臺灣臺南地方法院95年度簡上字第86號

• 裁判案由: 回復原狀
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺南地方法院
• 裁判日期: 96 年 04 月 30 日

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　95年度簡上字第86號上　訴　人　乙○○
訴訟代理人　甲○○
被 上訴 人　台南市農會
法定代理人　蔣春生
訴訟代理人　丁○○
戊○○
上列當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國95年5月4日本院臺南簡易庭94年度南簡字第 808號第一審判決提起上訴，本院於民國96年4月17日言詞辯論終結，判決如下：
主　文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣陸仟柒佰捌拾元由上訴人負擔。
事 實
壹、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者（惟上訴人於上訴審已同意將坐落臺南市○○區○○段 426、430、431、431之1、431之2、427、427之1、428、429、432、432之1、432之2地號，及坐落臺南市○○區鎮○段1736、1736之1、1737、1737之1、1737之2、1740、1740之1、1741、1741之1、1741之2地號等22筆土地〈下稱系爭22筆土地〉上堆置之土方清除回復土地原狀），茲引用外，補稱：
（一）原判決就坐落臺南市○○區○○段426、430、431、431之1、431之2等5筆土地 （下稱系爭5筆土地）應清除土方之執行基準，係以相鄰同段709地號土地高度與同段426地號土地相鄰之計畫道路水溝水泥基座高度間之距離為基準，就計畫道路水溝水泥基座高度與同段 709地號土地間之距離作為移除土方後土地之高度（經測量後深度平均值為30公分），上訴人認為有誤， 應以系爭426地號土地與該計畫道路水溝水泥基座高度間之距離為基準（經測量後深度為50公分），最為適當。
（二）原判決就坐落臺南市○○區鎮○段 1736、1736之1、1737、1737之1、1737之2、1740、1740之1、1741、1741之1、1741之2地號等10筆土地（下稱系爭10筆土地）， 認應以同段1758地號土地之現況即空地為清除土方之基準，亦不適合， 應以長安段384地號之現況即空地為清除土方之基準， 蓋因系爭10筆土地與長安段384地號土地相鄰，且移除土方時需使用長安段383、385地號土地作為運送道路，而鎮安段1758地號土地在鎮安段1736地號土地之西邊，且無路可通，以鎮安段1758地號土地作為清運之基準，顯不適當。
（三）又土方之移除並非隨便即可移走，需解決運送地點、運送道路、及環保等問題，原判決未定履行期間，實有瑕疵。又系爭土地上堆置之土方共有2萬多立方公尺，1卡車可載運7立方公尺，1天如以30輛卡車計算， 也需4個多月之期間，再加上找堆置土方之土地時間，及可能因下雨無法清運之期間，上訴人認應定1年之履行期間始為適當。 再者，依證人陳耀宗之證詞， 可知證人陳耀宗在系爭5筆土地堆置土方前曾請推土機整地，且推土機整地及卡車載運土方堆置均會碾壓土地使土地更紮實下沈，證人陳耀宗並證述其目視系爭5筆土地原來比鄰地即長安段343地號土地低20公分，亦比路面低很多，另系爭10筆土地原亦較鄰地長安段343地號土地低20公分， 足徵上訴人主張之前揭清除執行基準為可採等語。
