應至95年11月底始為屆至。是故，被告阜康公司以無「漏水現象」為由，顯係推拖之辭，不足採信。㈥工作瑕疵原因不明時，應由承攬人舉證證明無民法第495條第1項之可歸責事由或瑕疵係同法第496條之依定作人指示而生之事實： ⒈按定作人以工作有瑕疵，主張承攬人應負瑕疵擔保責任，僅須就工作有瑕疵之事實舉證，即為已足，無庸證明承攬人有可歸責之事由；承攬人如抗辯工作之瑕疵，係因定作人所供給材料之性質，或依定作人之指示而生者，對此項免責之事由，應負舉證責任。最高法院著有94年度台上字第1504號判決要旨可資參照。因此，在工作有瑕疵之事實，原告已詳為舉證，且被告亦不否認之情形下，被告自應就自己無民法第495條第1項之可歸責事由或瑕疵係同法第496條之依定作人指示而生之事實詳加舉證。 ⒉又依最高法院89年度台上字第2097號判決意旨：「債務人應依債之本旨為給付，僅在特別情事下始得免責，乃債法之大原則；茍債務人之給付與債之內容不符，而主張免責者，自應就其歸責事由不存在負舉證責任。承攬人完成之工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失其價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第四百九十二條定有明文。此項承攬人之瑕疵擔保責任固係無過失責任，不以承攬人具有過失為必要，亦不因定作人另委有監工之人，而得減輕或免除其責任。」既為無過失責任，被告亦無從以不可歸責承攬人為由，冀望免除其責。由上得知，工作瑕疵不明時，應由被告負舉證責任之不利益。 ⒊原告因被告阜康公司先前表明不欲鑑定瑕疵原因，基於安全及美觀考量，不得不於96年1月間將系爭外牆磁磚全面拆除整修，茲被告阜康公司翻然要求臺灣省土木技師公會鑑定防水層是否符合施工圖說，不免令人懷疑意在拖延訴訟，且請求鑑定後卻不同意繳納鑑定費用，顯然意圖延滯訴訟之進行。㈦被告拒絕修補，原告公司爰依法請求損害賠償。 ⒈按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，定作人除得依民法第493條或第494條規定，請求修補或解除契約或請求減少報酬外，並得逕行請求損害賠償，民法第495條定有明文。系爭工程建物既有上述瑕疵，被告又未舉證證明該瑕疵之發生係因不可歸責其本身之事由所致，自應負損害賠償責任。援此，原告公司請求承攬人之被告賠償損害，自屬有據。 ⒉其次，負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。第一項情形，債權人得請求回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。民法第213條第1項、第3項定有明文。就系爭工程建物之瑕疵，被告阜康公司既函覆拒絕修補，已於上述，是以，原告公司依民法第495條第1項、第213條第3項規定，訴請被告阜康公司支付回復原狀所必要之費用以代回復原狀。 ⒊再者，由建築師公會之鑑定報告書可知，系爭建築物外牆之正立面、右側立面、背立面及左側立面磁磚脫落程度共計占外牆總面積六成，復加上被告阜康公司重新施作部分除有繼續有脫落情形外亦有白華現象，顯見被告阜康公司並無完善修補此一重大瑕疵之能力，實有將系爭建築物外牆磁磚全部敲除重新施作之必要。經原告向其他營造商就全部拆除及重新處理之全部工作詢價結果，分別有二家營造業報價，分別為福泉泰營造有限公司之報價係11,599,458元及皇朝土木包工業之報價係10,022,607，再依二家營造商報價之平均計算，系爭建築物之修復金額需10,811, 032元。既然被告阜慶公司所給付之系爭建築物有無法修復之瑕疵，原告公司自得依民法前揭規定及契約約定，向被告阜康公司請求給付10,811,032元之修復費用。 ⒋其後，原告公司已與潤記營造有限公司（下稱潤記公司）正式簽訂承攬契約，依契約所定之修復金額為12,423,798元，原告公司並已於96年4月2日具狀合法擴張應受判決數額為12,423,798元。 ⒌被告至今依然一昧拖延，不願負責，且據悉已人去樓空，並積欠高額稅款在案，如原告公司依原樣修復，加上拆除等前置作業費用達12,423,798元，然礙於原告公司之財務預算，迫於無奈，原告惟有先將剝落磁磚除卸，及暫以簡易方式修補外觀，僅此，即已支付工程款發票金額為3,228,142元（已給付2,920,700元，其中10％為保固款，保留至保固期屆至後給付予潤記公司）。 ⒍本件系爭契約之保固條款，並未以其業已實際支出修補費用為必要。