95年度智字第17號｜民事：給付違約金等｜裁判日期：95 年 06 月 29 日

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　　95年度智字第17號原　　　告　盧建偉即珍珠工坊茶飲專賣店訴訟代理人　江信賢律師蔡麗珠律師乙○○律師被　　　告　甲○○ 上列當事人間請求給付違約金等事件，本院於民國九十五年六月十五日言詞辯論終結，判決如下：主　　文被告應給付原告新台幣叁拾玖萬柒仟叁佰肆拾元，及自民國九十五年六月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔五分之三，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分得假執行；但被告於執行標的物拍定、變賣或其他財產權執行程序終結前，以新台幣叁拾玖萬柒仟叁佰肆拾元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事　　實甲、原告方面一、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）五十九萬七千三百四十元，及自民國（下同）九十五年六月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。二、陳述：㈠程序方面：按當事人得以合意定第一審管轄法院，民事訴訟法第二十四條第一項定有明文。查系爭加盟合約書第十三條約定：「雙方同意若因本契約涉及訴訟時，以台灣台南地方法院為第一審管轄法院」，故鈞院對本件有管轄權。㈡實體方面：原告為珍珠工坊茶飲專賣店之負責人，被告加入原告加盟店，立有加盟合約書，惟被告卻遲延給付貨款、違反合約及侵害原告商標權，因此提出本件訴訟。 ⒈貨款部分： ⑴依系爭合約第七條第三款特別約定：原告與其加盟店間之原物料、配料或包裝材料或其他一切貨款，於每月5結帳單，於次月20日以現金或七日支票給付。被告於94年11月24日至26日、29日共向原告進貨31,692元，應於94年12月05日結帳，於95年01月20 日給付貨款。復於同年12月09日、17日共向原告進貨18,970元，應於95年01月05日結帳，於95年02月20日給付貨款。惟被告均未依約給付，共積欠貨款50,662元，爰依法訴請被告給付貨款47,340元。 ⑵被告於九十五年五月二日辯論時，自認「積欠四萬八千元到五萬一千元左右」。被告雖抗辯原告未給結帳單，尚未對帳，被告無給付義務等語，惟詳觀上開約定，並未提及原告必須給被告結帳單，契約記載每月五日結帳單，是指每月五日作為前一月份貨款的截止日，而非原告必須另寄發結帳單，蓋原告加盟體系之加盟店所使用之原料、飲料杯，均由原告指定廠商配送，為使各加盟店均能掌握上開原料、飲料杯之規格、單價等，原告早已發給各加盟店－總公司常溫物流明細表，因此各加盟店於貨款截止日，只須依總公司常溫物流明細表之記載，即可得知應該給付多少貨款，無須再為對帳，原告自無須再寄結帳單予被告。 ⒉懲罰性違約金部分： ⑴按「乙方（即被告）如有下列情況之一者，視為違約：「１、擅自將該店之服務技術、商品、設備移往他處使用者。２、未依甲方（即原告）之規定使用企業識別系統（含ＣＩＳ）製作物。３、怠於依約給付債務、貨款或其它費用者。‧‧‧。乙方如有違反前項各款情形之一，甲方得不待催告逕自解除或終止本契約及沒收乙方之履約保證金，並請求乙方懲罰性違約金五十萬元整。」系爭合約第十條第一項第一款至三款、第二項分別定有明文。 ⑵擅自將該店之服務技術、商品、設備移往他處使用者（第十條第一項第一款）： ①按「於本契約存續期間及本契約消滅一年內，乙方及其受僱人未經甲方書面同意不得以自己名義或第三人名義經營投資、受聘僱或以任何方式參與或指導它人經營相關或類似之業務」，系爭合約第九條定有明文。兩造既於契約中約定競業禁止條款，於契約終止後，如果他造違反競業禁止約定，應亦違反原有契約之約定，蓋就競業禁止條款而言，本來就是規範契約終止後所應負之義務，此亦為當事人之真意，因此如有違反，當屬違反原有契約之約定。 ②系爭加盟合約於95年01月04日經原告合法終止後，被告即不得再使用加盟體系之服務技術、商品、設備，惟被告於95年01月04日至同年02月27日期間仍使用原告商標營業，於95年03月04日後使用相近於原告之商標自行開設哈利餐飲便利店營業，且觀被告目錄單與原告目錄單，不論色彩、編輯方式、美工、所售商品均有高度相似性，容易使人誤認，也確有消費者反應誤認被告所開之哈利餐飲便利店即為原告之加盟店，顯係將加盟店之服務技術、商品、設備移往他處使用，亦已違反競業禁止之約定。⑶未依原告之規定使用企業識別系統（含ＣＩＳ）製作物（第十條第一項第二款）： ①所謂企業識別系統CIS (Corporate Identificati on System)可作如下定義：「將企業經營理念與精神文化，運用整體傳達系統（特別是視覺傳達設計），傳達給企業體週遭的關係者或團體（包括企業內部與社會大眾），並掌握使其對企業產生一致的認同感與價值觀」，包括：理念識別（例如經營信條）、活動識別（例如促銷活動）及視覺識別（例如旗幟、產品、包裝用品）（林盤聳所編著企業識別系統乙書第9、11、13、14頁）。 ②活動識別部分： 活動識別之內涵包括促銷活動，就加盟體系而言，為了維持加盟體系之一致形象，各加盟店自應配合總店之促銷活動，例如：買五送一之促銷活動。 原告與其加盟體系之加盟店均有約定：不論顧客來加盟店自取，或由加盟店外送飲料，加盟店均需提供買五送一之促銷活動，不得有任何限制，此可參照當時原告各加盟店：台中店、北平店、健行店、漢口店、豐原店、大里店、沙鹿店、花蓮店及被告之大墩店的目錄單均有明白標示「買五送一不加價」，其中，被告之大墩店目錄單亦有此一標示，被告對該目錄亦不爭執。 原告之加盟店北平店店長陳晉毅、豐原店店長賴尚偉均結證稱：「（問：有關買五送一的促銷活動有何約定？）每一家的加盟店都有拿到總店配送的ＤＭ，上面都有很清楚買五送一的標示」、「（問：買五送一的促銷活動。是否曾經與加盟店有約定？）加盟之初，總店有說每一季都會有活動或配套措施，如推出促銷或套餐或新品，加盟店必須配合」。 證人張恒瑜亦結證稱：「（問被告有無受訓過？）有，是我本人代訓，我是受訓的指導員」、「（買五受送一促銷的活動，加盟受訓時，有無告知被告？）受訓的過程，都已經親自告知必須作買五送一的活動，包括自取與外送，這是珍珠工坊的行銷方式」、「（有無取得被告的同意？）有」，而且被告亦稱：「對證人陳述受訓與指導的過程，沒有意見」。 如上所述，兩造確有約定必須提供買五送一之促銷活動，包括自取與外送，此一促銷活動，乃企業識別系統之活動識別。 被告已自認，其所提供之買五送一的促銷活動，只限自取，揆諸上開說明，被告顯未遵守企業識別系統之約定。 ③視覺識別部分： 視覺識別之內涵包括旗幟、產品、包裝用品，因此加盟店應當使用總店指定之原料，才能作出相同類型、品質之產品，以及使用總店指定之飲料杯（包裝用品）盛裝飲料，以便透過飲料杯外觀，即可區辨係屬特定加盟體系，藉以維持加盟體系關於產品、包裝用品之一致性。 產品部分：加盟店均應使用總店指定之原料，且向總店指定之供應商進貨時，只能進總店指定之原料，不得進非總店指定之原料，不論是否自用，亦不論數量多少，均在禁止之列。