95年度重訴字第127號｜民事：侵權行為損害賠償｜裁判日期：96 年 07 月 24 日

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　 95年度重訴字第127號原　　　告　丁○○ 丙○○ 戊○○ 乙○○ 前四人共同訴訟代理人　蘇新竹律師張清富律師被　　　告　甲○○ 訴訟代理人　張天良律師己○○ 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，由本院刑事庭移送前來（94年度簡附民字第20號），經本院於民國96年7月10日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第5款定有明文。本件原告起訴時，僅原告丁○○、丙○○二人以自己名義訴請被告應給付原告二人各新台幣（下同）1,000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，原告並願供擔保，請准宣告假執行等語；嗣於96年3月20日本院言詞辯論期日，以言詞及書狀追加乙○○、戊○○為原告，並訴請被告應給付原告2,000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，原告並願供擔保，請准宣告假執行等語，經核係屬追加原非當事人之人為當事人之情形。惟查，本件原告丁○○、丙○○於起訴時，即於起訴狀內載明：「被告未經合夥負責人乙○○與原告等合夥人之同意，擅向台南縣政府辦理大發建材行歇業登記，而將大發建材行資產據為己有‧‧」，而主張依侵權行為之法律關係訴請被告因上開侵占行為賠償原告之損失等語，然原告所稱之大發建材行既係由丁○○、丙○○、乙○○、戊○○、甲○○等五人合夥一節，業經本院查證屬實（如後述），原告復於起訴狀表明被告侵權行為乃係侵占大發建材行之資產，則大發建材行既為丁○○、丙○○、乙○○、甲○○、戊○○等五人之合夥事業，而與合夥有關之私權爭執，本應以合夥或合夥人全體起訴或被訴，其當事人始為適格，非必以合夥事業名稱為之。又合夥財產為合夥人公同共有之財產，其訴訟標的對該等人即有合一確定之必要，乃被告不同意其追加，並謂應以合夥事業名義起訴，則原告之起訴顯有當事人不適格情事云云，並無憑據，從而，原告丁○○、丙○○以合夥人名義提起訴訟並追加其他合夥人乙○○、戊○○為原告，自屬適法。末按刑事法院得依刑事訴訟法第504條規定，將附帶民事訴訟以裁定移送於該法院民事庭者，以刑事部分宣告被告有罪之判決者為限，至刑事訴訟諭知無罪之判決，刑事法院本應依同法第503條第1項前段規定以判決駁回原告之訴，如誤以裁定移送於民事庭，其訴之不合法，不因移送民事庭而受影響，受移送之民事庭應認原告之訴為不合法以裁定駁回之（最高法院66年台上字第1094號判例參照），惟附帶民事訴訟移送民事庭前之訴訟行為是否合法，仍應依刑事訴訟法規定決定之（最高法院41年台上字第50號判例參照），其訴訟是否合法，應以刑事法院裁定移送時為準。亦即刑事庭依刑事訴訟法移送民事庭審判之附帶民事訴訟，經移送後即成為獨立民事訴訟，不再受刑事庭依刑事訴訟程序認定事實之拘束。則本件既已被告涉犯偽造文書罪嫌成立而移送前來，即屬獨立之民事事件，其裁判不受刑事判決認定事實之拘束，故雖被告僅成立偽造文書罪，其偽造文書與侵權行為間有無關聯，尚待民事訴訟審理方知，是故原告仍得提起附帶民事訴訟。揆諸上開條文規定，原告丁○○、丙○○、乙○○、戊○○等人所為之訴之追加，應予准許，合先敘明。