三、證據：除援用第一審所提證據外，提出系爭土地勘驗現場照片4幀，並聲請訊問證人陳耀宗及履勘現場。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：原判決認系爭5筆土地，因地勢較臺南市○○區○○段427、427之1、428、429、432、432之1、432之2地號等7筆土地（下稱系爭7筆土地）為低，地形亦不同，而認上訴人就系爭5筆土地清除土方之執行基準， 應以長安段426地號土地南方相鄰之計畫道路水溝水泥基座高度往下30公分；另系爭10筆土地部分，則應以與之相鄰之鎮安段1758地號土地之現況即空地為清除土方之執行基準，應係公平之判決。又上訴人主張其清除系爭22筆土地上堆置土方之期間應有1年之履行期間， 顯常過長，並不合理等語。
三、證據：除援用第一審所提證據外，提出系爭土地勘驗現場照片13幀。
參、本院依職權函請證人陳耀宗就系爭土地上堆置之土方清除評估所須時間為若干。
理　由
一、本件被上訴人起訴主張： 訴外人劉美英於民國83年3月15日向被上訴人借款新臺幣（以下同）32,000,000元，由訴外人丙○○任連帶保證人，丙○○並提供其所有系爭22筆土地予被上訴人設定38,400,000元之最高限額抵押權，嗣借款人劉美英自89年11月22日起未依約繳納借款利息，被上訴人對訴外人劉美英及丙○○取得強制執行名義後，乃聲請就系爭22筆土地為強制執行拍賣，惟訴外人陳耀宗即致豪企業社前於89年間，因承攬施作臺南市和順寮農場區段徵收公共工程，需堆置廢棄土方之土地，乃由訴外人丙○○提供系爭22筆土地供陳耀宗即致豪企業社使用，陳耀宗即致豪企業社乃將其所承攬施作上開公共工程之廢棄土方堆置在系爭22筆土地上，因系爭22筆土地上堆置廢棄土方，影響他人應買意願，致第1次法院強制執行拍賣時，系爭22筆土地歷經4次拍賣後因無人應買而視為撤回強制執行。嗣被上訴人又聲請強制執行，訴外人陳耀宗即致豪企業社乃具狀向執行法院主張系爭22筆土地，係訴外人丙○○借予訴外人亦慶營造有限公司使用，亦慶營造有限公司承包「臺南市和順寮農場區段徵收公共工程」，由陳耀宗即致豪企業社承攬施工，系爭22筆土地上之土方乃其所堆置等語，被上訴人遂具狀請求執行法院除去訴外人丙○○與亦慶營造有限公司、陳耀宗即致豪企業社間之使用借貸關係及回復原狀，以利拍賣，經執行法院將上開使用借貸關係除去確定，執行法院並將上開土地之拍賣條件訂為拍定後點交，然因系爭22筆土地仍有土方堆置，雖執行法院之拍賣條件定為拍定後仍得點交，應買人之應買意願仍不高，致影響拍賣結果甚明。惟其後陳耀宗即致豪企業社將堆置於系爭22筆土地上之土方， 於93年9月20日轉讓與上訴人，是系爭22筆土地，現係由上訴人所有之土方所堆置。按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義，行使其權利，民法第242條定有明文。 本件訴外人丙○○為被上訴人之債務人，其將所有系爭22筆土地借予上訴人堆置土方，使得被上訴人難以拍賣土地求償，又上訴人與訴外人丙○○並未約定使用借貸之期限，亦不能依該借貸之目的以定其期限，丙○○依民法第470條第2項規定，即得隨時向上訴人請求返還土地，其不終止借貸關係請求上訴人回復原狀，即屬怠於行使權利，依前揭說明，被上訴人自得代位債務人丙○○向上訴人為終止使用借貸關係之意思表示，並代位債務人丙○○依據民法第767條規定， 請求上訴人將系爭22筆土地上之土方移除，並為回復原狀。至回復原狀之執行基準，系爭5筆土地部分，應以長安段426地號土地南方相鄰之計畫道路水溝水泥基座高度往下30公分；另系爭10筆土地部分，則應以與之相鄰之鎮安段1758地號土地之現況即空地為清除土方之執行基準。又上訴人主張其清除系爭22筆土地上堆置土方之期間應有1年之履行期間， 顯常過長，並不合理等語。