原告之加盟店北平店店長陳晉毅、豐原店店長賴尚偉均結證稱：「（問：所使用的原物料來源？）也都是由總店提供廠商的資料，向配合的廠商進貨」、「（要進那些原物料如何決定？）加盟合約後，公司會提供明細表記載進貨的廠商與應該進那些貨，數量可以依各店的營業狀況決定，每一種原物料都有固定的供應廠商」。對各加盟店負責人（包括被告）受訓之證人張恒瑜亦結證稱：「（加盟店向總店進貨時，是否只能進總店指定的原料？）是的」、「要使用特定廠商特定的原物料，才能夠維持我們商品的品質，指定的廠商都是經過嚴格的篩選」。如上所述，兩造確有約定被告應使用原告指定之原料，且向原告指定之供應商進貨時，只能進原告指定之原料，不得進非原告指定之原料。惟查，被告竟違反上開進原料之約定，茲以向弘琪實業有限公司（下稱弘琪公司，即立基公司）進貨為例，被告只能進原告所指定之原料，亦即如立基公司物流表所示，惟被告卻擅自進非原告指定之原料：梨山草莓醬（小），荷蘭城雞蛋布丁粉300g、勞倫斯焦糖糖漿等，而且被告亦自承：「被告向指定供貨廠商購買梨山草莓醬、荷蘭城雞蛋布丁粉等物自用，要無違約可言」，可見被告確有擅自進非原告指定之原料。雖然被告抗辯數量不多係供自用，惟不論是否自用，被告均不得進原告指定以外之原料，又觀被告向弘琪公司進貨之貨單，被告所叫貨之數量本均不多，豈有可能全部自用？且就茶飲行業而言，為保持原料、物品之鮮度，均以少量多叫之方式進貨，故被告所辯亦不足採。另就潛艇堡而言，各加盟店出售之潛艇堡必須遵守原告之指示製作，亦即必須使用法國土司，土司上面沒有灑上芝麻，此觀對被告受訓之證人張恒瑜結證稱：「（就潛艇堡部分，是否曾經跟被告說明要以何原料製作？）有，是使用法國土司，有固定的供應商，包含客數的份量及單價、包裝這些都是受訓的內容，原告提出本日的法國土司進貨單，上面有記載規格，是我親自交給被告並說明」、「被告使用的是類似便利（商店）的大亨堡，上面有灑芝麻，原告是使用七十五公克的法國土司，沒有芝麻」，惟被告出售之潛艇堡卻是使用有灑上芝麻之其他麵包，此經被告自認，可見被告所製作之潛廷堡違反原告之要求，影響加盟體系商品之一致性。 包裝用品部分：原告加盟體系之加盟店所使用之飲料杯，包括：紙杯、塑膠杯及保麗龍杯，均應印有原告商標，由原告指定廠商配送，此可參照原告之總公司常溫物流明細表。原告之加盟店北平店店長陳晉毅、豐原店店長賴尚偉均結證稱：「全部的飲料杯都是總店供應的，上面印有LOGO」，對被告受訓之證人張恒瑜亦結證稱：「受訓的時候有告知被告，出售的商品都必須在包裝上顯示商品的LOGO，杯子的部分也是如此，並不僅止於封口膜，還有包括杯身，企業的形象主要是來自於杯子。」。惟查，被告所使用之飲料杯並非由原告提供，且未印有原告商標，業已違反上開使用飲料杯之約定，此觀被告於開庭時自認：「塑膠杯的部分，是使用沒有商標的飲料杯，塑膠杯是被告另行訂購的，不是使用原告提供的」。至於被告抗辯原告的廣告單上所列舉的飲料杯也是沒有商標、被告本日在原告的總店購買的飲料也是透明沒有使用商標的塑膠杯云云，亦有誤會。蓋「被告本日提出的台南總店塑膠杯是365cc，只有台南總店出售，其他加盟店出售的都是500與700cc ，廣告中以透明杯裝是當作樣品使用，不得作為出售之用」，又被告指稱透明杯封口膜之圖文字樣已足以識別為加盟店的產品云云，惟依兩造約定，塑膠杯在側面也是要有原告的商標， ⑷怠於依約給付債務、貨款或其它費用者（第十條第一項第三款）：被告總共積欠貨款50,662元，迄未給付，自係怠於依約給付貨款，已違兩造約定。 ⑸綜上所述，由於被告違反系爭合約第十條第一項第一款至三款約定，原告自得不待催告逕自終止系爭契約及沒收被告之履約保證金，並請求被告懲罰性違約金五十萬元，被告主張以履約保證金抵銷違約金云云，委無足取。 ⒊侵害商標權部分： ⑴按「未得商標權人同意，有下列情形之一者，視為侵害商標權：明知為他人著名之註冊商標而使用相同或近似之商標或以該著名商標中之文字作為自己公司名稱、商號名稱、網域名稱或其他表彰營業主體或來源之標識，致減損著名商標之識別性或信譽者」、「商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償」、「商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：、依民法第二百十六條規定。但不能提供證據方法以證明其損害時，商標權人得就其使用註冊商標通常所可獲得之利益，減除受侵害後使用同一商標所得之利益，以其差額為所受損害」，商標法第六十二條第一款、第六十一條第一項、第六十三條第一項第一款分別定有明文。 ⑵又按契約消滅後，乙方須於七日內將前項授權使用之招牌拆除並予銷毀，乙方不得繼續使用，系爭合約書第四條第三款定有明文。 ⑶查系爭加盟合約於95年01月04日經原告發函合法終止後，被告須於七日內將原告授權使用之招牌拆除並予銷毀，不得繼續使用，惟被告卻仍繼續使用原告商標營業至95年02月27日止，此經被告當庭自認。 ⑷再者，原告商標圖樣為「ＰＷ珍珠工廠pearl workshop 」，因為被告是加盟店，因此授權被告使用上開商標中之「ＰＷ」文字作為表彰被告是原告加盟店之一之標識，並在被告加盟店門口柱子製作「PW」標識之招牌，該招牌並有「珍珠工場」字樣，此有該招牌設計圖可稽，惟被告自95年03月04日起，卻在其自行開設之哈利餐飲便利店繼續使用上開「ＰＷ」標識之招牌，僅將P轉成九十度、將「珍珠工廠」字樣抹去，其餘均同，仍係近似於原告之商標，亦係侵害原告商標權，至被告辯稱其係照明設備，不能拆云云，惟該招牌並非作照明用，而係作為原告加盟店之標識。 ⑸如上所述，兩造契約於95年01月04日終止後，被告於95年01月04日至02月27日期間仍使用原告商標，於95年03月04日後使用相近於原告之商標（商標法第六十二條第一款），均係侵害原告商標權，而被告使用原告商標，卻又出售非原告加盟體系之商品，自係減損原告加盟體系之整體形象，影響原告業務上信譽，致原告受有損害，自得請求損害賠償（商標法第六十一條第一項參照）。衡諸兩造簽約時被告須繳交加盟權利金十萬元，系爭加盟合約終止後，被告如要再加盟原告，本需再繳交十萬元，因此，被告未加盟原告即使用原告商標，顯然受有無須繳交加盟權利金十萬元之利益，僅向被告請求損害賠償五萬元（商標法第六十三條第一項第一款參照）。 ⒋綜上所述，被告遲延給付貨款47,340元，違反系爭加盟合約之約定應支付違約金50萬元，及侵害原告商標權應賠償5萬元，共應給付原告397,340元。又原告原本希望兩造能夠好好溝通協調，惟與被告溝通過程中，被告實無和解誠意，其後本件開庭時，承蒙鈞院移送試行調解，原告亦願讓步，以便早日解決紛爭，然被告仍堅不讓步，為了維持原告加盟體系商譽以及整體形象一致性，只好請求鈞院定紛止爭。