承攬契約之保固條款在法律上之意義有「單純之品質保證」、「從屬的擔保」、或「獨立的擔保」三種解釋可能，依最高法院84年台上字95號判決：「…菸酒公賣局係依兩造間訂立之保固切結書，請求賠償防霉漆脫落之損害，該切結書性質上乃一種賠償責任之特約，請求權之基礎既係本於兩造之特約，自無民法第五百十四條第一項規定之適用。該切結書載明如有剝落情形，鴻地公司即負責提供修補油漆及修理費用，自不以菸酒公賣局已實際支出修補費用為其請求損害賠償之要件。」，由此可知最高法院在該案中，即係將承攬人出具之保固切結書解關為「獨立的擔保」，故無民法第514條關於「權利行使期間」之適用，定作人請求賠償修補瑕疵所需之費用時，亦不以其業已實際支出修補費用為必要。是故，原告依系爭工程契約第20條第2項規定請求被告等修補費用，自不以已實際支出為必要。依民法第493條第2項之規定亦不應以「定作人已自行修補而支出費用」為要件，最高法院80年度台上字第465號判決容有疑義。其次，我國學界詹森林教授、楊芳賢副教授及德國之學說及實務界均肯認定作人有「預付修補必要費用請求權」，以衡平在承攬人經定作人請求修補而仍怠於修補甚或拒絕修補之情形，避免定作人之地位更陷於不利，準此，我國實務見解以「已支出修補費用」為前提，對定作人請求瑕疵修補必要費用上顯失公允。亦即原告公司即使尚未支出全額之修復費用12,423,798元，仍得據此向被告阜康公司請求全額之修復費用。 ⒎即使實務見解認定作人因承攬之工作物有瑕疵，依民法第493條第2項規定向承攬人請求償還修補之必要費用，以定作人已自行修補而支出費用為其前題要件，原告公司仍得基於將來給付之訴為本件請求。㈧被告鼎盛公司為連帶保證人自應負連帶給付責任：依民法第272條第1項規定：「數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。」，民法第273條第1項規定：「連帶債務之債權人得對於債務人中之一人或數人或其全體同時或先後請求全部或一部之給付。」，經查系爭工程建物契約第7條第1項規定：「乙方保證人對於乙方因履行本契約各項規定暨因解約發生一切義務，均連帶負其全責，並願放棄民法第七四五條規定之先訴抗辯權。」，準此，被告鼎盛公司自應與被告阜康公司，就本件回復原狀所必要之費用12,423,798元連帶負給付責任。㈨聲明： ⒈被告應連帶給付原告12,423,798元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。 ⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。二、被告阜康公司則聲明請求駁回原告之訴，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行，並以下列情詞置辯：㈠兩造間簽訂之承攬契約，其保固期間應依據兩造簽訂工程契約第20條第2項之約定為2年： ⒈按工程契約實務中，定作人本於契約自由之原則，除可約定承攬人就工作交付驗收前即已發現之瑕疵進行改善外，於工作交付驗收後所發現之瑕疵，亦往往設有保固之規定，規定承攬人就在保固期間內所發現之工程瑕疵應負責修補改善，若其拒不修補或改善不力，則定作人得自行改善，並由承攬人負擔其費用。此等保固之規定，未必即為民法上承攬人之瑕疵擔保責任，而保固期間亦未必即係所謂之瑕疵發現期間，換言之，工程契約中有關保固責任之規定，與民法上承攬人之瑕疵擔保責任，並非全然相同。 ⒉本諸契約自由之原則，工程契約之當事人對於工程承攬過程中或工作交付驗收後所發現之瑕疵，究欲要求承攬人負擔如何之責任，或規定定作人得行使何項之權利，乃至其瑕疵發現之期間，皆可透過特約之方式，予以明定。 ⒊由上述意旨可知保固責任應依兩造所訂立之承攬契約為其依據，由本件工程合約第20條第1項之記載，可知兩造乃約定裝修工程保固期間為2年、防水工程保固期間為4年、結構工程之保固依據相關法律規定。按兩造間既已就各項工程的保固期間予以明定，基於契約自由原則，自應以當事人約定為依據，至於原告質疑上開2年或4年保固期間之約定，有違民法第499條及501條云云則有誤會；蓋民法第499條乃規定：「工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者，前條所定之期限，延為五年」，究其條文之文義應係指建築物主體結構工程之保固期間而言，此文義之解釋乃與營建業習慣相符，而由兩造契約之約定亦可見端倪，本件裝修工程及防水工程之保固期間在契約中已從民法第498條所規定之1年分別延長為2年及4年，另結構工程之保固期間則適用民法第499條所規定之5年，綜觀之，此對原告而言乃保護較為周全亦未違反法律強制之規定。 ⒋至於本件究屬裝修工程抑或是防水工程，經查本件乃單純外牆磁磚連帶防水層的掉落，並無任何漏水現象而需要抓漏之情形，而在工程實務中此種有關泥作工程（內、外牆）乃屬裝修工程，依約其保固期間應為2年，按本件應屬外牆裝修工程，其保固期間依約為2年，此亦為原告所明知，否則原告便不會在保固期滿後於94年5月（第4次修補）通知被告修補後另行支付費用給被告（更甚者原告已退還被告全數保固金），及此均足徵本件磁磚的掉落依約（第20條第1項）應適用泥作裝修工程保固期間為2年之約定，其保固期間於93年11月30日已屆滿而已過保固期間。㈡被告公司以有歸責事由為限，即被告施工不良或材料欠佳者，始負保固責任： ⒈另姑不論保固期間應為若干，觀諸工程合約第20條第2項乃明定：「在保固期內，倘工程一部或全部損害時，經查明係工作不良、材料欠佳所致者，乙方（即被告）應於甲方（即原告）所定期限負責無償修復，如逾期不修復，則甲方得即行動用前述之工程保固金自行或招商修復，乙方事後對甲方修理方式…，保固金如有不敷，仍應由乙方或其連帶保證人負責如數歸還不得異議。」可知依約在保固期內被告應負保固責任之要件為損害經查明係工作不良、材料欠佳所致，今在外牆磁磚掉落原因不明的情況即尚未查明是否有符合依約被告須負保固責任要件的情形，原告乃不得以契約為據請求被告負保固責任。按在保固期內依約尚且須究明損害之原因，則在保固期滿後，縱令有須負責之情形（被告仍否認之），仍應以有歸責事由為限始符公平，綜言之，不論保固期間屆滿與否，原告倘欲依約請求被告負保固責任，即須查明損害原因確為被告施工不良或材料欠佳者，始屬有據，倘損害原因未查明，則與契約所定應負保固責任之要件未合，原告自不得依契約被告負保固責任。 ⒉另「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依民法第493條或第494條之規定，請求修補，或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第495條定有明文。準此規定，衹須因可歸責於承攬人之事由，於工作發生瑕疵，定作人除得依第493條或第494條規定，請求修補或解除契約或請求減少報酬外，並得捨此逕行請求損害賠償，或與修補、解約、減酬併行請求，為此損害賠償之請求時，原無須踐行民法第493條第1項所定定期請求修補之程序，此觀該條項所定工作有瑕疵，不以承攬人有過失為要件，而民法第495條限於因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵者，始有適用之法意自明，且依民法第495條所定『並得請求損害賠償』之文義觀之，亦應為相同之解釋。」最高法院76年度台上字第1954號判決意旨參照。 ⒊原告雖依民法第495條第1項及第213條第3項提起本件請求，惟揆諸前揭實揭意旨，民法第495條第1項損害賠償之請求乃限於因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵者，始有其適用，而定作人即原告行使此項損害賠償請求權時，則應就可歸責於承攬人之要件負舉證責任，此合先敘明。⒋至於台灣省建築師公會台南縣辦事處95年4月20日台建師南縣字第15號鑑定報告書，僅是就現況作鑑定，惟並未就磁磚脫落之原因作鑑定，尚不得即據此認定磁磚脫落係可歸責於被告，此亦與民法第495損害賠償之請求須以可歸責承攬人即被告之要件不符。㈢本件磁磚之掉落的原因既係因原告所委託之建築師指定防水材質所致，依據民法第496條之規定，被告對磁磚掉落自毋須負瑕疵擔保責任： ⒈由證人戊○○於鈞院95年8月7日言詞辯論期日之證述：「我們對於材料部分在設計時並沒有指定任何的廠商或品牌，但是對於材料的物性（物理性）會有規範，被告方面所採購的材料施工之前會經過我們確認，確認後我們會簽在材料的送審文件上。」可知，有關本件工程的防水材在工程合約中固未指定廠牌，然因建築師在設計圖中防水層材料部分對其物理性乃提出諸多詳盡之數據規範，而符合該規範者即僅有本件防水材IVERACRYL，此乃與在工程界中雖未指定廠牌但以指定規格等方式綁標情形相似，是本件防水材質確為原告所指定。 ⒉另第三人台灣恩智浦半導體股份有限公司之廠房與本件工程為相同之建築師，相同防水材質該公司之廠房外牆磁磚明顯亦曾因剝落而為修補（由顏色色澤差異查知）或尚有部分未完成修補，亦足徵本件磁磚掉落確與防水材質有關。 ⒊工作之瑕疵，因定作人所供給材料之性質，或定作人之指示而生者，定作人無前三條所規定之權利，民法第496條定有明文，本件磁磚之掉落的原因既係因原告所委託之建築師指定防水材質所致，揆諸上開規定被告對磁磚掉落自毋須負瑕疵擔保責任。㈣原告之瑕疵修補請求權，修補費用償還請求權，減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發現後一年間不行使而消滅： ⒈按「定作人之瑕疵修補請求權，修補費用償還請求權，減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發現後一年間不行使而消滅」，民法第514條第1項定有明文。 ⒉本件工程廠房外牆磁磚連帶防水層脫落之情形，原告乃自承於92年12月即已發現，原告雖曾陸續要求被告修補（從未要求損害賠償），每次磁磚修補的位置不同，然原告本件起訴前乃是發函要求被告全面修復在保固期內之建築物外牆防水層，按有關防水層隨磁磚一併掉落，原告於92年12月即已發現，而有歷次修補的過程中，原告乃同意直接以磁磚貼補方式修復，對於防水層則未為任何要求；復加上原告此次之通知為全面修復防水層，其意乃涵蓋之前之瑕疵，該瑕疵修補請求權（民法第493條）縱令不於92年 12月起算，至遲亦應自被告於保固期內最後一次修補時即93年9月起算（至於94年5月之修補因原告係自行支付費用委由被告修補，故該次並不得視為已行使瑕疵修補請求權），迄原告於起訴請求被告修補（94年11月、12月）自己逾民法第514條第1項一年之時效；至於民法第495條第1項之請求因原告自發現磁磁磚連帶防水層掉落均未曾要求被告應負損害賠償責任，原告依民法第495條之請求自92年 11月發現時迄起訴時自顯已罹於民法第514條1年之請求時效。㈤依據系爭工程合約第20條第2項之文義及最高法院之判決，原告未支出之修補費用，不得依民法第493條第2項之規定請求： ⒈依據系爭工程合約第20條第2項之文義以觀，倘原告欲依契約請求被告償還修補費用，自應以原告已支付修補費用為限，否則在本件保固金已全數退還被告阜康公司之情形下，原告如何在未支付任何費用的情形下，依約要求被告如數歸還，由此足徵原告欲依約請求償還修補費用須以原告已支付修補費用為限。 ⒉另查「定作人因承攬之工作物有瑕疵，依民法第493條第2項規定向承攬人請求償還修補之必要費用，以定作人已自行修補而支出費用為其前題要件。」（最高法院80年台上字第465號判決意旨參照），另「定作人依民法第493條規定請求承攬人償還自行修補之必要費用，以其已支出自行修補瑕疵必要費用為前提。如尚未支出，即不得依該規定而為請求。」最高法院80年台上字第799號判決亦採同旨。再者國內學者亦多採此見解，是由此足見不論依實務或多數學者，抑或是法條文義，均可確知民法第493條第2項請求承攬人償還修補瑕疵之必要費用，以定作人業已實際支出該費用為前提，今原告既尚未支出該項修補費用，揆諸前揭實務意旨自不得依民法第493條第2項之規定予以請求。 ⒊至於學者就德國法目前發展之趨勢，對我國立法及司法所提出之建議，在尚未修法前實不宜貿然適用，否則即有悖法條之文義。 ⒋末按依前述因原告尚未支出任何修復費用，自未符合民法第493條第2項請求之要件，其請求權尚未發生，自無依民事訴訟法第246條提起將來給付之訴之權利及必要。㈥最高法院判決認：民法第495條所定之損害賠償請求權係指因工作瑕疵所生之損害，應不包括修補瑕疵所生之費用在內：最高法院84年度台上字第95號判決意旨：「定作人依民法第495條所定之損害賠償請求權係指因工作瑕疵所生之損害，應不包括修補瑕疵所生之費用在內，否則同法第514條第 1項關於修補費用償還請求權消滅時效為一年之規定，即失意義。」亦可知民法第495條所規定之損害賠償與瑕疵修補費用並不相同，原告將上開二者混為一談，自與法未合。㈦原告請求償還之修補費用12,423,798元不合理：原告所提出潤記公司之報價單與被告當時承攬本件工程合約中之工程定價單比對，其中鷹架項目：潤記公司列為1,050,000元，被告工程合約為356,532元；外牆防水部分：潤記公司列為1,422,000元，被告工程合約為793,507元；洗石子項目：潤記公司列為1,263,600元，被告工程合約為147,278元；外牆貼還原磚：潤記公司列為4,089,260元，被告合約為2,191,024元，在比對完後即可知潤記公司之報價單並不實在，且原告對價格如此懸殊之差異亦未提出任何說明，自難認其價格合理。三、被告鼎盛公司未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。