二、上訴人則以：訴外人丙○○所有系爭22筆土地上所堆置之土方， 已經由訴外人陳耀宗即致豪企業社於93年9月20日轉讓與上訴人，土方所有權現屬上訴人所有，系爭22筆土地，現係由上訴人所有之土方所堆置，上訴人並同意清除系爭22筆土地上堆置之土方。惟回復原狀之執行基準， 就系爭5筆土地部分， 應以長安段426地號土地南方相鄰之計畫道路水溝水泥基座高度往下50公分，作為移除土方之基準；另系爭10筆土地部分， 則應以與之相鄰之長安段384地號土地之現況即空地為清除土方之執行基準，方屬適當之執行基準。又土方之移除並非隨便即可移走，需解決運送地點、運送道路、及環保等問題， 系爭土地上堆置之土方共有2萬多立方公尺，1卡車可載運7立方公尺，1天如以30輛卡車計算，也需4個多月之期間，再加上找堆置土方之土地時間，及可能因下雨無法清運之期間， 是應定1年之履行期間始為適當等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事項：
（一）上訴人與系爭22筆土地之所有權人即訴外人丙○○間就系爭22筆土地之堆置，係無償使用借貸關係，且未定使用借貸期限，且上訴人同意清除系爭22筆土地上堆置之土方。（二）系爭坐落臺南市○○區○○段427、427之1、428、429、432、432之1、432之2等7筆土地上之土方， 已部分移除回復原狀。
四、被上訴人主張訴外人劉美英於83年3月15日向其借款32,000,000元，由訴外人丙○○任連帶保證人， 訴外人丙○○並提供其所有系爭22筆土地予被上訴人設定38,400,000元之最高限額抵押權，嗣借款人劉美英自89年11月22日起未依約繳納借款利息，尚積欠32,000,000元及利息違約金，被上訴人取得對訴外人劉美英、丙○○之執行名義後，乃聲請就系爭22筆土地為拍賣，惟訴外人陳耀宗即致豪企業社（此部分業經被上訴人於原審撤回起訴）前於89年間，因承攬施作臺南市和順寮農場區段徵收公共工程，需堆置廢棄土方之土地，乃由訴外人丙○○提供系爭22筆土地供訴外人陳耀宗即致豪企業社使用，陳耀宗即致豪企業社乃將其所承攬施作上開公共工程之廢棄土方堆置在系爭22筆土地上， 被上訴人第1次聲請強制執行拍賣（即本院90年度執字第21704號案件）歷經4次拍賣後因無人應買而視為撤回強制執行。嗣被上訴人又聲請強制執行（即本院92年度執字第23875號案件）， 訴外人陳耀宗即致豪企業社於 93年6月30日曾具狀向執行法院主張系爭22筆土地，係訴外人丙○○借與訴外人亦慶營造有限公司（此部分業經被上訴人於原審撤回起訴）使用，訴外人亦慶營造有限公司承包「臺南市和順寮農場區段徵收公共工程」，由訴外人陳耀宗即致豪企業社承攬施工，系爭22筆土地上之土方乃其所堆置等語，執行法院就系爭22筆土地之拍賣條件乃定為不點交，被上訴人遂具狀請求執行法院除去訴外人丙○○與訴外人亦慶營造有限公司、陳耀宗即致豪企業社之使用借貸關係及回復原狀，以利拍賣，執行法院乃於93年9月18日以執行命令除去使用借貸關係， 陳耀宗即致豪企業社對執行命令提出聲明異議，經執行法院於93年11月10日裁定駁回異議，陳耀宗即致豪企業社不服提出抗告，經臺灣高等法院臺南分院於 94年1月31日以94年度抗字第33號裁定駁回抗告而確定，拍賣條件亦變更為拍定後點交，又上訴人於94年4月20日提出轉讓切結書1紙，向執行法院具狀主張陳耀宗即致豪企業社所堆置於系爭22筆土地上之土方，已經於93年9月20日轉讓與上訴人，土方所有權屬上訴人所有，系爭22筆土地全部， 現係由上訴人所有之土方所堆置，自為上訴人所占有之事實， 業據被上訴人提出擔保放款借據1紙、本院90年度促字第14448號支付命令1紙、支付命令確定證明書1紙、本院90年度拍字第3387號裁定1紙、 