三、證據：提出㈠台南市政府營利事業登記證商聯字第09201731號影本乙件；㈡加盟合約書影本乙件；㈢相片六張；㈣94年12月19日、95年03月27日弘琪實業有限公司銷貨明細表影本各乙份；㈤台南地方法院郵局95年01月03日存證信函第21 號及其回執影本乙份；㈥台中大隆路郵局95年02月27日存證信函第241號影本乙件；㈦茉莉商行94年12月24日、94年12 月25日出貨單影本各乙件；㈧被告簽收貨物並確認貨款之證明影本乙件；㈨相片影本兩份；㈩奇摩知識95年03月27日網頁影本乙件；原告總店、台中店、北平店、健行店、漢口店、豐原店、大里店、沙鹿店、花蓮店及大墩店目錄單影本各乙份；原告總公司常溫物流明細表乙份；原告與弘琪公司間往來之物流表影本乙份；被告哈利餐飲店目錄單乙份；出貨單影本六紙；叫貨單及目錄各乙份；被告積欠貨款明細表乙份；經濟部智慧財慧局93年07月01日 (93)智商0093字第09376316760號函影本乙件；中華民國商標註冊證第00000000號影本乙份；企業識別系統/ＣＩＳ，林磐聳編著，94年02月三版，封面、版權頁及第9、11 、13、14頁影本乙份，並聲請傳訊陳晉毅、賴尚緯、高宏哲、張恆瑜。乙、被告方面：一、聲明：請求駁回原告之訴。二、陳述㈠程序方面：本件兩造合意由鈞院管轄，顯失公平，爰聲請移轉台中地方法院管轄。按系爭加盟合約第十三條固約定：「雙方同意若因本契約涉及訴訟時，以台灣台南地方法院為第一審管轄法院」，惟依民事訴訟法第二十八條第二項規定：「第二十四條之合意管轄，如當事人之一造為法人為商人，依其預定用於同類契約之條款而成立，按其情形顯失公平者，他造於為本案之言詞辯論前，得聲請移送於其管轄法院。」。系爭加盟合約為定型化契約條款，屬原告預定用於同類契約之條款，且原告為商號負責人亦為商人，上開合意管轄之規定，使被告須遠至台南應訴，對被告顯失公平，爰聲請鈞院依上開民事訴訟法規定，及同法第一條後段、第十二條規定，將本件移送債務履行地及訴之原因事實發生地即台中地方法院。㈡實體方面： ⒈被告並未違約，原告所指違約情事，並非事實，原告之主張顯非可採。 ⑴被告經營之飲食店，固有使用透明塑膠材質之飲料杯盛裝飲料，惟依原告提供之產品廣告圖片目錄所示，原告出產之珍珠奶茶、拿鐵咖啡，亦均以透明塑膠材質飲料杯盛裝，可見使用透明塑膠材質飲料杯係在原告容許之範圍，再者，原告並未提供上開透明塑膠杯予加盟店，此由原告物流配送價目表中並無透明塑膠杯乙項可知，則被告另行購買透明塑膠杯，並使用於盛裝冷飲，並無違反系爭加盟合約第五條第五款之可言。 ⑵原告提出梨山草莓醬及荷蘭城雞蛋布可粉等物固為被告所有，惟其中梨山草莓醬僅供被告自行食用，並未對外販售，而雞蛋布丁粉係被告自行製作布丁食用，亦未做為販售用途，二者均非系爭加盟合約第七條第一項所稱加盟商品之原物料，被告亦未違約。 ⑶原告復主張兩造約定有買五送一之促銷服務云云，並非事實，被告否認之。蓋揆諸系爭加盟合約條款，並未有此條款，原告所指口頭約定云云，顯屬無稽。縱其加盟店因配合原告之促銷活動，而有買五送一之優惠措施，惟既須「配合」原告，顯係原告單方面之指示，並非原告與被告之約定，原告仍應就兩造有上開約定之事實，負舉證責任。 ⒉系爭加盟合約書第七條第三款固約定：「原物料、配料或包裝材料或其他一切貨款，於每月五日結帳單，於次月二十日以現金或七日支票給付貨款。然原告迄未寄交結帳單予被告，向被告請款，而原告於九十五年一月三日寄發予被告之存證信函，亦未提出被告應給付原告貨款若干；且原告訴訟代理人於九十五年四月三日庭訊時，亦坦言原告從來就沒有給過結帳單，足見兩造間之貨款迄今尚未結帳，被告實無怠於給付貨款可言。參據原告就被告應支付之貸款金額為若干，於起訴後一再變更，其連貸款金額都未確實核算，怎有與被告結帳之可能？原告提出之「總公司常溫物流」、「印刷品免洗類」證物，係商品目錄，並非送貨單，其上之定貨量及金額均為原告所填，無從證明被告所訂貨品之數量及金額。而被告簽收貨物並確認貨款之證明上固有被告親筆簽名及十一月二十四日之日期，但此為貨品簽收單，其上並無金額之記載，原告須另行寄出結帳單向被告請款，被告始能以支付貨款。詎原告竟自行於上開貨物簽收單上偽填金額，混充作為被告填欠貨款之證明，顯非適法。再者，原告提出之估價單及出貨單上固有被告之簽名，惟上開出貨單原來並無單價及金額之記載，此有上開單據可稽，上開出貨單上之金額，亦係原告所偽填。而其中一張出貨單上並無被告或其員工之簽收，此應非被告所購貨品，另一出貨單為被告之員工魏敬倫所簽收，然原出貨單上並無單價及金額之記載，此部分亦為原告所偽造。原告所提出其餘出貨單上之金額記載，均係其臨訟時所偽造，原告不惜在出貨單上偽填不實之記載金額，其目的無非在欺騙鈞長其所稱被告簽名的出貨單就是結帳單，以配合原告訴訟代理人於九十五年四月三日鈞院庭訊時，謊稱出貨單可以看出貨物的數量與金額的陳額，其作法顯已涉犯刑法變造文書罪，委無可採。 ⒊關於原告主張侵害商標權部分 ⑴原告於九十五年一月三日以台南地方法院郵局第二十一號存證信函終止系爭加盟合約之終止事由，係以被告違反系爭盟合約第十條第二款，而依同條第六款約定，終止合約，此由卷附原告所提出之存證信函可知。惟被告並無原告於上存證信函所指之終止事由，原告終止合約為不合法。蓋系爭加盟合約第十條第二款約定：「未依甲方（即原告）之規定使用企業識別系統製作物者，視為違約。」所謂企業識別系統，簡稱ＣＩＳ（ＣorporateＩdentityＳystem），意指企業經營者為塑造自己企業形象，所研發出一個大眾認識的系統，而企業識別系統製作物，應係指有企業識別標誌之物品。查被告加盟原告之飲食店後，即使用原告設計發包之招牌、文宣品、商品目錄，及原告提供之紙杯、保麗龍杯、塑膠袋等企業識別物品。上開飲料杯均使用被告向原告指定廠商訂購，印有原告商標之封口膜。從飲料杯上封口膜之圖文字樣，亦足以識別為原告珍珠工場之產品，顯見被告並未違反上開約定甚明，原告並無終止系爭加盟合約之事由，其於九十五年一月四日寄交被告存證信函之終止合約意思表示，顯不合法，而不生終止之效力，則被告於九十五年二月二十七日依加盟合約使用原告之商標，委無侵害商標權可言。 ⑵兩造之加盟合約，因原告擅自非法終止，而有如上之糾紛存在，至此被告已再無繼續加盟之意願，而於九十五年二月二十七日寄發存證信函予原告，為合意終止系爭加盟合約之意思表示。於合約終止後，被告即將所經營之飲食店更名為哈利餐飲便利店，未再使用原告之商標。原告主張被告於九十五年三月四日自行開設哈利餐飲便利店後，仍以「ＰＷ」（字體白色，底暗紅色）作為商標使用，自係使用相近於原告之商標云云，顯屬無稽，蓋原告之商標權，係包含有ＰＷ圖樣及珍珠工廠pearl workshop字樣之圖文，並非僅ＰＷ二個字母圖樣，而原告提出被告於其餐飲店柱子上僅使用Ｐ及Ｗ二個英文字母做為照明裝置，其中「Ｐ」字母尚且將之倒置九十度，一般人均不致於因有上開照明裝置之存在，而與原告之商標有混淆之虞，或進而誤以為被告開設之餐飲店為原告之加盟店，顯見被告並未使用近似於原告之商標。 ⒋關於原告主張懲罰性違約金部分 ⑴系爭加盟合約第十條第六款固規定：「乙方（即被告）如有上述違約事由之一，甲方（即原告）得不待催告逕自解除或終止本契約及沒收乙方之履約保證金，並請求乙方懲罰性違約金五十萬元整。」，是須被告有系爭合約第十條第一款至第五款所指違約情事，始負有給付懲罰性違金之義務，本件被告並無系爭合約第一款至第五款之違約情事存在，原告不得請求給付懲罰性違約金。 ⑵被告並未擅自將該店之服務技術、產品、設備移往他處使用： ①系爭合約第十條第一款：「擅自將該店之服務、技術、商品、設備移往他處使用者，視為違約」，其規範意旨在於合約有效期間內，禁止加盟店於他處另設營業據點，而損及總店之加盟權益。