二、原告起訴主張： 1、原告丁○○、丙○○於64年間邀集訴外人即原告之姐張陳碧珠、乙○○等兄弟姊四人共同合夥，於台南縣新市鄉新和村187號經營大發建材行，由訴外人張陳碧珠出資12萬元，原告丁○○出資7萬元，丙○○出資3萬元，乙○○為勞務出資，約定合夥業務由原告乙○○負責，並於65 年向台南縣政府申請核准設立登記負責人為原告乙○○，68年11、12月左右訴外人張陳碧珠取回出資額十二萬元後退出合夥，至70年間被告服役退伍亦加入合夥，約定為勞務出資，73年間原告戊○○亦加入合夥。合夥人共有丁○○、丙○○、乙○○、甲○○、戊○○等五人。73年間負責合夥業務之原告乙○○因私人工作忙碌，乃將合夥事務交由被告負責，詎至85年間，被告甲○○未經合夥負責人原告乙○○與其他合夥人之同意，擅向台南縣政府辦理大發建材行歇業登記，而將大發建材行資產據為己有，並在該址開設新市建材行，繼續使用大發建材行之招牌營業。足見被告申請新市建材行只是幌子，其營業體仍為大發建材行，是被告有侵吞大發建材行之財物（庫存品）自明。為此原告爰依民法第184條第1項等侵權行為損害賠償規定，提起本件訴訟，並聲明求為判決：被告應給付原告2,000 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，原告並願供擔保，請准宣告假執行。 2、對被告答辯之陳述： A、被告除系爭建材行外，並無其餘工作收入，而於京城銀行新市分行之帳戶，竟曾有高達2000萬元之存款，縱以被告辦理大發建材行業登記之85年1月觀之，該帳戶亦有至少八、九百萬元，則該帳戶應足認定為大發建材行進出之帳戶，其內之大額存款顯為大發建材行之資金，是被告辯稱大發建材行經營不善而無盈利云云，自該建材行帳戶甚為充沛等情，顯不足採，另大發建材行之資金及資材等，亦顯逾原告所主張之2000萬元，今因被告甲○○利用歇業登記之方式，將大發建材行相關資產直接以新市建材行加以承受並拒絕返還，自屬對於其餘合夥人權益之侵害，對於原告等應負賠償之責。 B、被告辦理歇業登記並侵吞大發建材行資產時間固係於８５年間，惟因被告辦理大發建材行歇業登記後，並未卸下招牌，且對外仍以大發建材行之名義營業，原告不知大發建材行資產已遭侵奪情事，時效自無從起算。原告縱已知悉大發建材行辦理歇業登記，並有新市建材行之成立，惟因被告甲○○仍以大發建材行之名義對外營業，原告亦未能知悉大發建材行與新市建材行是否係同一行號？兩者係承繼、改名或其他關係尚未可知，嗣因被告已明確向原告等表明不承認大發建材行之合夥事宜，並主張新市建材行之資產為其個人所有，與原告及大發建材行無關云云，原告方確知大發建材行合夥資產已遭被告侵吞情事，時效自應自此時方開始起算，即以原告92年7月7日提起刑事告訴被告侵占、背信、偽造文書等罪起算時效二年，則原告自94年4月25日提起刑事負待民事請求損害賠償，自未逾消滅時效。三、被告則以： 1、被告係於73年間因原告丙○○、乙○○先後離開大發建材行往外地發展，而將該建材行交由被告經營，惟交付經營權當時，原告並無交付大發建材行之任何財物或帳簿予被告。嗣於84年間，原告乙○○向被告表示欲購買農地，因大發建材行仍登記為其獨資事業，原告乙○○怕不能取得「自耕農」之身份，以致無法登記為農地所有人，因而向被告表明不再借用其名義登記為「大發建材行」商號之負責人，被告為此乃向原告乙○○租用其台南縣新市鄉○○街187號房屋（大發建材行之登記地址），以被告之妻己 ○○之名義設立獨資商號「新市建材行」，獨資經營建材之生意，按年由新市建材行填發租賃所得扣繳憑單予原告乙○○，使原告乙○○向稅務機關申報租賃所得，則原告乙○○不可能不知「新市建材行」實際上是被告獨資所經營，與「大發建材行」無關。又若經營「大發建材行」能得到利潤者，原告乙○○及丙○○一定不會脫手大發建材行之經營，其放棄大發建材行時，大發建材行並無任何盈利，且無將大發建材行之帳目或財產交付予被告。