裁定確定證明書1紙、他項權利證明書1份、土地抵押權設定契約書1份、土地登記謄本22份、本院民事執行處92年6月5日南院鵬90執方字第21704號通知1份、民事聲明狀1份、土地使用同意書1紙、亦慶營造有限公司函1份、高捷工程顧問有限公司函1份、工程合約書1份、民事陳述意見狀1份、本院92年度執字第23875號執行命令1份、本院92年度執字第23875號民事裁定1份及臺灣高等法院臺南分院 94年度抗字第33號民事裁定1份在卷（見本院94年度補字第85號卷第7頁至第114頁）可稽，且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。又訴外人丙○○所有系爭22筆土地，現仍有上訴人所有土方堆置之事實，亦據原審及本院至現場勘驗屬實，有原審95年3月14日及本院95年8月11日勘驗筆錄各1份在卷 （見原審卷第第132頁至第137頁；本院卷第33頁至第36頁）可據，復為兩造所不爭執，自亦堪信為真實。
五、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義，行使其權利，民法第242條定有明文。 次按稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他方於無償使用後返還其物之契約；借貸未定期限，亦不能依借貸之目的而定其期限者，貸與人得隨時請求返還借用物， 民法第464條、同法第470條第2項亦有規定。又按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條復有明文。經查：
（一）上訴人於系爭22筆土地上所堆置之土方，係自訴外人陳耀宗即致豪企業社受讓而來， 有上訴人提出之轉讓切結書1份在卷（見原審卷第22頁）可據，而由該轉讓切結書內亦有土地所有權人丙○○之簽名，顯見土地所有權人丙○○亦同意訴外人陳耀宗即致豪企業社將系爭土地上之土方轉讓與上訴人，且同意上訴人繼續堆置土方於系爭22筆土地上，又上訴人就被上訴人主張其占有使用系爭22筆土地之法律關係為使用借貸，並不爭執，上訴人亦未提出其與土地所有權人丙○○間有租賃等其他法律關係存在之證據，則就土地所有權人丙○○同意上訴人堆置土方於系爭22筆土地而言，兩者間就系爭22筆土地係成立無償之使用借貸關係，且未定借貸期限，自可認定。
（二）又系爭22筆土地上堆置有土方，曾經被上訴人聲請本院執行法院第1次執行強制執行拍賣（本院90年度執字第21704號），因無人應買視為撤回，嗣被上訴人再次聲請強制執行， 經本院執行法院於本院92年度執字第23875號強制執行事件以執行命令除去使用借貸關係確定，拍賣條件亦變更為拍定後點交，而由本院於94年12月14日、95年1月4日進行第2次、第3次拍賣， 復於95年1月12日公告應買，而無人出價應買之事實，業經原審調閱本院92年執字第23875號卷查明屬實，且為上訴人所不爭執， 足證系爭22筆土地上土方之堆置，雖經執行法院將拍賣條件定為點交，仍無人應買，顯然已影響應買意願。又衡諸一般社會觀念，如拍賣土地上有土方堆置，雖拍賣條件定為點交，然因土地拍定後，執行法院應進行點交程序而為土方之移除，然土方之移除非如一般點交程序，土方之保管地點、運送路徑或最後之堆置地點，均須額外考量，又常需額外支出運送或堆置保管代價，使一般有意應買土地者裹足不前，而影響土地之順利拍賣，因此，上訴人所有之土方堆置在被訴人之抵押物上，已足以影響抵押物之拍賣，進而影響被上訴人債權之受償，應可確定，債權人即被上訴人自有保全債權之必要。