本件被告於兩合約終止後（不論是原告主張之合法終止或被告主張之合意終止），自行創設哈利便利餐飲店之行為，顯非上開條款規範意旨所禁止之行為，其行為縱有違反合約第九條競業禁止之約定，亦與第十條第一款之約定無關，原告自不得據以依合約第十條第六款請求懲罰性違約金。 ②系爭合約第九條固約定：「於本契約存續期間及本契約消減一年內，乙方（即被告）及其受僱人未經甲方（即原告）書面同意不得以自己名義或第三人名義經營投資、受聘僱或以任何方式參與或指導它人經相關或類似之業務」，惟學說上就競業禁止特約之合理性，認應就當事人間之利害關係及社會的利害關係作總和的利益衡量，其重要標準計有：㈠企業或雇主須有依競業禁止特約保證之利益存在。㈡勞工之職業及地位知悉上開正當利益存在。㈢限制營工就業之對象、期間、區域、職業活動之範圍，須不超逾合理之範疇。㈣代償措施之有無。本件原告經營之飲料店屬低成本低技術之行業，並無營業秘密之利益可供保護，且上開約定並無區域範圍之限制，顯已逾越合理之範疇，而不當限制被告之職業選擇自由，依民法第七十二條規定，應屬無效。縱上開約定有效，惟系爭合約並未同時約定違反該條約定之效果，原告竟據以請求懲罰性違約金。三、證據：提出㈠原告商品廣品目錄影本乙份；㈡原告物流配送價目表影本乙本；㈢銷貨單影本乙紙；㈣照片四張；㈤出貨單及託運單影本各乙紙；㈥估價單及出貨單影本乙份；㈦出貨單影本乙份；㈧被告寄發存證信函暨回執影本乙份。理　　由甲、程序部分：一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，民事訴訟法第二十四條第一項前段定有明文。本件被告住所雖設於台北縣三重市，居所設於台中市，均非本院管轄區域，惟依兩造簽立之加盟合約書第十三條約定「因本契約涉及訴訟時，以台灣台南地方法院為第一審管轄法院」，有原告提出上開加盟合約書附卷為證，本院自有管轄權。被告雖抗辯：系爭加盟合約為定型化契約條款，屬原告預定用於同類契約之條款，且原告為商號負責人亦為商人，上開合意管轄之規定，使被告須遠至台南應訴，對被告顯失公平，聲請本院移送債務履行地及訴之原因事實發生地即台灣台中地方法院管轄等語。惟按民事訴訟法第二十八條第二項他造當事人得聲請移送管轄法院之情形，限於當事人一造為法人或商人依定型化契約所成立之合意管轄，本件被告為加盟店負責人，簽訂加盟契約之目的在於經營加盟店，被告亦屬商人，且合約內容並非繁雜冗長之契約條文，由系爭加盟合約內容觀之，有多處以手寫文字為特別約定或加註，顯見被告就契約條款並非無磋商或變更餘地，即無顯失公平之情形。本件無民事訴訟法第二十八條第二項前段得聲請移送於管轄法院規定之適用，被告聲請移送台灣台中地方法院，不應准許。又民事訴訟法第二十八條第二項所約定之合意管轄，僅生他造當事人得聲請移送之法律效果，非指合意管轄之約定無效，被告聲請移轉管轄既經駁回，依同條第三項之規定，被告不得聲明不服。復依兩造於加盟合約書所為合意管轄之約定，本院就本件訴訟有管轄權，合先說明。二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第三款定有明文。本件原告原以被告違反加盟合約，起訴請求被告給付違約金五十萬元及自起訴狀繕本送達被告翌日起之至清償日止之法定遲延利息。嗣於訴訟繫屬中主張被告積欠貨款及侵害商標權，追加請求被告給付貨款五萬零六百六十二元、給付侵害商標權之損害賠償五萬元，並擴張聲明為請求被告給付六十萬零六百六十二元，嗣又將貨款部分減縮為四萬七千三百四十元，聲明亦減縮為請求被告給付五十九萬七千三百四十元，並就遲延利息部分均減縮為自九十五年六月十五日起至清償日止。所追加之訴係本於同一加盟合約，主要爭點有其共同性，各請求利益之主張具關連性，原請求所主張之事實及證據資料，於追加之訴得加以利用，無害於他造當事人程序權之保障，為期前後之訴得在同一程序解決紛爭，以維訴訟經濟原則，認原告追加之訴符合民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款之規定，應予准許。又原告就聲明請求金額擴張與減縮部分，合於同條項第三款之規定，亦應予准許。乙、實體部分：一、原告起訴主張：㈠原告為珍珠工坊茶飲專賣店負責人，被告加入原告加盟店，兩造定有加盟合約書，合約期間自九十四年十月十八日起至九十七年十月十七日止。原告授權被告在其加盟店內使用原告經經濟部智慧財產局註冊第000000000號「珍珠工場pearl workshop及圖」註冊服務標章。約定被告使用之原物料須由原告或原告指定之供應商供貨，原物料、配料或包裝材料或其他一切貨款，每月五日結帳單，次月二十日以現金或七日支票給付。並約定如擅自將原告之服務技術、商品、設備移往他處使用者、未依原告之規定使用企業識別系統（含ＣＩＳ）製作物、怠於依約給付債務、貨款或其它費用者，視為違約，原告得不待催告逕自解除或終止契約及沒收被告之履約保證金，並請求被告懲罰性違約金五十萬元。㈡詎被告於九十四年十一月至十二月共積欠貨款五萬零六百六十二元，迄未給付；未依約使用原告提供印有原告商標之飲料杯，陸續將原告提供之飲料杯退貨；使用非由原告供貨之原料梨山草莓醬（小）、荷蘭城雞蛋布丁粉300g；並將兩造約定買五送一不附任何限制之促銷活動，擅自限制為只限自取不含外送。原告因被告上開違約事實，於九十五年一月四日終止加盟合約，被告於合約終止後，仍繼續使用原告商標營業至九十五年二月二十七日。且於九十五年三月四日在原址自行開設哈利餐飲便利店，使用相近於原告之「PW」（字體白色、底暗紅色）商標，且所使用之目錄單與商品，與原告之目錄單、商品，具有高度相似性，容易使人誤認哈利餐飲便利店即為原告之加盟店，顯係將加盟店之服務技術、商品、設備移往他處使用，違反競業禁止之約定，亦構成違約事實。㈢爰依加盟合約請求被告給付貨款四萬七千三百四十元（減縮後之金額）、違約金五十萬元，依商標法第六十一條、六十三條第一項第一款之規定，請求被告賠償損害五萬元等語。二、被告抗辯如下：㈠所謂企業識別系，意指企業經營者為了塑造自己企業形象，所研發出一個讓大眾認識的系統，而企業識別系統製作物，應係指有企業識別標誌之物品。被告加盟原告飲食店後，即使用原告設計之招牌、文宣品、商品目錄與原告提供之紙杯、保麗龍杯、塑膠袋等企業識別標誌物品。被告雖另行購買透明塑膠杯盛裝飲料，惟依原告提供之商品廣告圖片目錄所示，原告出產之珍珠奶茶、拿鐵咖啡，亦均使用透明材質飲料杯盛裝，可見使用透明塑膠材質飲料杯係在原告容許範圍，況被告均有使用原告提供，印有原告商標之封口膜，已足以識別為原告珍珠工場之產品，被告購買梨山草莓醬、荷蘭城布丁粉係自行使用，並未做為販售用途，兩造亦未以口頭約定買五送一之促銷活動，原告既主張須「配合」原告，顯係原告單方面之指示，而非兩造之約定，原告應就兩造間有上開約定之事實，負舉證責任。㈡原告迄今未寄結帳單予被告，未向被告請款，原告九十五年一月三日寄發予被告之存證信函，亦未提出被告應給付原告貨款若干，足見兩造間之貨款迄未結帳，被告實無怠於給付貨款可言。㈢被告並無原告九十五年一月三日存證信函所指原告得終止加盟合約之事由，原告以該存證信函終止合約為不合法，而因原告非法終止合約，被告已無加盟必要，被告乃於九十五年二月二十七日寄發存證信函予原告，為合意終止合約之意思表示，並於合約終止後，於九十五年三月四日在原址開設合利餐飲便利店。