被告借用大發建材行之商號所做建材行之生意是被告一人獨資之生意，並非經營合夥之生意，尤其被告以妻己○○之名義之「新市建材行」商號所做生意之虧損，與原告無關。被告或被告之妻之私有財產與私有帳戶之出入，與原告所謂「合夥」並無任何關係，原告所謂被告或被告之妻帳戶出入之款項，均屬於其所謂「合夥」之款項云云之主張，係其單方面之言，並無証据可証明其言，其言不足採信。 2、至刑事庭所認定被告之犯罪行為僅為被告擅自辦理歇業之行為，賠償損害請求權，依受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償可言，原告未因歇業登記受有損害，不得以被告有收取合夥之財產，以侵吞合夥之財產為理由而請求被告賠償。 3、又大發建材行於民國85年1月辦理申請歇業登記，至今已超過11年2個月，若被告應對原告負賠償責任，原告之請求權也罹於二年之時效期間而消滅，故請求駁回原告之訴等語，資為抗辯，並聲明求為判決：原告之訴駁回。四、本件經本院整理證據資料後，兩造對下列事項均無爭執： 1、被告甲○○與原告丁○○、丙○○、戊○○、乙○○等人為二親等旁系血親，緣於民國64年5月間由原告在臺南縣新市鄉新和村140-9號（72年9月1日整編為新和村仁愛街 187號）成立「大發建材行」，於65年3月間向臺南縣政府申請核准設立，登記負責人為乙○○，於67年9月6日變更負責人為訴外人陳有智，嗣於69年7月7日再變更負責人為原告乙○○，至70年、73年間被告甲○○、原告戊○○二人分別加入，至73年後大發建材行之業務均由被告甲○○負責經營。直至85年間，被告委請訴外人周振義向台南縣政府代辦「大發建材行」之歇業登記，而分別製作「大發建材行營利事業統一發證歇業（註銷登記）申請書」、「大發建材行清算所得申報書」、「大發建材行股東（或合夥人）清算分配報告表」等文件，經台南縣政府核准該建材行於85年1月23日歇業後，被告另於同一時間在同址申請設立以被告之妻己○○為負責人之獨資商號「新市建材行」，亦經台南縣政府核准設立。 2、92年7月7日原告丁○○、丙○○、戊○○向台灣台南地方法院檢察署告訴被告甲○○及其妻己○○等人，未經其他合夥人之同意，擅自將「大發建材行」辦理歇業登記及侵占「大發建材行」之資產，因而涉犯刑法第210條偽造文書、第342條背信等罪嫌，初經檢察官偵訊後，以93年度偵字第8130號予以不起訴處分，嗣經原告聲請再議後，檢察官另以93年度偵續字第114號對訴外人己○○為不起訴處分，僅就被告甲○○之偽造文書犯行聲請簡易判決處刑。然經本院刑事庭審理後，改以通常訴訟程序審理，並以本院94年度訴字第1584號判處被告有期徒刑6月，雖被告不服而提起上訴，仍先後經台灣高等法院台南分院以95年度上訴字第631號、最高法院95年度台上字第6984號維持第一審刑度而告確定。 3、以上事實，有原告提出最高法院95年度台上字第6984號刑事判決影本一份在卷可證，並有台南縣政府以95年6月29 日府經商字第0950135590號函覆之大發建材行設立及歇業登記資料在卷可稽，復經本院依職權調取本院94年度訴字第1584號刑事卷全卷核閱屬實，則此等事實自堪信為真實。五、茲兩造有爭執者厥為： 1、「大發建材行」是否為兩造間之合夥事業？ 2、如被告未經其他合夥人之同意，擅自向台南縣政府辦理「大發建材行」之歇業登記，究造成上開合夥團體受有何等損害？ 3、如合夥團體受有損害，原告侵權行為損害賠償請求權是否罹於時效？以下分述之。六、按合夥者，二人以上互約出資，以經營共同事業之契約。前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之。各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，民法第667、668條定有明文。