96年度建字第44號｜民事：返還訂金等｜裁判日期：98 年 05 月 26 日

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　　96年度建字第44號原　　　告　和展營造工程有限公司法定代理人　乙○○○ 訴訟代理人　蘇正信律師蔡進欽律師蔡弘琳律師被　　　告　新盛東實業有限公司法定代理人　壬○○ 訴訟代理人　彭瑞臻丙○○ 張雯峰律師奚淑芳律師上列原告請求返還訂金事件，經本院於民國98年5月12日言詞辯論，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣壹佰壹拾伍萬壹仟貳佰玖拾捌元，及自民國九十六年五月十八日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。訴訟費用新臺幣壹萬貳仟肆佰捌拾肆元由被告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣參拾捌萬肆仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰壹拾伍萬壹仟貳佰玖拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。事實及理由壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，此民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。本件原告原起訴就本件工程重新施工所造成價差為新臺幣（下同）475,461元，但在本院98年2月3日言詞辯論時減縮為475,241元，此乃屬減縮受判決事項之聲明，依上開法條規定，本院自應准許，此先予敘明。貳、實體方面：一、原告起訴主張：㈠原告於民國95年4月28日與被告簽訂枕木工程承攬合約書（下稱系爭合約書），由被告承作原告所承包「台南市鹿耳門溪堤岸回收枕木舖設工程」，總工程款新台幣（下同）1,142,400元，原告並已依約支付定金342,720元。觀諸系爭合約書第3條「工程期限及施工範圍」約定：「⒈材料進場：被告應自甲方（即原告）支付訂金日起三十天內陸續進場」、「⒊完工期限：⑴分三階段進場組立施工⑵每階段由甲方（即原告）通知後五天內進場⑶每階段二十個工作天內完成」等情，足證被告負有按時施工義務，詎被告於95年8月12日第一階段進場，施作枕木590支後，剩餘2,162支即未再繼續施作，經原告多次與被告協調未果，原告爰於95年12月17日正式發函通知被告終止合約，顯見本件工程確係可歸責於被告之事由。本件被告收取原告定金後拒絕履行契約，依民法第249條第3款、第229條第2項前段、第3項、第231條第1項、第254條、第260條、及第263條即應對原告負返還定金及債務不履行之損害賠償責任。㈡原告請求明細如下： ⒈加倍返還定金：685,440元（計算式：342,720元×2＝685 ,440元）。 ⒉施工價差：依兩造約定每支枕木施工單價為357元（計算式：340×1.05＝357），原告委由訴外人東林興業有限公司（下稱東林公司）承作被告未施作2,162支枕木，合計支出1,247,075元（計算式：1,247,652×2162/2163＝1,2 47,075），計多支出475,241元（計算式：1,247,075－2,162×357＝475,241），應由被告賠償。 ⒊代為施工部分：依兩造簽訂之系爭合約書第1條「交貨方式」，價格為含運送達台南工地，含裁工、含鑽工、含卸貨、含舖工、不含螺絲等語觀之，關於枕木固定孔架、螺絲固定及所需輔助機具（如發電機）費用，亦均屬被告應負擔之工作及費用；是關於枕木固定孔加大及螺絲固定工資22,500元及發電機租金3,000元，亦應由被告負擔。 ⒋為減縮工期趕工所增加之費用：查被告自95年8月12日第1次進場施工後，即自行停工，迨至95年12月17日終止合約之日止，已延遲4個月，顯難於期限內完工，為此原告不得已增加人力、機具趕工，俾減少對業主應負之違約罰款，合計支出粗工工資33,600元、重機工資40,255元，合計73,855元。 ⒌工程逾期罰款：原告因逾期完工，遭科罰違約金38,703元，亦應由被告賠償。蓋依台南市「鹿耳門排水改善工程（二）」之工程進度預定表所示，因採階段性工程施作方法，系爭工程施工期限總計40日，乃被告竟長達40餘日未進場施工，終至工程逾期，自係被告延遲進場施工所致，從而原告因此所受逾期違約罰款，自應由被告負責賠償。 ⒍綜上，合計1,298,739元，扣除已施作枕木590支未付價款147,441元，被告尚應賠償原告1,151,298元（計算式：1,298,959－147,441＝1,151,298）。㈢對被告答辯所為之陳述： ⒈被告雖應就回收枕木裁剪加工，惟仍須注意工期，不得遲延進場，顯不能以「裁剪加工」作為免除遲延責任之事由。又本件工程雖自94年12月1日起至95年9月30日止因變更設計而停工，惟被告仍於95年8月12日第1階段進場施作枕木590支，並未受有影響；且自95年10月1日復工起至95年12月17日原告終止合約止，有2個半月時間，被告從未再進場施工，此均發生於變更設計前及於停工期間，顯然辦理停工與被告工程進度毫無關係，足認被告之遲延給付，顯與台南市政府變更設計及停工無關。 ⒉觀諸系爭合約書，並無付款期限之約定，被告於95年8月 14日請款，原告依會計程序於95年9月11日付款，並無遲延；況亦不影響被告遲延進場之事實。又依契約第2條，本件付款方式係以全部枕木作為計價付款基準，換言之，依約被告應將全部3,200支枕木進場後，被告方得請求原告付款，而被告僅進場590支即要求支付部分款項，已明顯與契約本旨不符，從而被告以此提出不安之抗辯或同時履行之抗辯委無可取。 ⒊被告辯稱曾以傳真通知原告回收枕木已到港，原告不予回應，惟被告未舉證證明，自屬空言，原告否認之；況回收枕木既於95年12月14日到港，被告為何無法及時進場施工，亦足證明被告係可歸責於己之事由致給付遲延。至被告辯稱因該枕木規格為110×20×15屬於特殊規格因乏人問津，隨地棄置在外，依理被告豈不通知原告之理，此仍屬被告推脫之詞；況依系爭契約所載，回收枕木數量計3,200支，而實際應施作數量亦達2,753支（590+2163=2753），縱認被告所述屬實，惟仍未達契約約定數量，自難以此作為有利被告之認定。 ⒋觀系爭合約書第4條約定：「工程材料：1.本工程所用材料按照合約規格及數量施工為原則，若甲方設計需要變更時，依採用之材料另行計價…」等語。惟參諸系爭合約第3條第4項、第5條約定：「工程期限及施工範圍…… 4.變更設計：如因本工程有變更設計…乙方（即被告）迫暫停施工時，甲方應賠償乙方已發生之材料及加工成本」、「工程變更：甲方對本工程有增減之項目，其工程費用應依照合理價位議定之，因變更工程…致完工日期延後，影響工期，甲方（即原告）應同意修正本合約之完工日期」等語。本件並未增減工程項目，自無再行議定工程費用之餘地；況如有工程變更時，被告亦僅得於工程辦理決算時要求工期調整、或請求已發生之材料及加工成本，究不得以價格未協議前，作為拒絕進場之理由。 ⒌兩造簽訂之回收枕木數量計3,200支，惟至95年8月12日止，被告僅進場施工590支，其餘2,610支並未進場，依約原告自毋庸支付此部分枕木百分之30之貨款，故被告要求原告先行支付部分工程款，自無所據；況原告已於95年9月間應被告請求支付該貨款完畢。 ⒍原告與訴外人臺南市政府就相關工程進行事項所協調之內容，與兩造間簽訂之系爭合約書內容，分屬各別獨立契約，二者間並無必然關係，故被告辯稱原告與訴外人臺南市政府間決定停工等事項，造成其成本誤判發生損失，亦無理由。 ⒎被告質疑本件工程實際竣工日期為95年12月12日，為何原告與訴外人東林公司簽訂之工程合約書記載簽約日期為95年12月21日？此係因原告見被告無意施工，工程期限將屆，為求工進，先與訴外人東林公司達成口頭協議先行施工，於訴外人東林公司完工後始補簽合約所致，以上並經證人丁○○到庭結證屬實，況本件工程既經訴外人臺南市政府驗收完竣，益證原告與訴外人東林公司間之合約真正。⒏民法第249條第3款雖僅就履行不能而為規定，於給付遲延或受領遲延不適用之。但因給付遲延或受領遲延致履行不能時，仍在適用之列，最高法院28年滬上字第239號判例意旨可資參照。而本件被告拒絕按時進場施作，原告不得已乃委請訴外人東林公司善後，被告自屬「履行不能」，依法被告自應負加倍返還定金之責，又依契約第1條關於枕木固定孔架、螺絲固定及所需輔助機具費用，亦屬被告應負擔之工作及費用，被告否定上述費用之必要性，自非可取。且被告自行停工，迨至95年12月17日終止合約之日止，已延遲四個月，顯難於期限內完工，為此原告不得已增加人力、機具趕工，俾減少對業主應負之違約罰款，被告空言否定上述費用非屬工程費用，亦非可取。㈣並聲明： ⒈被告應給付原告1,151,298元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 ⒉願供擔保請准宣告假執行。二、被告則以：㈠被告於95年4月28日與原告簽訂之系爭合約書內容：「交貨方式：以上價格為含運送達台南工地、含裁工、含鑽工、含卸貨、含舖工，不含螺絲」、「付款方式：訂金30%（ 342,720元）、貨到30%（342,720元）、餘款（456, 960元）驗收完畢付現」、「工程期限及施工範圍：⒈材料進場：甲方支付訂金日起30天內進場。……⒋變更設計：如因本工程有變更設計或受其他工程的影響，乙方被迫暫停施工時，甲方應賠償乙方已發生之材料及加工成本」、「工程材料：⒈本工程所用材料按合約規格及數量施工為原則，若甲方設計需要變更時，依採用之材料另行計價。⒉甲方須提供乙方於施工期間所須之水、電、水泥、砂漿」、「工程變更：甲方對本工程有增減之項目，其工程費用，應依照合理價位議定之，因變更工程或天災地變致完工日期延後，影響工期，甲方應同意修正本合約之完工日期」、「工程損害：在工程完工前，一切不可歸責於乙方之意外災變，甲方應依完成工程之程度，付清各項已施工之工程款」、「加班趕工：本工程進行期間，非乙方之因素，為配合進度或施工需要，乙方須增加施工人員，或須夜間加班趕工，甲方應提供照明設備給乙方使用，並請另行支付加班所增加之費用」。㈡被告於95年4月28日接獲原告30%訂金後，即日起積極處理工程事宜，於同年5月9日及5月15日電匯國外訂貨，價金分別為121,637元及236,381元，共計358,018元。因回收枕木為期貨（非可生產之貨品），甲方所訂之規格為110×20×15c m，為特殊規格需經裁減加工（一般規格為240×20×15cm），被告依約預計30天內陸續進場，故以30天內枕木期貨交易價，進行買賣行為。詎原告以變更設計為由，一再拖延被告交貨與施工，導致被告全數訂金被國外賣主以違約沒入。㈢被告於原告通知進場日起，一方面向原告表明合約3次變更設計原告所承諾事宜，一方面向另一賣主訂購。被告於95年8月10日交貨予原告，嗣於95年8月14日依約向原告請款，原告未立即履約付款，延滯至95年9月11日始付款，違反系爭合約書第2條付款方式約定；嗣舖工完成，因原告不驗收，而未支付被告另40%貨款。原告拒付款後，又以工程進度趕工來函，要求被告進場，被告一方面與原告洽談損失賠償事宜，一方面又從國外進貨，並通知原告貨物於95年12月14日到港，惟原告不予回應，並逕自與訴外人東林公司於95年12月21日簽約，遑顧誠信原則與合約內容，原告稱有虧損，係屬構陷。