原告之商標係包含有ＰＷ圖樣及珍珠工場PEARL WORKSHOP字樣之圖文，並非僅ＰＷ二個字母圖樣，而被告於餐飲店前柱子上僅使用Ｐ及Ｗ二個英文字母做為照明裝置，其中「Ｐ」字母尚且將之倒置九十度，不致於與原告之商標有混淆之虞，或誤以為係原告之加盟店。㈣系爭合約第十條第一款「擅自將該店之服務、技術、商品、設備移往他處使用者，視為違約」，其規範意旨在於合約有效期間內，禁止加盟店於他處另設營業據點，而損及總店之加盟權益，被告於兩造合約終止後，自行創設哈利便利餐飲店，非上開合約條款所禁止之行為，縱有違反合約第九條競業禁止之約定，亦與該第十條第一款之約定無關，原告不得據以請求懲罰性違約金。三、兩造不爭執之事實㈠原告為珍珠工坊茶飲專賣店負責人，被告加入成為原告加盟店，加盟店營業所在台中市○○區○○路七一四號，立有加盟合約書，加盟合約期限自九十四年十月十八日起至九十七年十月十七日止，被告於簽約時繳交加盟權利金十萬元，約定於合約終止或解除時，被告不得以任何理由要求退還。被告另繳交履約保證金三萬元，約定如合約終止且被告無任何違約事項，原告須於一個月內無息退還。㈡被告自簽立系爭加盟合約書起，對於所訂購由原告提供之原物料、配料或包裝材料等，迄未給付貨款。㈢原告申請「珍珠工場及圖PEARL WORKSHOP」及稱及圖樣商標，經經濟部智慧財產局第00000000號核准註冊，被告自加盟後，繼續使用該註冊之商標至九十五年二月二十七日。㈣被告於九十五年三月四日在原加盟店址另行開設哈利餐飲便利店。四、至原告主張被告違反加盟合約，原告已於九十五年一月五日終止合約，被告於合約終止後繼續使用原告經註冊之商標等情，則為被告否認，並以前揭情詞置辯，則本院首應審究者為被告有無違反系爭加盟合約之事實，兩造間加盟合約於何時終止？㈠兩造於加盟合約書第十條第六款約定乙方（即被告）如有該條第一款至第五款所定違約事由之一，甲方（即原告）得不待催告，逕自解除或終止本契約及沒收乙方之履約保證金，並請求乙方懲罰性違約金五十萬元，有原告提出系爭加盟合約書一份附卷可稽，且為被告所不爭執。㈡原告主張被告有上開加盟合約第十條第二款「未依甲方（即原告）之規定使用企業識別系統（含ＣＩＳ）製作物」之違約事由，雖為被告否認，惟查： ⒈按所謂ＣＩＳ企業識別系統（Corporate Identity System）係「將企業經營理念與精神文化，運用整體傳達系統（特別是視覺傳達設計），傳達給企業體週遭的關係者或團體（包括企業內部與社會大眾），並掌握使其對企業產生一致的認同感與價值觀」，也就是結合現代設計觀念與企業管理理論的整體性運作，以刻劃企業的個性、突顯企業的精神，使消費者產生深刻的認同感，而達成促銷目的的設計系統（摘自林盤聳編著「企業識別系統」一書第11頁）。CIS在結構上包括理念識別（Mind Identity）、視覺識別（Visual Identity）與活動識別（Behaviour Identity），其中理念識別為企業基本精神所在，其內涵包括經營哲學與方針策略；視覺識別為靜態的識別符號，即具體化、視覺化的傳達形式；活動識別則是動態的識別形式，係本於經營理念所導引之業務活動，如企業內部活動、制度與外部的社會公益活動、消費者服務等。由於科技的不斷創新，商品的物料品質、生產技術、銷售價格均趨向「同質化」，企業為了能在競爭市場中獨樹一格，建立差異性的面貌，乃運用企業識別系統之規劃，使企業體之特徵及經營理念以一整體的方式表現出來，俾塑造獨特的企業形象，以增進差異化的競爭能量，此即近年企業識別系統產生之緣由。本件原告經營珍珠工坊茶飲專賣店，與第三人訂立加盟合約，在各地成立加盟店，統一使用「珍珠工場Pearl Workshop及圖」之註冊商標，有原告提出商標註冊證附卷可稽，參酌兩造所訂加盟合約第二條第三項約定「加盟店設立時應具備之完整材質、水電工程、裝潢、周邊設備《訂作白鐵廚具、大型設備、招牌須由甲方（即原告）發包》、行政用品等基本設備由甲方規劃、擺設施工」、第四條第一項「於契約存續期間甲方授權乙方在其加盟店內使用．．．註冊服務標章之中、英文、圖形部分及原告所提供之其他經營知識、技術或資料。」、第五條經營管理，分列七項，分別就職前訓練、總店對加盟店食物品質、服務態度、衛生安全等之督導、確保品牌形象之一致性、服務人員之服裝、營業時間等為約定，其中第五項記載「乙方所使用之包裝、目錄、表格等由甲方設計提供，乙方不得私自印刷採購，第七條第一項「為維商品之品質，乙方所使用之原物料須由甲方供貨，或由甲方指定之供應商供貨，乙方不得私自向上述以外之其他供應商進貨」，並於第十條第二項將「未依甲方之規定使用企業識別系統（含ＣＩＳ）製作物」，視為違約事由等情，原告顯然已將企業識別系統導入作為其經營管理方式，並藉加盟合約作內、外部之規範，以建立整體的企業形象。準此，審酌兩造間加盟合約之精神，為在消費者甚至消費大眾間傳達整體的企業形象，原告藉加盟合約確立管理準則，在各加盟店間要求一致化的包裝、促銷活動，並為產品品質之控管等，自有其必要性。 ⒉原告主張被告未使用原告提供印有原告商標的飲料杯，且陸續將原告提供之飲料杯退貨，構成系爭加盟合約第十條第二款之違約事由，被告對於另行購買透明塑膠杯盛裝販售之冷飲一節並不爭執，雖否認構成違約事由，辯稱原告提供產品廣告目錄圖片，亦均以透明塑膠材質飲料杯盛裝，且被告仍有使用印有原告商標之封口膜，足供消費者辨識等語，惟查，包裝材料與包裝型式，屬ＣＩＳ識別系統中視覺識別部分，是最容易使消費者識別之傳達方式，核屬企業識別系統製作物無疑，參酌兩造於加盟合約第五條第五項約定「被告所使用之包裝由原告設計提供，被告不得私自印刷採購」，及證人即原告台中北平加盟店負責人陳晉毅、台中豐原店負責人賴尚偉均證述：「加盟店全部的飲料杯都是由總店供應的，上面印有LOGO（即識別符號）」等語（參見第54頁筆錄），則被告未依合約第五條第五項之約定，使用原告提供在各加盟店間均一致化的飲料杯，而另行購買塑膠透明杯使用，顯然已減損原告所欲傳達之視覺識別之整體性，是原告主張構成第十條第二項之違約事由，堪可採信。至被告另抗辯原告廣告目錄亦使用透明材質之飲料杯，沒有商標，且被告在原告總店購買的飲料也是沒有使用商標的塑膠杯云云，惟廣告目錄為傳達所販售飲料內容，包括其顏色、光澤等，以透明杯盛裝，係原告為行銷所作之不同考量，不足以免除被告依加盟合約應履行之義務。且原告已陳述僅總店使用365cc之透明塑膠杯，其他加盟店出售的均為500cc與700cc之飲料等語，參酌原告提供予被告原物料之出貨單，飲料杯部分確僅有500cc與700cc之規格，則本於包裝在視覺識別之一致性，被告未使用原告提供固定規格之飲料杯，擅自變更為透明塑膠杯，自屬未依原告規定使用企業識別系統製作物。 ⒊原告主張原告與各加盟店均有約定「買五送一」之促銷活動，且在各加盟店目錄單上均明白標示「買五送一不加價」，未附任何條件，被告卻將「買五送一」之促銷活動，擅自變更條件為只限自取，顯未遵守企業識別系統之約定，構成系爭加盟合約第十條第二款之違約事由等語。被告雖自認對「買五送一」促銷活動，限制為只限自取，惟否認有違約事實，辯稱：此乃原告單方面指示，非兩造間約定，被告可因時、因地制宜等語。