查原告主張原告丁○○、丙○○於64年間邀集姊張陳碧珠、乙○○等兄弟姊四人共同合夥，於台南縣新市鄉新和村187號經營大發建材行，由張陳碧珠出資十二萬元，原告丁○○出資七萬元，丙○○出資三萬元，乙○○為勞務出資，約定合夥業務由乙○○負責，並於65年向台南縣政府申請核准設立登記負責人為乙○○，68年11、12月左右訴外人張陳碧珠取回出資額十二萬元後退出合夥，至70年間被告服役退伍亦加入合夥，約定為勞務出資，73年間原告戊○○亦加入合夥，故大發建材行乃兩造間之合夥事業等情，則為被告所否認，並辯稱：伊係向原告乙○○借用「大發建材行」之商號獨資營業，不知大發建材行為合夥事業，且大發建材行於台南縣政府亦係以獨資商號登記營業，故該商號絕非合夥云云。本院查： 1、按二人以上出資，經營共同事業者，則成立合夥，合夥有無登記，並非合夥之成立要件，至於行政機關對商號究為合夥或獨資之申登，純係依申請人之自述（蓋合夥人或隱名合夥人未必同意以合夥組織予以商號登記），且該機關對此亦無實質調查之權利，自不影響合夥人間依私法自治所成立法律關係之效力，故原告等人以獨資型態設立登記大發建材行，並以原告乙○○為負責人，均不影響合夥人經營合夥事業，被告不得以原告以獨資名義設立登記大發建材行為理由，而謂大發建材行非合夥事業。 2、次查，大發建材行一開始確實由丁○○、丙○○、乙○○（張陳碧珠嗣後退出）共同出資合夥成立，嗣再加入甲○○、戊○○等情，業據原告乙○○於刑事偵查程序結證明確（見刑事卷中台南地檢署93年度偵續字第114號偵查卷第37頁），且被告於本院刑事庭審理時亦供陳：「（原先大發建材行是丁○○、丙○○、乙○○一起出資？）是，我只是去幫忙。之前是乙○○做，後來七十三年丙○○要考試離開，只剩下我，後來我弟弟戊○○再來，實際上七十三年換我作，戊○○進去幫忙，我負責送貨，業務是我負責，戊○○是幫忙招呼店裡。記帳的部分是會計師。」等語（見上開刑事卷中本院94年度簡字第853號刑事卷第 42頁）無誤，足見，大發建材行一開始確實由原告丁○○、丙○○、乙○○（張陳碧珠嗣後退出）共同出資合夥成立。雖被告於本院審理時另辯稱伊不知道當初大發建材行成立始末云云，惟被告既自承其於就讀高中時期，即已進入大發建材行幫忙，原告乙○○也會給其零用錢，更於70年退伍之後，正式進入大發建材行工作，則被告進入大發建材行工作的時間不短，對於大發建材行係屬家族企業，由其兄長草創成立的來源始末，各兄長並於成家後，自行外出創業，離開大發建材行等情豈有不清楚之理。被告辯稱不知大發建材行為合夥事業，洵屬無據。次按合夥財產為全體合夥人公同共有之財產，原告丁○○、丙○○先於94 年4月22日提起附帶民事訴訟，訴狀中即陳明大發建材行為成立經過，並敘明其為合夥事業，顯係為全體合夥人之損害起訴請求賠償，則嗣後再行追加其他合夥人即乙○○、戊○○為原告自無不合，前已敘明，不另贅述。七、次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，固為民法第184條第1項所明定，惟關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立要件，若無損害亦即無賠償之可言（參最高法院19年上字第363號判例意旨）。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，復為民事訴訟法第277條前段所明定，依此，原告主張其因被告未經大發建材行其他合夥人之同意，擅將大發建材行辦理歇業登記，致其他合夥人即原告等受有損害等事實，自應由原告就此項有利於己之事實，負其舉證責任。