被告不僅承受50%訂金損失，亦承受進非其他工程可用之材料，及堆放材料之租金、舖工完成原告未付40%工程款80,240元，共計損失超過70萬元。㈣依系爭合約書第5條約定，被告依當時枕木期貨要求每支480元，乃屬合理，原告不允，反與訴外人東林公司簽訂每支549.348元，高於被告要求之價位，蓄謀構陷被告。原告並於 95年12月12日逕向訴外人臺南市政府報驗完工，其載明實際竣工日期為95年12月12日，惟原告未定貨、未解約何來竣工？其偽造之舉明確。㈤原告於停工期間（95年4月8日）與被告簽訂合約，導致被告枕木期貨產生鉅額虧損，原議定自支付訂金日起30天陸續進場，原告以不能施作之工程陷被告於誤判，足證原告工程掌握不佳。㈥被告所受損害如下： ⒈因原告通知被告變更設計不能進貨，被告被沒入之訂金。95年5月9日支付訂金121,637元，95年5月15日支付訂金236,381元，共計被沒入訂金358,018元（計算式：121,637 元＋236,381元＝358,018元）。 ⒉被告第一階段施作完成，原告拒付工程款80,240元（計算式：590支×340元×40%＝80,240元）。 ⒊被告於95年12月12日到貨通知原告，原告未給付之104,832元（計算式：728支×480元×30%＝104,832元）。 ⒋被告於95年10月16日第一階段施作完成後，向國外進貨被沒入訂金。95年10月26日支付訂金34,106元，95年11月1 日支付訂金78,656元，95年11月17日支付訂金71,680元，95 年11月20日支付訂金20,829元，共計205,271元（計算式：34,106元＋78,656元＋71,680元＋20,829元＝205,271元）。 ⒌綜上，共計損失748,361元（計算式：358,018元＋80,24 0 元＋104,832元＋205,271元＝748,361元）。㈦原告公司工程竣工日係95年12月12日，但其於95年12月12日當天時始寄出存證信函第211號單方解除合約，遑顧被告已備料、進貨.. 等損失，被告要求調解價位480元/支，仍憑據合約合理調整，證人供詞已釐清原告毀約之事實。又被告因工程需要於95年10月25日向褔源工作所詢價、採購，可知被告履約意圖明確可證，又被告於95年12月11日海關報單所載回之回收枕木，因屬110×20×15特殊規格，至今仍閒置無人問津，損失慘重。㈧系爭工程有無停工、能否繼續施工，自無獨立於原工程而不受影響之理，因此，如原告之原工程經命令停工或經核准停工，即會影響被告之進料與施工。又原告對於原工程已停工而無法入場施工之重要交易訊息，對被告有所隱瞞，使被告無法進料施工，致造成被告訂金為國外賣主以違約沒收之損害，故此，依系爭工程承攬合約書第三條及第五條規定，被告因變更設計致原工期延後，就此工程變更，造成被告遲延進貨而受有物價波動之損失，被告本得依據合約書三、4.及五之約定請求原告重新議價，故被告於枕木價格重新議定前，即有關契約要素未有合意前，自無從依約履行，被告應有拒絕給付之權。㈨被告無可歸責之遲延給付之責任： ⒈工程承攬實務，定作人協力義務應包含提供工作場所予承攬人（交付工地、交付工地使用權等），此有最高法院96 年度台上字第2468號判決及台灣高等法院台中分院94年度建上字第22號判決可稽。即定作人交付工地遲延或拒絕交付工地，自非可歸責於承攬人，承攬人於此受領遲延狀態終了前，未能完成給付，應無可歸責，亦即在定作人提供工地之前，依民法第230條規定，承攬人並不負給付遲延之責任。 ⒉因台南市政府辦理工程變更設計，准原告於94年11月8日至95年10月16日停工，系爭工程既為原告承攬工程之分包工程，故此原工程工期變更影響被告分包工程之進程，使被告不可能依照契約於95年5月28日之前將材料進場，亦不能如期分階段於20天內完成施工，因此，停工階段因原告無法交付工地致生分包工程工期展延之結果，既肇因於原告無法為協力義務，原告即應負有受領遲延之責，被告就此並無可歸責之事由。 ⒊被告於590支回收枕木部分完工後，原告雖分別於95年11 月4日及95年12月7日。催告被告進料施工以繼續次階段工程。然原告早已於95年12月初前已將工程發包予東林公司，而東林公司於95年12月7日約已完成工程11分之7，並於同年月11日完工，則原告第2次催告被告進料施工時，工地既交付東林公司，原告已無法重覆交付工地予被告。另，原告否認被告於95年12月11日通知進料，自次亦可推知原告主觀上有拒絕交付工地之意。綜上，原告拒絕交付工地，被告自無從為契約上之給付，所導致給付遲延之結果，被告應無可歸責之事由。㈩原告對於被告請求590支回收枕木貨款有遲延給付，蓋係合約書第二、三條，所約定之「貨到30%現金」、「餘款」，依照當事人之真意，當指隨各階段（分三階段）進料及各階段施工完成驗收完畢後，分別給付者而言，非原告所指全部到貨、全部施工完成驗收後始付貨款及餘款。因此，原告指稱被告不得請領已進場並施工之590支枕木的款項並不可採。 原告不得請求加倍返還定金： ⒈定金效力上所稱履行不能，係指意指給付不能。至於給付遲延、或不完全給付而能補正，則解釋上尚與履行不能無關，自無定金充作損害賠償之用（參照最高法院43台上字第607號、49台上字第1246號判例）。而本件被告完成第一階段工程後，即向原告依約請情調整價格為每支480元，惟原告表示會再考慮後，即遲遲未予答覆，且另發包予東林公司，故被告於主觀上與客觀上均無給付不能之情形。 ⒉原告於訂立契約時未告知被告交易重要事項在先，復未適時與被告重新議價，其後更有違反契約遲付價金之情形，且無法交付工地，故此被告縱有遲延，亦應歸責於原告而非被告; 再者，即便被告有可歸責之遲延，仍屬可補正之遲延，被告亦有補正之事實，並無遲延後給付不能之情形。因此，原告尚不得依據民法第249條之規定請求返還加倍之定金。 ⒊原告解除契約不合法，蓋被告縱有遲延亦無可歸責之事由，即原告並無解除權可言。又縱原告有解除權，原告於95年11月4日與12月7日所為催告，均未為解除契約之意思表示，原告是直到95年12月17日才以存證信函解除系爭契約。且第二次催告之時點，原告已將系爭工程發包給東林公司，故此原告已無履約誠意，且工地已交付予東林公司，事實上根本無法交付工地予被告，且原告於95年12月17日以台南郵局41支局第211號存證信函為解除之意思表示時，系爭工程已全部完成，故此其解除契約應不合法。 由台南市政府水工字第09731118380號函足證停工期間僅應負起安全及維護之工作，並無先行施工之情形。故此，台南市政府准原告自94年11月8日至95年10月16日停工，應已影響被告之施工。停工期間原告既無法或未進場施工，被告於該期間內之遲延，應無可歸責之事由。且內容逾期原因，依台南市政府南市水工字第09731118380號函覆，係工程未能於工程期限完成，導致逾期。再依附件所檢送『台南市鹿耳門排水改善工程（二）』（95年11月15日至實際完工日期）之施工日報表中「重要項目本日施工紀錄」之「防腐枕木」乙行所載設計數量為2,752支，而95年12月5日累計完成數量亦為2,752支，已完成枕木鋪設，故此逾期原因與枕木工程無關。而東林公司於95年12月1日以前已與原告訂約，並於 95 年12月1日進場施工，95年12月5日完成枕木鋪設工程。故此原告於95年12月7日催告被告進料施工，顯為虛與委蛇，其主觀上無交付工地給被告施工之意願，客觀上亦無法交付。由此亦可推知，原告當然要否認被告於95年12月11日，曾通知原告已進口728支枕木要施工。 並聲明： ⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。 ⒉並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項：㈠原告承攬台南市政府發包之「台南市鹿耳門排水改善工程（二）」工程，於94年7月4日申報開工，完工期限180日曆天，自於94年11月8日起至95年10月16日止，配合台南市政府辦理停工343日，預定應完工日期至95年12月8日。㈡兩造於95年4月28日簽訂枕木工程承攬合約書（下稱系爭合約），由被告承作原告所承包「台南市鹿耳門溪堤岸回收枕木舖設工程」，總工程款1,142,400元，原告並已依約支付定金342,720元及部分工程款63,189元。㈢系爭合約書，約定數量3,200支回收枕木，每支340元，總價（含稅）1,142,400元，價格包含運送至台南工地、含裁工、鑽工、卸貨、含鋪工、不含鏍絲。另依系爭合約第3條工程期限及施工範圍第4項變更設計：如因本工程有變更設計或其它工程的影響，乙方（指被告）被迫暫停施工時，甲方（指原告）應賠償乙方已發生之材料及加工成本; 第5條工程變更，甲方對本工程有增減之項目，其工程費用，應依照合理價位議定之，因變更工程或天災地變致完工日期延後，影響工期，甲方應同意修正本合約之完工日期。㈣被告於95年8月12日進場施工，自10月2日起至10月16日止計完成枕木590支。㈤原告於95年11月4日以（和展）土字第951001號函催告被告進場施工，於95年12月7日以以台南郵局41支局204號存證信函催告被告進場施工；並於95年12月17日以台南郵局41支局第211號存證信函解除系爭契約。㈥原告承攬台南市政府之「台南市鹿耳門排水改善工程（二）」工程，依工程結算驗收證明書之預定及實際竣工日期均為95年12月12日，然經認逾期4天。㈦訴外人東林興業有限公司於95年12月初進場施工至12月11日完工，合計施作2,162支枕木，並已支付工程款1,247,050元完畢。㈧原告支付訴外人甲○○即華貴紅木扶手行22,500元。原告支付訴外人己○○即福源工作所費用3,000元。原告支付訴外人戊○○即煌賓企業社工資33,600元。原告已支付訴外人辛○○即宇泰環保工程行租金37,275元。原告已支付訴外人庚○○即立豐企業社費用2,980元。四、得心證之理由：經本院協同兩造整理本件爭點確認為：㈠被告是否係可歸責之給付遲延？台南市政府自94年11月8日至95年10月16日因工程變更設計，准原告停工，是否有影響到被告之施工？前項停工後，被告得否請求重新議價？未議定價格前被告得否拒絕施工？原告對被告請求鋪設590支回收枕木貨款有無遲延？被告有無於95年12月11日通知原告已進口728支枕木？㈡原告是否合法解除契約？㈢原告所受損害之範圍？原告定金可否請求加倍返還？竣工日期有無逾期4 天？可否歸責被告？被告是否可主張受有損害而行使抵銷？是本院就前開兩造所確認之爭點判斷如下：㈠按承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第二項之規定解除契約，並請求損害賠償。民法第490條第1項、第503條定有明文。 ⒈原告主張兩造於95年4月28日簽訂系爭合約，由被告承作原告所承包「台南市鹿耳門溪堤岸回收枕木舖設工程」，依系爭合約約定數量3,200支回收枕木，每支340元，總價（含稅）1,142,400元，被告於95年8月12日進場施工，自10月2日起至10月16日止計完成枕木590支。原告於95年11月4日以（和展）土字第951001號函催告被告進場施工，於95年12月7日以以台南郵局41支局204號存證信函催告被告進場施工；並於95年12月17日以台南郵局41支局第211 號存證信函解除系爭契約（本院補字卷第8至14頁）等情，為兩造所不爭執（本院卷第199頁），堪信為真實。 ⒉本件兩造簽訂系爭合約，被告即應依約於期限內施做上開台南市鹿耳門溪堤岸回收枕木舖設工程。被告固辯稱其依當時枕木期貨價格要求原告重新議價每支480元云云，然按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。