查原告主張之事實，業據提出各加盟店目錄單九紙附卷為證（參見第85-93頁），其中包括被告經營之台中大墩店，且據證人陳晉毅、賴尚偉證述：「每一家的加盟店都有拿到總店配送的ＤＭ（指上開廣告目錄）」、「加盟之初，總店有說每一季都會有活動或配套措施，如推出促銷或套餐或新品，加盟店必須配合」（參見第55頁筆錄）等語，另據對被告實施教育訓練之證人張恒瑜證稱：「受訓的過程，都已經親自告知必須作買五送一的活動，包括自取與外送，這是珍珠工坊的行銷方式」、「有取得被告同意」等語（參見第117頁筆錄）。按促銷活動在企業識別系統中屬動態的活動識別內容，運用企業識別系統建立整體的企業形象，既屬系爭加盟合約之基本精神，被告簽訂加盟合約，縱未於合約中一一具體記載各種促銷活動，原告仍有實踐此項基本精神之契約義務。原告既將「買五送一」促銷活動標示在各加盟店之商品目錄上，參照證人陳晉毅、賴尚偉、張恒瑜上開證述內容，足資認定加盟店有配合總店所定促銷活動之契約義務，則被告擅自將「買五送一」之促銷活動限制為只限自取，顯已減損原告欲藉加盟合約所建立之整體性的促銷活動，是原告主張被告此部分行為亦屬系爭加盟合約第十條第二項之違約事實，堪可採信。 ⒋原告另主張各加盟店出售之潛艇堡須遵守原告之指示製作，使用原告提供之法國土司，且上面沒有灑芝麻，惟被告竟使用類似便利商店的大亨堡，且灑上芝麻，已影響商品的一致性，亦構成加盟合約第十條第二項之違約事由等語。被告對於未使用原告提供之法國土司製作潛艇堡商品，且在其上灑上芝麻等情並未爭執，惟抗辯原告並未指定以法國土司作素材，未提供法國土司之供應商，合約亦未規定要使用法國土司等語。查證人張恒瑜係被告加盟之初對被告實施一個月教育訓練之指導員，教育訓練期間曾示範潛艇堡之製作方式，為被告所是認，由證人張恒瑜證述：「受訓時是使用指定廠商的法國土地示範，．．．是使用七十五公克的法國土司，沒有芝麻」、「法國土司之供應商與其他原物料是印在同一張書面上」、「廠商資料是一整份一起給被告」等語（參見第118頁筆錄）。則潛艇堡既屬原告販售之商品，且由原告指派指導員對各加盟店負責人施以教育訓練，既經指導員示範潛艇堡之製作方式，依通常情形，嚴格要求各加盟店對每一項商品均使用一致化的素材、規格，以維持品質與規格化，應屬必然，被告亦不否認原告有提供各項原物料之物流表，則依通常情形，原告自不可能獨漏潛艇堡素材法國土司及其供應商。又縱原告漏未提供，被告在受訓時既經示範學習潛艇堡之製作方式，應已明知須使用法國土司作素材，被告自可詢問原告或要求原告提供其供應商，而非自行採購非企業識別系統製作物之其他麵包製作，此舉無異自創商品，致與其他加盟店之商品產生差異性，被告顯未遵守合約第七條第一項「所使用之原物料須由原告供貨，或由原告指定之供應商供貨，被告不得私立向上述以外之其他供應商進貨」之約定，從而，原告主張被告以其他麵包取代法國土司製作潛艇堡，並灑上芝麻，亦構成合約第十條第二款「未依原告之規定使用企業識別系統製作物」之違約事實，亦堪可採信。 ⒌至原告另主張被告向指定之供應商進貨時，只能進原告指定之原料，不得進非原告指定之原料，被告違反上開約定，向第三人弘琪公司進非原告指定之梨山草莓醬（小）、荷蘭城雞蛋布丁粉300公克，亦屬違反加盟合約第十條第二項之違約事實等語，並提出被告向第三人弘琪公司進貨之銷貨明細表一紙為證。被告對於原告主張其分別於九十四年十二月五日、十二月九日向第三人弘琪公司購買非原告指定之梨山草莓醬、荷蘭城布丁粉一節，並未爭執，惟抗辯上開原料係供自用，並未使用於所販售之商品等語。查原告據此主張被告有違反加盟合約事實，既為被告否認，原告自應就被告所購買上開原物料係用在加盟店所販售之商品，負舉證責任，被告始負違約責任。本件原告並未提出被告將所購買之上開原物料用於被告加盟店何種商品之具體事證。原告雖陳述：加盟店販售之珍珠奶茶需使用布丁粉，原告在九十四年十一月二十五日有配送，九十四年十二月八日原告至被告加盟店時，被告已完全無布丁粉可用，原告於翌日曾帶一包布丁粉給被告，當時被告還不想要，而無布丁粉無法出售布丁奶茶，事後始知被告另向弘琪公司進非原告指定之布丁粉等語，據以推定被告另行購買之布丁粉係用於商品，惟原告此部分主張尚屬推測，原告既然在被告布丁粉用盡後，於九十四年十二月八日補充布丁粉給被告，被告既有布丁粉可用於商品，大可通知弘琪公司退貨，何致於仍在翌日收受弘琪公司之布丁粉？是原告此部分主張，尚屬臆測，不足據為被告違反加盟合約第十條第二項之證明。㈢綜上所陳，原告主張被告未使用原告提供印有原告商標之飲料杯、未配合「買五送一」不得附任何條件之促銷活動、未依原告指定之素材與方式製作潛艇堡商品等情，構成加盟合約第十條第二項所定「未依原告之規定使用企業識別系統（含ＣＩＳ）製作物」之違約事實，堪可採信。兩造既於該條第六項約定「被告如有上述違約事由之一，原告得不待催告逕自解除或終止本契約」，則原告以台南地方法院郵局九十五年一月三日第二十一號存證信函通知被告終止加盟合約，即屬於法有據，該存證信函於九十五年一月四日送達被告，有原告提出上開存證信函與掛號郵件收件回執各一紙附卷為證，被告對於收受該終止合約之存證信函並未爭執，從而，兩造間加盟合約於九十五年一月四日已因原告終止而消滅。至被告辯稱被告在九十五年二月二十七日另以台中大隆路郵局第二四一號存證信函通知原告終止加盟合約，該存證信函於九十五年二月二十八日送達原告，認系爭加盟合約應在九十五年二月二十八日因兩造合意而終止云云，然合約既在九十五年一月四日因原告通知而終止，已向後失其效力，自無再為合意終止可言，被告此部分所辯，要難憑採。㈣原告另主張被告於系爭加盟合約於九十五年一月四日終止後至同年二月二十七日期間，仍在原址使用原告商標、目錄、商品營業，同年三月四日在原址開設哈利餐飲便利店，使用近似於原告之商標與目錄營業，所售商品與原告之商品具有高度相似性，易使人誤認，顯係將加盟店之服務技術、商品、設備移往他處使用，違反競業禁止之約定，且構成合約第十條第一項「擅自將該店之服務技術、商品、設備移往他處使用者」之違約事由等語。查系爭加盟合約固有上開第十條第一項違約事由之約定，惟另於第九條為「競業禁止及保密義務」之約定即「於本契約存續期間及本契約消滅一年內，乙方（即被告）及其受僱人未經甲方書面同意不得以自己名義或第三人名義經營投資、受聘僱或以任何方式參與或指導他人經營相關或類似之業務」，既另有契約存續期間與契約消滅後一年內競業禁止與保密義務之約定，依契約當事人在契約存續期間受契約拘束之原則，上開第十條第一項違約事由之約定，應限於在合約存續期間內，始足當之，否則自無於契約中另為約定競業禁止及保密義務之必要，系爭加盟合約既因被告有違約事由，已由原告依約於九十五年一月四日終止，則原告在合約終止後，原不再受合約之拘束，尚難以其在原址繼續經營加盟店，或嗣後另行開設哈利餐飲便利店經營同類業務，即認亦構成第十條第一項應給付懲罰性違約金之違約責任，此與其是否違反合約第九條競業禁止及保密義務之約定，係屬兩事，被告在合約存續期間既無第十條第一項之違約事由，原告依同條第六項請求被告給付懲罰性違約金，即失依據，不應准許。至原告同時主張被告違反合約第九條競業禁止及保密義務乙節，原告並未提出所受損害之具體證據資料據以請求損害賠償，自不在本院審酌範圍。㈤原告復以被告自加盟至今，總共積欠貨款50,662元，迄未給付，嗣減縮為47,340元，主張構成合約第十條第三項「怠於依約給付貨款」之違約事由等語，被告固不否認積欠原告貨款，惟否認有違約事由，辯稱：原告並未給付結帳單等語。