（三）另系爭22筆土地上所堆置之土方，係訴外人陳耀宗即致豪企業社施作亦慶營造有限公司所承攬之「臺南市和順寮農場區段徵收工程」所堆置，而「臺南市和順寮農場區段徵收工程」施工期間為自 88年1月8日至93年6月10日止，工程業已完工之情， 有臺南市政府95年2月27日南市工土字第 09500152620號函及所附臺南市和順寮農場區段徵收公共工程腐植土堆置數量查驗總表、查驗紀錄表在卷（見原審卷第115頁至第130頁）可參，顯見訴外人丙○○所有系爭22筆土地，已無再供「臺南市和順寮農場區段徵收工程」施作堆放土方之必要；而訴外人即所有權人丙○○其所有系爭土地既已不再需要供作「臺南市和順寮農場區段徵收工程」施作堆放土方之用，卻仍允許上訴人繼續堆置土方，而未終止使用借貸關係，並請求上訴人回復原來土地之原狀，致使土地拍賣價值減少，顯係怠於行使其權利，而可資認定。
（四）又上訴人於本院審理時亦已同意清除系爭22筆土地上所堆置之土方（見本院卷第54頁、第66頁）。綜此，被上訴人即系爭22筆土地所有權人丙○○之債權人，依據民法第242條之規定， 主張代位訴外人即債務人丙○○向上訴人為終止系爭22筆土地使用借貸關係之意思表示，並代位債務人即所有權人丙○○， 依據民法第767條之規定，請求上訴人將其堆置於系爭22筆土地上之土方移除，並回復土地原狀，自屬依法有據，應予准許。
六、惟被上訴人主張回復原狀之執行基準， 就系爭5筆土地部分， 應以長安段426地號土地南方相鄰之計畫道路水溝水泥基座高度往下30公分；另系爭10筆土地部分，則應以與之相鄰之鎮安段1758地號土地之現況即空地為清除土方之執行基準，另主張上訴人認其清除系爭22筆土地上堆置土方之期間應有1年之履行期間，顯常過長，並不合理等情， 則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件之爭點厥為（一）系爭5筆土地回復原狀之執行基準，究應以長安段426地號土地南方相鄰之計畫道路水溝水泥基座高度往下30公分或50公分為基準？（二）系爭10筆土地回復原狀之執行基準，究應以鎮○段 1758地號土地或長安段384地號土地之現況即空地為基準？ （三）是否應定1年之履行期間予上訴人清除系爭22筆土地上所堆置之土方？茲分述本院得心證之理由如下：
（一）系爭5筆土地回復原狀之執行基準，究應以長安段426地號土地南方相鄰之計畫道路水溝水泥基座高度往下30公分或50公分為基準部分：
１、系爭5筆土地，地勢較系爭7筆土地為低，地形亦不同，其中長安段426地號土地南鄰計畫道路， 該計畫道路再與同段709地號土地相鄰等情，業據原審及本院分別於95年3月14日、95年8月11日會同兩造至現場勘測屬實， 並製有勘驗筆錄2份在卷（見原審卷第132頁至第137頁；本院卷第33頁至第36頁）足憑，復有現場照片8幀附卷（見本院卷第42頁、第43頁）足稽。 上訴人於原審主張以系爭5筆土地之最低點為基準（經地政機關人員現場測量，係以長安段426 地號土地南方位置相鄰之計畫道路水溝水泥基座高度為基準，就水泥基座高度與上開土地最低點間之距離作為移除土方後土地之高度，深度為50公分），即本院審理時所主張之長安段 426地號土地南方相鄰之計畫道路水溝水泥基座高度往下50公分為清除執行基準；被上訴人於原審則主張以長安段426地號土地南方相鄰之同段709地號土地高度與上開計畫道路水溝水泥基座高度間之距離為基準，就計畫道路水溝水泥基座高度與同段 709地號土地間之距離作為移除土方後土地之高度（經測量後深度平均值為30公分）， 即本院審理時所主張之長安段426地號土地南方相鄰之計畫道路水溝水泥基座高度往下30公分為清除執行基準。