查原告主張渠等因被告前揭擅自將大發建材行辦理歇業行為，並將該建材行資產侵吞占用，致原告等受有2000餘萬元之損失等情，已為被告所否認，並辯稱：因原告乙○○表示要購買農地，不能續行擔任大發建材行的名義負責人，故伊才辦理大發建材行之歇業登記，經台南縣政府核准後，被告另於同一時間在同址申請設立以被告之妻己○○為負責人之獨資商號「新市建材行」，若經營「大發建材行」能得到利潤者，原告乙○○及丙○○一定不會脫手大發建材行之經營，其放棄大發建材行時，大發建材行並無任何盈利，且無將大發建材行之帳目或財產交付予被告，故原告並未因被告行為受有何等損害等語。經查，大發建材行自成立以來，未曾分配盈餘，至多以盈餘再充作資金，此外，該建材行既屬家族事業，合夥人對該建材行之資產得自行動支款項或支給其他親屬零用金等其他用途，顯見該建材行之資產具流動性，未曾計算其營利之盈餘，則大發建材行遭被告辦理歇業當時，究存有何等資產，自應由原告舉證敘明，然查，原告自始未曾敘明大發建材行究有何等資產，亦未提出大發建材行存續期間相關之商業帳簿，僅陳稱被告於大發建材行歇業後仍以大發建材行名義對外營業，必係吸收大發建材行經營之資源，並主張被告及其妻己○○於京城銀行新市分行之帳戶，即為大發建材行進出之帳戶，其內之大額存款顯為大發建材行之資金云云。惟查，被告及其妻己○○個人之銀行帳戶存款，既在其私人名下，依形式觀察，本為其私人所有，自不等同於大發建材行之資產，況原告既未能先將前提事實，即被告有將大發建材行資產以化整為零方式轉換為現金，再存入其私人帳戶之情況下，又何能逕認被告及其妻己○○之存款必為其侵占大發建材行資產之所得？且大發建材行早於85年間即已辦理歇業登記，此於原告在本院審理時（96年3月20日）請求被告應提出大發建材行歇業登記前之商業帳簿時，至少已相距十餘年，縱有該等帳簿存在，亦早因時間之經過而不可能留存，甚且原告請求調閱被告於大發建材行歇業前後之綜合所得稅申報資料，亦經財政部台灣省南區國稅局新化稽徵所函覆88年度以前部分，因已逾核課期間無法提供等語，有該所96年3月 29日南區國稅新化二字第0960016391號函在卷可稽，是則原告聲請本院調查之證據資料，均無從證明原告究因被告擅將大發建材行辦理歇業時受有何等損害，本院乃於96年6月6日言詞辯論期日，再行諭知原告應於14日內提出原告因大發建材行合夥事業辦理歇業所受損害之證明文件，然屆期原告僅謂其無法提出合夥受損害之證明，則揆諸前揭判例意旨說明，原告既未能證明其受有何等損害，縱被告未經其他合夥人即原告之同意，而擅將大發建材行辦理歇業之事實，然原告並未因其上開行為受有損害，從而，其逕依民法第184條第 1項侵權行為損害賠償之相關規定，請求被告應賠償其所受損害2000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息等情，自屬無據，不應准許。八、本件事證已臻明確，雖被告另抗辯原告侵權行為損害賠償請求權亦已罹於時效等情之其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。九、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回之。十、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　96　　年　　7 　　月　　24　　日民事第三庭法　官　林彥君以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中　　華　　民　　國　　96　　年　　7 　　月　　24　　日書記官　張豐榮

臺灣臺南地方法院95年度重訴字第127號

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