查兩造固於合約第十條第三項約定「怠於依約給付債務、貨款或其他費用者」，原告得請求懲罰性違約金，惟就貨款之給付，兩造另於合約第七條約定「原物料、配料或包裝材料或其他一切貨款，於每月五日結帳單，於次月二十日以現金或七日支票給付」，有加盟合約在卷可憑。次查，被告加盟店之原物料，約有三成，因事涉機密，均由總店即原告統一向廠商訂購後，再由各加盟店向總店訂貨，由總店向加盟店請款，其餘原物料則由加盟店直接向總店指定之供應商訂貨，由供應商直接向加盟店請款，本件原告所請求者，係被告向總店即原告訂貨之貨款，業據原告陳述在卷，且為被告所不爭執。本件被告依系爭合約，對於每月五日前之貨款，固應於次月二十日以現金或支票給付，惟審酌兩造間之貨款係隨被告訂貨而陸續發生，且原告每次送貨，只於送貨單上記載原物料之項目與數量，並未記載價金，此有原告提出送貨單十張附卷可明，原告雖曾提供總公司常溫物流表一份予被告（參見第 94-97頁），可據以計算貨款金額，然觀原告提出之常溫物流表，就若干項目之原物料，在單位金額後另以括弧記載（時價），又原告另交付物流配送價目表一份予被告（參見第40頁），其上就若干項目之原物料，同時有配貨價與公司配送價二種不同價格，則被告每月應給付之貨款金額，自有待兩造結算後，始得確定，此由合約文義記載每月五日「結帳單」，顧名思義，應有結帳單，始能確定被告於次月應給付之貨款金額至明。復審酌原告就追加之貨款部分，在九十五年三月三十日準備書狀原請求51,952元，嗣於九十五年五月十一日準備書㈡狀更正為50,662元，可知原告在掌握全部出貨資料與單價之情況下，猶無法一次計算清楚，焉能要求被告自行計算，並自動在次月二十日付款？而原告在提起本件訴訟前，既不曾與被告結算，亦無請款動作，為兩造所不爭執，從而被告應給付之貨款金額，既未確定，縱不能因此免除貨款義務，尚不負遲延責任，自不足以構成系爭合約第十條第三項怠於給付貨款之違約事由，併此說明。五、兩造既在合約第十條第一項至第五項約定被告之違約事由，並在同條第六項約定被告如有違約事由之一，原告除得不待催告終止契約及沒收履約保證金外，並得請求被告給付懲罰性違約金五十萬元，有系爭加盟合約書在卷可稽。本件原告依加盟合約請求被告給付該懲罰性違約金五十萬元，惟按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」，民法第二百五十二條定有明文，此項核減，法院得以職權為之，是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害，以為酌定標準，又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準（最高法院七十九年台上字第一六一二號、四十九年台上字第八○七號、五十一年台上字第一九號判例參照）。經查，被告於九十四年十月十八日與原告訂立加盟合約，在台中市○○路七一四號設立加盟店，期間三年，依約被告加盟店應具備之完整材質、水電工程、裝潢、周邊設備（如白鐵廚具、大型設備、招牌）、行政用品等基本設備，雖由被告負擔施工費用，惟其規劃、擺設、施工等，均由原告為之，被告於契約存續期間經原告授權，得在加盟店使用原告經註冊核准之「珍珠工場Pearl Workshop及圖」服務標章之中、英文、圖形，接受原告提供之經營知識、技術或資料，並於開業前由原告安排為期一個月之職前訓練，業經兩造約定於加盟合約，並據證人即執行教育訓練之原告指導員張恒瑜證述在卷，顯見被告在加盟店開業前，已自原告獲取相當之經濟利益。次查，被告之加盟店於九十四年十一月二十七日開店營業後，即發生未使用原告提供印有原告商標之飲料杯、未配合原告「買五送一」不得附任何條件之促銷活動、未依原告指定之素材與方式製作潛艇堡商品等違約事實，為原告於九十五年一月四日終止加盟合約，業如前述，被告在原告終止合約後，仍繼續在原址以原告加盟店名義營業至九十五年二月二十七日，嗣於九十五年三月四日在原加盟店址，利用現有設備、招牌開設哈利餐飲便利店，販賣同類商品，亦有原告提出哈利餐飲便利店之門面照片與商品目錄附卷可明（目錄正本附於證物袋），被告僅將招牌中「珍珠工場」四字取下，其餘部分均保留，且觀哈利餐飲便利店之目錄，雖未再使用原告商標與名稱，然其尺寸、設計型式、顏色，與原告之商品目錄具有高度近似性，顯有抄襲之嫌。再查，兩造加盟合約期間原約定三年，如被告依約履行，原告在契約存續期間內，除擴展營業點、增加商品銷售量外，原可自被告加盟店獲取供應原物料、配料、包裝材料之利潤，而被告開業甫一個多月，合約即終止，原告因而喪失該項利得，參酌原告原主張被告於合約終止前應給付原告之貨款為五萬餘元，被告如未違約，原告在契約存續期間是否可獲得高達五十萬元之利潤，尚非無疑，況被告在訂約時已繳交加盟權利金十萬元、履約保證金三萬元，為兩造所是認，依系爭加盟合約，前者被告不得以任何理由要求退還，後者在被告無任何違約事項時，原告應於合約終止一個月內退還，而因被告上開違約事實，已為原告沒入。本院審酌上開各項事實與被告違約情節，認兩造間約定之違約金五十萬元，尚屬過高，應酌減至三十萬元為適當。從而，原告依加盟合約請求被告給付懲罰性違約金，在此金額範圍內，應予准許，逾此金額，應予駁回。六、原告本於加盟合約第七條之規定，提出出貨單或簽單等共計十紙，原請求被告給付貨款五萬一千九百五十二元，被告對於合約存續期間向原告訂購原物料、配料及包裝材料，迄未給付貨款一節並未爭執，惟就貨物項目、單價金額迭為爭執，經兩造於審理時一一會算核對後，嗣經合意貨款金額減為四萬七千三百四十元（參見第212頁筆錄）。按系爭加盟合約第七條約定「原物料、配料或包裝材料或其他一切貨款，每月五日結帳單，於次月二十日以現金或七日支票給付」，原告雖未依約於每月五日交付結帳單以為結算，致被告給付期限尚未確定，被告固不負遲延責任，惟原告已檢具被告積欠之貨款計算表，提出九十五年三月三十日準備書狀追加請求被告給付貨款，並將該準備書狀繕本逕送達被告，被告於九十五年四月三日言詞辯論時已自認收到繕本，則既經原告催告，被告應自受催告時起負給付義務，兩造既經合意貨款金額為四萬七千三百四十元，原告本於加盟合約請求被告給付該貨款金額，即屬於法有據，應予准許。七、再按於同一商品或服務，使用相同於其註冊商標之商標者、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，除本法第三十條（不受他人商標權拘束之情形）另有規定外，應得商標權人之同意。商標法第二十九條第二項第一款、第三款定有明文。未經商標權人同意，而有第二十九條第二項各規定情形之一者，為侵害商標權。商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償。亦為商標法第六十一條第二項、第一項前段所明定。本件原告主張被告在原告於九十五年一月四日終止系爭加盟合約後，在原加盟店址繼續使用原告商標，並自九十五年三月四日在原址開設哈利餐飲便利店，繼續使用原告商標「ＰＷ」標識之招牌，乃使用近似於原告之商標，侵害原告商標權，依原告得自加盟店收取權利金十萬元之二分之一計算，請求被告賠償損害五萬元等語，被告對於在原加盟店址使用原告商標營業至九十五年二月二十七日，且在九十五年三月四日在原址開設哈利餐飲便利店後，未拆除原告設計之招牌，僅拆除招牌上「珍珠工場」四字等情，並未爭執，惟否認侵害原告商標權。