２、本院審酌後，認為被上訴人所主張之基準，即以長安段426地號土地南方相鄰之計畫道路水溝水泥基座高度下 30公分，作為移除土方之基準，應為可採。蓋坐落臺南市○○區○○段709地號土地，與同段426地號土地相近，僅隔一鋪設柏油之計畫道路， 且長安段709地號並未堆置土方，自較已堆置土方，呈高低不平，且部分與該計畫道路路面同高，部分則凹陷積水之系爭5筆土地，作為衡量系爭5筆土地堆置土方前之現狀，較為可行且合理，而上訴人復自承其不知道系爭5筆土地之原狀為何 （見本院卷第95頁），故系爭5筆土地，移除土方後之高度， 應與臺南市○○區○○段 426地號土地南方相鄰之計畫道路水溝水泥基座高度相差30公分。 證人陳耀宗雖於95年8月30日本院準備程序到庭結證：系爭15筆土地（按即系爭5筆土地及系爭7筆土地）未堆置土方前，依其目視大約比鄰地即長安段434地號低約20公分， 且堆置土方時推土機及卡車載運土方時碾壓土地，使土地更紮實而下沈等語（見本院卷第56頁、第57頁），縱認其所述屬實，然所稱土地經碾壓下沈後較鄰地即長安段434地號低約20公分，並無法確認系爭5筆土地未堆置土方前之原狀，究係低於前揭計畫道路水溝水泥基座幾公分，況其亦證述：只知系爭15筆土地比道路路面低，至於低多少其並不清楚，且系爭15筆土地原並非全部即為平整之土地，有少數之地方比較凹陷等語（見本院卷第55頁、第56頁），是顯不能以證人陳耀宗前揭證述，遽認上訴人就系爭5筆土地所主張之清運基準為可採。
（二）系爭10筆土地回復原狀之執行基準，究應以鎮安段1758地號土地或長安段384地號土地之現況即空地為基準部分：
系爭10筆土地部分，本院認為應以被上訴人所主張坐落臺南市○○區鎮○段1758地號土地之現況即空地為基準。蓋鎮安段 1758地號土地與系爭10筆土地中之鎮安段1737之1地號土地直接相鄰，另隔寬約1公尺（以地籍圖1/1,000之比例計算）之鎮安段1737之1地號， 與系爭10筆土地中之鎮安段1737之2地號土地間接相鄰； 反之上訴人所主張以坐落安南區○○段 384地號土地之現況即空地為基準者，該長安段384地號土地，並未與系爭10筆土地中之任何1筆土地相鄰，而係隔寬約3公尺（以地籍圖1/1,000之比例計算）之鎮安段1759地號土地，與系爭10筆土地中之鎮安段1736之1地號土地小部分間接相鄰， 此觀卷附之地籍圖（見原審卷第138頁）即明， 是應以鎮安段1758地號土地之現況，作為衡量系爭10筆土地堆置土方前之現狀，較為可行且合理。至證人陳耀宗之證述，依前揭說明，亦不足以資為認定上訴人就系爭10筆土地所主張之清運基準為可採之依據。
（三）是否應定1年之履行期間予上訴人清除系爭 22筆土地上所堆置之土方部分：
１、按判決所命之給付，其性質非長期間不能履行，或斟酌被告之境況，兼顧原告之利益，法院得於判決內定相當之履行期間或命分期給付。經原告同意者，亦同。民事訴訟法第396條第1項固定有明文。惟按民事訴訟法第396條第1項之規定，不過認法院有斟酌判決所命給付之性質，得定相當之履行期間之職權，非認當事人有要求定此項履行期間之權利，故法院斟酌判決所命給付之性質所定之履行期間，當事人不得以酌定不當，為提起第三審上訴之理由，或法院未酌定履行期間，而認判決違背法令（最高法院41年台上字第129號判例、70年度台上字第190號判決意旨參照）。