民法第227-2條定有明文。故系爭合約縱確有被告抗辯情事變更之情形，被告亦僅得依法請求增加給付，尚不得以此拒絕系爭合約承攬工作之履行。 ⒊另被告辯稱台南市政府辦理工程變更設計，准原告於94年11月8日至95年10月16日停工，停工階段因原告無法交付工地致生工程展延之結果，原告即應負有受領遲延之責，原告第2次催告被告進料施工時，工地既交付東林公司，原告已無法重覆交付工地予被告云云。然原告分別於95年11月4日及同年12月7日催告被告進場施工等情，為兩造所不爭執，故被告於受催告時，即應依約進場施工，與受催告之前因台南市政府辦理工程變更設計而准原告於94年11月8日至95年10月16日停工即無任何關係。然被告就原告於第1次即95年11月4日催告進場施工時，乃因枕木尚未進口至台灣以致未能施工乙節自認在卷（本院卷第200頁），顯見被告當時乃因無枕木可供施工而未能進場施做。再者，原告於第2次即95年12月7日催告被告進場施工後，被告遲於同年12月11日時始進口枕木728支等情，亦為被告所自認，觀之上開枕木進口數量遠不足被告依約應施做枕木之數量，枕木進口時間亦在原告兩次催告被告進場施工時間之後，則被告於原告進場施工之際，確實因無枕木之庫存至未能施工乙情，應可認定。被告雖事後翻覆其詞辯以前於95年2月21日及同年3月5日向訴外人揚珊公司實業有限公司購買枕木共2,850支，有足夠之庫存云云，並請求傳訊證人彭秀美，則因未可採信而無調查之必要。從而，原告主張因工程期限將屆，先與訴外人東林公司達成口頭協議先行施工等語，即具有不可歸責之事實。被告辯稱原告將工地交付東林公司，已無法重覆交付工地予被告云云，自無可採。 ⒋至被告抗辯原告以變更設計為由，拖延被告交貨與施工云云。然查系爭契約固有：「⒈本工程所用材料按合約規格及數量施工為原則，若甲方設計需要變更時，依採用之材料另行計價。」之約定，然被告就原告設計是否有變更？該變更是否導致採用材料有變更而有另行計價之必要？迄於言詞辯論終結前均未能舉證以實其說，自難認其抗辯為真實。且台南市政府因辦理工程變更設計而准原告於94 年11月8日至95年10月16日停工，該期間乃於被告給付遲延之前，亦難認與被告之遲延有何因果關係已如前述，故被告此部分抗辯，亦未足採憑。 ⒌此外，證人即東林公司之負責人丁○○於本院審理時到庭結證稱：我在95年12月初有進場施工... 主要是在自己工廠加工後再將枕木運到工地組立，所以從12月初進場到完工沒有多久... 期間未見到被告公司人員進場施工... 這個工程有完工期限，所以我們就先行趕工，後來趕工完，欲請款，因沒有合約無法開立發票，所以才補簽合約... 原告工程用了2163支枕木，但是我們不是接到訂單再去買枕木，我們平常就會買枕木在公司放... 枕木有兩種規格，長度都一樣，其中一種規格是15×20×240公分，一種規格是18×23×240公分，在工程上可以通用，我們承包原告公司工程所使用的就是15×20×240公分，我們再將之裁剪原告需要的規格15×20×110公分等語（見本院卷第28-30頁、第55頁）。是依證人丁○○之上開證詞，可認原告於95年12月間，確實因被告未能如期進場施工，則原告為保障自身之權益及系爭工程能如期完工，乃於95年12月初，先請證人丁○○先行進場施工，並同時促請被告依約施工等舉，應僅係原告為確保系爭工程仍得如期完工，以免遭受損失之舉，要難認原告有何可歸責之事由。 ⒍綜上應認原告主張因可歸責於被告之履行遲延，原告乃定相當期限為履行之催告，並因被告於限期內仍未履行而行使解除權，於法有據。㈡原告所受損害之範圍： ⒈按定金，除當事人另有訂定外，契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。民法第249條第3款定有明文。