四、原告公司與被告阜康公司之爭執要旨：㈠不爭執之點： ⒈原告公司前於90年5月10日與被告阜康營造股份有限公司簽訂工程契約，將「慶康科技股份有限公司南科二廠新建工程」（下稱系爭工程）委由被告阜康營造股份有限公司承攬施作。被告鼎盛營造有限公司則為被告阜康營造股份有限公司承攬上開工程之連帶保證人。 ⒉系爭工程已由被告阜康營造股份有限公司於91年11月30日完工，並由原告公司完成驗收。 ⒊原告公司於92年12月間發現系爭工程外牆磁磚出現掉落現象，乃通知被告阜康營造股份有限公司修繕，並由該公司於93年1月間第1次進行修繕，及自行吸收修繕費用。 ⒋原告公司於93年3月間再發現系爭工程外牆磁磚出現掉落現象，乃通知被告阜康營造股份有限公司修繕，並由該公司於93年4月間第2次進行修繕及自行吸收修復費用。 ⒌原告公司於93年5月間復發現系爭工程外牆磁磚出現掉落現象，亦通知被告阜康營造股份有限公司修繕，由該公司於93年9月間第3次進行修繕，及自行吸收修復費用。 ⒍原告公司於94年5月初發現系爭工程外牆磁磚仍出現掉落現象，乃通知被告阜康營造股份有限公司修繕，由該公司於94年5月間第4次進行修繕，該次修繕費用係由原告支付。 ⒎原告公司同為系爭工程外牆出現磁磚掉落現象，於94年11月18日及94年11月23日發函被告阜康營造股份有限公司進行第5次修繕。被告以兩造間之承攬契約關係，工程保固期間已於93年11月30日屆滿為由，要求原告需支付修復費用，惟原告拒絕支付修繕所需費用，故被告並未進行修繕工程。 ⒏被告阜康營造股份有限公司4次修繕之工程，均係因為系爭工程外牆磁磚掉落，且磁磚掉落位置並非相同。 ⒐被告阜康營造股份有限公司進行外牆磁磚回復工程，並未依據兩造原契約內容，於磁磚上塗抹防水層。 ⒑原告已於96年1月22日與訴外人潤記營造有限公司簽訂工程合約，將南科廠外牆磁磚及洗石子牆面全面換新整修工程委由潤記營造有限公司承攬施作，契約約定之工程總價為12,423,798元（含營業稅）。㈡爭執之點： ⒈系爭外牆磁磚脫落之瑕疵係屬於裝修工程瑕疵，抑或防水工程之瑕疵，又上開工程之瑕疵其保固期間應依據工程契約之約定，抑或適用民法規定之期間？ ⒉⑴如為前者，則原告依據兩造間之契約關係及民法第493 條第2項請求償還修補費用之償還請求權，是否已罹於1年之請求權時效？亦即該請求權時效應自何時起算？ ⑵如為後者，則保固期間屆滿後，系爭工程外牆出現磁磚脫落之瑕疵，是否有可歸責於被告阜康營造股份有限公司之事由（即被告可否援引民法第496條免除瑕疵擔保責任）？及原告依據民法第495條第1項請求償還修補費用之請求權，是否已罹於1年之請求權時效？亦即該請求權時效應自何時起算？ ⒊原告依據兩造間之契約關係及民法第493條第2項，請求被告阜康營造股份有限公司償還修補費用；及依據連帶保證之法律關係及兩造簽訂契約第7條第1項約定，請求被告鼎盛營造有限公司對於被告阜康營造股份有限公司應償還之修補費用，負連帶給付責任，有無理由？ ⒋原告依據民法第495條第1項，請求被告阜康營造股份有限公司償還修補費用；及依據連帶保證之法律關係及兩造簽訂契約第7條第1項約定，請求被告鼎盛營造有限公司對於被告阜康營造股份有限公司應償還之修補費用，負連帶給付責任，有無理由？ ⒌原告請求被告償還修補費用，是否限於業已支付工程瑕疵之修補費用？ ⒍原告請求償還之修補費用12,423,798元是否合理？五、得心證之理由：㈠系爭工程之工作為新建建築物，其瑕疵擔保期間為5年，系爭工程建物契約約定縮減該瑕疵擔保期間，違反民法第501 條之強制規定，該約定無效： ⒈按「第四百九十三條至第四百九十五條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過一年始發見者，不得主張。工作依其性質無須交付者，前項一年之期間，自工作完成時起算。」、「工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大之修繕者，前條所定之期限，延為五年。」民法第498條、第499條分別定有明文。又按依民法499條、501條規定，工作為建築物，其瑕疵損害賠償請求權，僅須於工作交付後五年期限發現者，即得行使，且不得縮短，故為強制規定，違反該規定自屬無效（最高法院87年台上字第135號判決參照）。 ⒉經查，依兩造所定之系爭工程契約，系爭工程之名稱為「慶康科技股份有限公司南科二廠新建工程」，足認系爭工程之工作為新建建築物，依民法第499條之規定，其瑕疵擔保期間為5年，即使系爭工程契約第20條第1項約定：裝修工程保固期間為2年、防水工程保固期間為4年、結構工程之保固依據相關法律規定等語，經核違反民法第501條之強制規定，該約定無效，因此，系爭工程之瑕疵擔保期間仍應為5年，亦即本件瑕疵擔保期間迄至原告於95年5月9日提起本件訴訟時尚未屆滿。