２、本件上訴人主張土方之移除並非隨便即可移走，需解決運送地點、運送道路、及環保等問題，原判決未定履行期間，實有瑕疵， 又系爭22筆土地上堆置之土方共有2萬多立方公尺， 1卡車可載運7立方公尺，1天如以30輛卡車計算，也需4個多月之期間， 再加上找堆置土方之土地時間，及可能因下雨無法清運之期間， 上訴人認應定1年之履行期間始為適當。然查，被上訴人起訴請求上訴人清除堆置於系爭22筆土地上土方之民事準備書狀， 早於94年9月12日即已送達上訴人， 此有本院送達證書1紙在卷（見本院卷第40頁）足憑， 且上訴人95年5月30日所具之民事上訴狀，僅爭執原判決認定應清除土方之清除基準不公，應重新認定，另原判決未給予上訴人清除土方之期間，亦有未洽，然並未抗辯其無須清除堆置於系爭22筆土地上之土方，此觀該民事上訴狀（見本院卷第4頁至第6頁）自明，況上訴人復於 95年8月30日本院準備程序期日自陳願清除堆置於系爭22筆土地上之土方（見本院卷第54頁），且系爭7筆土地上部分之土方， 復經上訴人僱工清除回復原狀，是上訴人就土方之清除顯非全無經驗。基上，堪認至遲於95年5月30日上訴人具民事上訴狀時， 即應有清除系爭22筆土地上土方之準備，而其就土方之清除又非全無經驗，然迄本件96年4月17日言詞辯論終結時已近1年之期間內，未見上訴人提出其曾尋覓土方堆置地點或其他有關清運系爭土方之具體事證，是如再予上訴人履行期間，顯獨厚上訴人而未兼顧被上訴人之利益。故而，上訴人徒以上情置辯，並主張原判決未酌定履行期間， 及應定1年之履行期間始為適當云云，揆諸前揭諸多說明，自無理由。
七、至系爭7筆土地回復土地原狀之執行基準， 兩造均同意以如附圖臺南市安南地政事務所 95年3月21日複丈成果圖所示清除區與標示地號交疊區 52.53平方公尺區域之現狀為基準（該部分土方於挖除後種植青蔥農作物）， 即系爭7筆土地挖除後之土地高度，應與該交疊區之土地等高 （見原審95年3月14日勘驗筆錄），本院認為如附圖臺南市安南地政事務所95年3月21日複丈成果圖所示清除區與標示地號交疊區52.53平方公尺區域上之土方，確實已經移除回復原狀，且種植青蔥農作物， 有原審前揭95年3月14日勘驗筆錄附卷足參，因此，兩造此部分之合意，自屬合理，應與准許。
八、綜上所述，本件被上訴人前開主張為可採，上訴人所辯均無可取。從而，被上訴人依民法第242條之規定， 主張代位訴外人即債務人丙○○向上訴人為終止系爭22筆土地使用借貸關係之意思表示，並代位債務人即所有權人丙○○，依民法第767條之規定， 請求上訴人將其堆置於系爭22筆土地上之土方移除，回復土地原狀，為有理由，應予准許。原審判命上訴人應將坐落臺南市○○區鎮○段 1736、1736之1、1737、1 737之1、1737之2、1740、1740之1、1741、1741之1、1741之2地號土地全部及坐落臺南市○○區○○段426、427、427之1、428、429、430、431、431之1、431之2、432、432之1、432之2地號土地上如附圖臺南市安南地政事務所民國95年3月21日複丈成果圖所示清除區與標示地號交疊區 52.53平方公尺以外區域所堆置之土方移除，將上開土地回復原狀，並依民事訴訟法第389條第1項第3款及第392條第2項、第3項，依職權宣告被上訴人得假執行及上訴人供擔保後得免為假執行，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
九、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院斟酌後，認於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449第1項、第78條、第87條第1項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　 4　　月　　30　　日臺灣臺南地方法院民事第一庭
審判長法 官 洪碧雀
法 官 周素秋
法 官 陳金虎
以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　5 　　月　　1 　　日書記官 謝文心