經查：㈠「珍珠工場及圖PEARL WORKSHOP」為原告經經濟部智慧財產局核准註冊之商標，該商標係以其英文名稱縮寫Ｐ、Ｗ二字之特殊字型為中心，其使用該商標之商品類別為商標法施行細則第四十九條第43類之「提供食物及飲料之服務」，有原告提出商標註冊證一紙附卷可稽。兩造於加盟合約第四條第一項前段約定「於契約存續期間甲方授權乙方在其加盟店內使用甲方經濟部智慧財產局註冊第 000000000『珍珠工場pearl workshop』註冊服務標章之中、英文、圖形部分」，於第三項約定「契約消滅後，乙方（即被告）須於七日內將前項授權使用之招牌拆除並銷毀，乙方不得繼續使用」。是原告授權被告使用者包括註冊商標之中、英文名稱與圖形部分至明。㈡系爭加盟合約因被告之違約事實，為原告於九十五年一月四日以台南地方法院郵局第21號存證信函通知被告而終止，已見前述，被告於合約終止後，依約原不得再使用原告商標與名稱營業，並應將店前標示有原告商標中文名稱與英文縮寫之招牌拆除，惟其仍繼續使用原告商標與招牌營業販賣相同商品至九十五年二月二十七日，則原告主張被告於合約終止後至九十五年二月二十七日，侵害原告商標權之事實，自得作為裁判基礎。㈢再按判斷商標之近似與否，應隔離觀察有無引起混同誤認之虞，如外觀之圖形、文字主要部分近似，要難謂無使消費者產生混同誤認之虞。被告在開業之初，其店前樑柱上有原告設計施作紅底白字之招牌，標示原告註冊商標英文縮寫之Ｐ、Ｗ特殊字型，與珍珠工場之中文名稱併列，其英文字母內藏有霓虹燈，有原告提出良品設計公司招牌設計圖與現場照片附卷，此部分為被告所不爭執。被告於九十五年三月四日在原址開設哈利餐飲便利店，雖未在店內使用原告註冊商標，惟並未依約拆除樑柱上由原告設計施工之上開招牌，仍沿用原招牌，僅拆除其上「珍珠工場」中文字，將Ｐ英文字倒轉九十度，亦有原告提出照片一紙附卷為證，且為被告所不爭執。被告雖以取下中文名稱，並將Ｐ字轉向，抗辯無何侵害原告商標權情事。然查，原告經核准註冊之商標包括中、英文與圖形部分，其中英文縮寫ＰＷ二字之特殊造型構成商標圖形之核心，該招牌所在地原係原告之加盟店，提供冷熱飲點心等商品，被告於合約終止後，利用原加盟店之設備，在原址另開設哈利餐飲便利店，由卷附哈利餐飲便利店商品目錄所示，被告亦販賣與原告相同之商品，縱被告取下招牌上「珍珠工坊」之中文名稱，並將Ｐ字倒轉九十度，惟招牌仍沿用原告商標核心之ＰＷ特殊字型，足使消費者誤認該店仍為原告之加盟店，核屬商標法第二十九條第二項第三款於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，是原告主張被告未拆除招牌，沿用原告設計施作，標示有原告商標英文字型之招牌，亦屬侵害原告商標權一節，亦堪採信。至被告另辯稱未拆除招牌，係為照明之用云云，然拆除招牌，如有必要，非不得再裝設照明，被告此部分所辯，要無足採。㈣按「商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償。」、「商標權請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：依民法第二百十六條規定．．．。」，商標法第六十一條第一項前段、第六十三條第一項第一款前段分別定有明文。又依民法第二百十六條之規定「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形或已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」。本件兩造間加盟合約於九十五年一月四日終止，被告於契約終止後，仍在原址以原告加盟店名義營業，使用原告商標，嗣在原址另行開設哈利餐飲便利店，使用近似於原告之商標，販賣同類商品，足使消費者產生混同誤認之虞，原告對被告提供之商品與服務，已無法藉加盟合約予以監督規範，客觀上顯會減損原告之整體形象，原告雖未就此部分損害提出具體證據資料。惟參酌系爭加盟合約第三條，加盟店之一方於立約時須繳交加盟權利金十萬元，始獲授權使用原告註冊商標之中、英文及圖形，此即原告依通常情形可預期自加盟店取得之利益，被告未再加盟原告即使用原告商標，受有無須繳交加盟權利金十萬元之利益，此部分亦屬原告所失利益，原告據此以加盟權利金二分之一計算，請求被告賠償五萬元，自屬有據，應予准許。八、又被告以原告應退還之三萬元履約保證金，與本件原告請求之給付提出抵銷抗辯。查被告固依加盟合約第三條，於簽約時繳交履約保證金三萬元予原告，惟依加盟合約第三條第二項「．．．履約保證金三萬元，如本合約終止且乙方無任何違約事項，甲方須于一個月內無息退還。」，則原告退還履約保證金三萬元，係附有「合約終止且被告無違約事項」之停止條件，本件被告既有前述違約事實，其停止條件已確定不能成就，原告自無退還義務，原告對被告既無債務，被告已無從抵銷，其抵銷抗辯，亦無足採。九、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一之效力。又負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。民法第二百二十九條第二項、第二百十三條第一項、第二項分別定有明文。本件原告就請求被告給付之違約金、貨款與侵害商標權之損害賠償，既均屬無確定期限之債權（貨款部分於本件訴訟中始追加請求），揆諸前開規定，原告自上開請求通知被告時起，原得請求加給法定遲延利息，則原告併請求自九十五年六月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。十、綜上所陳，原告本於加盟合約請求被告給付違約金三十萬元、貨款四萬七千三百四十元，本於侵害商標權之法律關係，請求被告賠償損害五萬元，合計三十九萬七千三百四十元及自九十五年六月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍，為無理由，應予駁回。十一、本件為關於財產權之訴訟，原告勝訴部分未逾五十萬元，就原告勝訴部分，爰依民事訴訟法第三百八十九條第一項第五款之規定，依職權宣告假執行。本院併依職權宣告被告如於執行標的物拍定、變賣或其他財產權執行程序終結前，為原告預供擔保得免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。十二、據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百八十九條第一項第五款、第三百九十二條第二項、第三項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　95　　年　　6　　月　　29　　日民事第一庭法　官　林逸梅以上正本證明與原本無異。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中　　華　　民　　國　　95　　年　　6 　　月　　29　　日書記官　楊建新

臺灣臺南地方法院95年度智字第17號

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