㈡本件原告所主張者乃係因94年11月、12月發生磁磚脫落瑕疵所生之瑕疵修補請求權，其時效應自發現該次瑕疵時起算，故原告之瑕疵修補請求權尚未罹於時效而消滅： ⒈按定作人之瑕疵修補請求權，修補費用償還請求權，減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發現後一年間不行使而消滅，民法第514條第1項定有明文。⒉兩造對於原告公司於92年12月間發現系爭工程外牆磁磚出現掉落現象，乃通知被告阜康公司修繕，並由該公司於93年1月間第1次進行修繕，及自行吸收修繕費用；原告公司於93年3月間再發現系爭工程外牆磁磚出現掉落現象，乃通知被告阜康公司修繕，並由該公司於93年4月間第2次進行修繕及自行吸收修復費用；原告公司於93年5月間復發現系爭工程外牆磁磚出現掉落現象，亦通知被告阜康公司修繕，由該公司於93年9月間第3次進行修繕，及自行吸收修復費用；以及原告公司於94年5月初發現系爭工程外牆磁磚仍出現掉落現象，乃通知被告阜康公司修繕，由該公司於94年5月間第4次進行修繕，該次修繕費用係由原告支付等情均不爭執，業如上述。 ⒊依據上開兩造不爭執之事實，足認被告阜康公司自92年12月至94年5月初先後曾對系爭工程外牆磁磚進行4次修繕，雖然第4次係由原告公司自行支付修繕費用，然可認兩造均不爭執此4次修繕工作均已完成，且自被告所提出之4次修繕之修繕前後之照片（見本院卷第二宗第43頁至第74頁）觀之，該4次修繕均已完成，而本件原告所主張者乃係因94年11月、12月又新發生磁磚脫落瑕疵所生之瑕疵修補請求權，其時效應自發現該次瑕疵時起算，則被告辯稱應自92年12月起算，或93年9月起算云云，應無可採。 ⒋又原告業先於94年11月18日及94年11月23日分別以函通知被告阜康公司修補有該函在卷可稽（見本院95年度補字第106號卷第119、120頁），嗣並於95年5月9日提起本件訴訟，亦有本院收文章可憑，原告在94年11月間發現又新發生磁磚脫落之瑕疵，且尚在五年內瑕疵擔保期間內，並於發現新瑕疵一年內即提起本件訴訟，故被告辯稱原告即使有瑕疵修補請求權亦已罹於時效而消滅云云，要無可採。㈢原告得依兩造間之契約關係及民法第493條第2項之規定請求被告阜康公司負瑕疵擔保責任： ⒈按「承攬人完成工作應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。」、「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。」民法第492條、第493條第1項分別定有明文。 ⒉原告主張系爭工程建物在94年11月間復發生建築物外牆磁磚脫落之情形，被告阜康公司所完成之系爭建築物存在瑕疵等語，業據提出現場照片（見本院95年度補字第106號卷第37頁至第44頁）及台灣省台南縣建築師公會鑑定報告（見本院95年度補字第106號卷第45頁至第118頁）為證，依據上開照片，可見外牆磁磚確實有脫落之情形，且脫落之範圍甚廣，又依台灣省台南縣建築師公會鑑定報告書第2頁陳稱：「七、鑑定標的物之構造、用途及現況，（三）鑑定標的物之現況鑑定說明：『本次鑑定主要以現況損壞鑑定及記錄為主。』、『量測方法為現況座標標示定位及高解析數位攝影記錄，現場於頂樓女兒牆上每一公尺標示一處，底層以鋼捲尺量測及定位拍照，垂直向以鋼捲尺垂落量測及定位拍照。』、『內業繪圖以每一公尺定位伸展繪圖，以減少視覺透視效果所導致之誤差；破損區域以現況攝影實際繪製量測而成。並計算損壞面積及相對立面比例。』、『破損區域現況判定如下說明：（1）A區情形--外牆面磚，面磚貼面水泥砂漿（淺灰色層）及防水層砂漿（深灰色層）均已脫落。（2）B區情形--外牆面磚已脫落後又重新施作，面磚明顯色差，已產生「白華」現象，明顯滲水情形。（依建築常理判斷，非取樣且經實驗判定）。（3）D區情形--洗石子面有明顯裂痕，敲擊後出現「空腹」聲，判斷有滲水及膨脹龜裂情形。（依建築常理判斷，非取樣且經實驗判定）。（4）E區情形--外牆面磚膨脹擠壓形成剝離情形，未脫落，但隨時有墜落可能。』…」等語觀之，原告主張系爭工程建物在94年11月間復發生建築物外牆磁磚脫落之情形，被告阜康公司所完成之系爭建築物存在瑕疵等語，應屬有據。 ⒊至被告阜康公司辯稱系爭工程合約第20條第2項約定：「在保固期內，倘工程一部或全部損害時，經查明係工作不良、材料欠佳所致者，乙方（即被告）應於甲方（即原告）所定期限負責無償修復，如逾期不修復，則甲方得即行動用前述之工程保固金自行或招商修復，乙方事後對甲方修理方式…，保固金如有不敷，仍應由乙方或其連帶保證人負責如數歸還不得異議。」可知依約在保固期內被告應負保固責任之要件為損害經查明係工作不良、材料欠佳所致，本件損害原因未查明，則與契約所定應負保固責任之要件未合，原告自不得依契約被告負保固責任，以及本件磁磚之掉落的原因既係因原告所委託之建築師指定防水材質所致，揆諸上開規定被告對磁磚掉落自毋須負瑕疵擔保責任等語，經查： ⑴按定作人以工作有瑕疵，主張承攬人應負瑕疵擔保責任，僅須就工作有瑕疵之事實舉證，即為已足，無庸證明承攬人有可歸責之事由；承攬人如抗辯工作之瑕疵，係因定作人所供給材料之性質，或依定作人之指示而生者，對此項免責之事由，應負舉證責任（最高法院94年度台上字第1504號判決要旨參照）。 ⑵本院審酌系爭工程合約第20條第2項約定：「在保固期內，倘工程一部或全部損害時，經查明係工作不良、材料欠佳所致者，乙方（即被告）應於甲方（即原告）所定期限負責無償修復，…」等語，應解釋為：如瑕疵並非工作不良、材料欠佳造成者，則承攬人即被告阜康公司可免負瑕疵擔保責任，然依上開最高法院之見解，定作人主張承攬人應負瑕疵擔保責任，無庸證明承攬人有可歸責之事由，亦即被告如欲抗辯本件磁磚脫落之瑕疵非工作不良、材料欠佳造成，自仍應由被告負舉證責任。 ⑶至被告另辯稱本件磁磚之掉落的原因既係因原告所委託之建築師指定防水材質所致等語，依據上開最高法院之見解，被告仍應就此免責之事由負舉證責任。 ⑷被告阜康公司固曾提出第三人台灣恩智浦半導體股份有限公司之廠房照片（見本院卷第二宗第39頁至第42頁），主張該第三人公司廠房與本件工程為相同之建築師，相同防水材質該公司之廠房外牆磁磚明顯亦曾因剝落而為修補（由顏色色澤差異查知）或尚有部分未完成修補，亦足徵本件磁磚掉落確與防水材質有關等語，惟經審酌該照片固有磁磚色澤差異之情形，然尚難僅以此即認本件磁磚之掉落的原因既係因原告所委託之建築師指定防水材質所致。 ⑸被告阜康公司另舉證人戊○○於本院95年8月7日言詞辯論期日證稱：我們對於材料部分在設計時並沒有指定任何的廠商或品牌，但是對於材料的物性（物理性）會有規範，被告方面所採購的材料施工之前會經過我們確認，確認後我們會簽在材料的送審文件上等語，惟經審酌證人戊○○上開證言，並無法證明本件磁磚之掉落的原因既係因原告所委託之建築師指定防水材質所致。 ⑹又被告阜康公司原欲負擔鑑定費用聲請本院指定台灣省土木技師工會鑑定本件磁磚脫落之原因，惟嗣後被告阜康公司於97年4月8日具狀表示鑑定費用過高，其經濟狀況欠佳，不送鑑定等語，有該陳報狀在卷可稽（見本院卷第二宗第234頁）。因此，被告阜康公司就本件磁磚脫落之瑕疵非工作不良、材料欠佳造成，以及本件磁磚之掉落的原因既係因原告所委託之建築師指定防水材質所致等抗辯，尚未能舉證以實其說，是難認被告阜康公司以上開事由辯稱其無庸就本件磁磚脫落之瑕疵負瑕疵擔保責任等語為可採。 ⒋依上所述，本件原告已就工作有瑕疵之事實舉證，而被告阜康公司未能舉證證明免責事由，是原告得依兩造間之契約關係及民法第493條第2項之規定請求被告阜康公司負瑕疵擔保責任，堪可認定。㈣因原告主張本院如認原告不得依兩造間之契約關係及民法第493條第2項之規定請求被告阜康公司負瑕疵擔保責任時，始依民法第495條第1項，請求被告阜康營造股份有限公司償還修補費用，而本院業已認定原告得依兩造間之契約關係及民法第493條第2項之規定請求被告阜康公司負瑕疵擔保責任，而原告依上開各請求權對被告所為之請求範圍復為相同，故本院不另就原告得否依民法第495條第1項，請求被告阜康公司償還修補費用為准駁之認定，併予敘明。㈤原告得請求被告阜康公司償還之修補費用於3,228,142元範圍內為有理由： ⒈民法第493條規定：「工作有瑕疵者，定作人得定相當之期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者承攬人得拒絕修補。前項規定，不適用之。」所謂定作人得自行修補，係以承攬人不於定作人所定之期間內修補，或拒絕修補為其要件（最高法院86年度台上字第2298號判決要旨參照）。 ⒉本件原告主張被告阜康公司拒絕修復系爭工程建物94年11月發生之磁磚脫落瑕疵，其自得請求被告阜康公司償還修補費用等語，業據提出被告阜康公司委託律師函覆原告請求修復之律師函在卷可稽（見本院95年度補字第106號卷第124、125頁），且被告阜康公司迄自本件訴訟言詞辯論終結前均明白表示其無修復之責而拒絕修復，是原告此部分之主張，應為可採。 ⒊按「定作人因承攬之工作物有瑕疵，依民法第493條第2 項規定向承攬人請求償還修補之必要費用，以定作人已自行修補而支出費用為其前題要件。」（最高法院80年台上字第465號判決、80年台上字第799號判決意旨參照）本件原告於97年6月4日以書狀陳報其因自行委託潤記公司施作修補工程，應支付之工程款為3,228,142元（已給付2,920,700 元，其中10％為保固款，保留至保固期屆至後給付予潤記公司）等語，有該陳報狀及所附統一發票、匯款回條在卷可查（見本院卷第二宗第295頁至296頁背面），本件原告確定應支付之工程款為3,228,142元，且已實際支付2,920,700元，雖尚有10％為保固款，然此部分應符合將來給付之訴之要件，是原告請求被告阜康公司償還之修補費用在3,228,142元之金額範圍內為有理由，應予准許。 ⒋至原告另援引我國學者及德國民法之學說及實務見解主張原告公司即使尚未支出全額之修復費用12,423,798元，仍得據此向被告阜康公司請求全額之修復費用等語，惟查，該學者及德國民法之學說及實務見解尚無法直接適用於我國民法，且依據原告所提出之台灣省台南縣建築師公會鑑定報告，亦僅就現況損害鑑定及記錄，並未鑑定「本件瑕疵須如何修補」？以及「修補本件瑕疵須花費多少費用」？故原告僅憑自己尋找的三家營造商的報價單即謂修補本件瑕疵須花費124,237,980元，自難認其主張為可採；此外，依台灣省台南縣建築師公會鑑定報告亦未認定「本件磁磚脫落之瑕疵範圍達百分之百」，亦未認定「本件磁磚脫落之修補方式須全部拆除、換新」，因此，估不論原告所引之學說見解是否可採，原告均尚未就「修補本件瑕疵須花費多少費用」舉出確實之證據，故本院參酌台灣省台南縣建築師公會之鑑定報告、被告提出之4次修補前後之照片，以及兩造均不願意再支付鑑定費用請專業機構為本件鑑定之情形下，酌定原告請求被告阜康公司償還之修補費用宜以原告確實需要支付之3,228,142元之範圍內為有理由，予以准許，其餘部分，難認為有理由，不應准許。㈥再按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；民法第229條第1、2 項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5；亦為同法第233條第1項及第203條所明定。本件原告請求被告阜康公司應給付之上開金額，並未定有給付之期限，而本件起訴狀繕本係於95年5月26日送達被告，因此，原告請求自起訴狀繕本送達翌日即95年5月26日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，核與上開規定並無違背，並無不合。㈦末按保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第272條第1項規定連帶債務之文義參照觀之甚明，最高法院45年台上字第1426號判例可資參照。本件被告鼎盛公司為被告阜康公司之連帶保證人，自應與被告阜康公司就償還修補費用及其法定利息負連帶清償責任。六、綜上所述，原告依據兩造間之契約關係及民法第493條第2項之規定，請求被告應連帶給付其3,228,142元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年5月26日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，即有理由，應予准許，原告逾上述範圍所為之請求，為無理由，應予駁回。七、原告及被告阜康公司均陳明願供擔保，請求宣告准予假執行及免為假執行，經核均無不合，爰酌定如主文第四項所示之金額，分別予以准許。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，業因訴之駁回而失所依附，應併予駁回之。八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第2項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　97　　年　　6 　　月　　18　　日民事第三庭法　官　林福來以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中　　華　　民　　國　　97　　年　　6 　　月　　18　　日書記官　吳俊達

臺灣臺南地方法院95年度建字第26號

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