本件系爭契約因可歸責於被告即受定金當事人之事由致不能履行乙情，既經認定，則原告請求被告加倍返還其所受定金之義務，於法有據。本件被告自原告處受有定金342,720元，為兩造所不爭執，從而原告請求被告應加倍返還其所受定金即685,440元（計算式：342,720元×2＝685,440元），為有理由，應予准許。 ⒉增加工程費部分：按因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第二項之規定解除契約，並請求損害賠償，民法第503條定有明文。從而： ⑴原告主張依兩造約定每支枕木施工單價為357元（計算式：340×1.05＝357），原告委由訴外人東林公司承作被告未施作2,162支枕木，合計支出1,247,075元（計算式：1,247,652×2162/2163＝1,247,075），計多支出 475,241元（計算式：1,247,075－2,162×357＝475,2 41），應由被告賠償，為有理由，應予准許。 ⑵代為施工部分：依兩造簽訂之系爭合約第1條約定「交貨方式」，價格為含運送達台南工地，含裁工、含鑽工、含卸貨、含舖工、不含螺絲等語觀之，關於枕木固定孔架、螺絲固定及所需輔助機具（如發電機）費用，亦均屬被告應負擔之工作及費用，此部分工程既因被告未依約履行，致原告為完成上述工作，而分別支出枕木固定孔加大及螺絲固定工資22,500元及發電機租金3,000 元等情，業據原告提出華貴紅木扶手行對帳明細表和褔源工作所應收帳款明細表各1份為據（本院補字卷第17 至18頁），則原告此部分請求，亦有理由，應予准許。⑶為減縮工期趕工所增加之費用：系爭工程係因被告遲未進場施工，而有拖延之情，已如前述，則原告為能如期完工，而增加人力、機具趕工，因而增加工程費用，自屬必要，是原告此部分增加之支出，與被告之給付遲延顯有因果關係，則原告依民法第503條及同法第260條之規定，請求被告賠償粗工工資33,600元、重機工資40,255元，業據其提出統一發票4紙為證（本院補字卷第19 至20頁），經核並無違誤，是原告此部分請求，於法有據，應予准許。 ⑷工程逾期罰款：依台南市「鹿耳門排水改善工程（二）」之工程進度預定表所示，採階段性工程施作方法，系爭工程施工期限總計四十日，被告長達四十餘日未進場施工，終至工程逾期四日，自係因可歸責於被告之延遲給付所致，原告因逾期完工而受有違約金38,703元之損害（本院補字卷第21頁），其請求被告賠償，為有理由，應予准許。㈢綜上所述，本件被告既因可歸責於己之事由致給付遲延，則原告依民法第503條規定解除契約，並依同法第249條第3款、第229條第2項前段、第3項、第231條第1項、第254條、第260條之規定請求被告給付1,298,739元，再扣除已施作590 支枕木未付價款147,441元後，原告請求被告應給付1,151,298元，及自起訴狀繕本送達之翌日即96年5月18日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或舉證，經審酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。六、本件訴訟費用為裁判費12,484元，應由敗訴之被告負擔，確定如主文第3項所示。七、本件兩造均陳明願供擔保請准為假執行或免為假執行之宣告，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。八、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　98　　年　　5 　　月　　26　　日民事第三庭法官黃莉莉正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中　　華　　民　　國　　98　　年　　5 　　月　　26　　日書記官陳著振

臺灣臺南地方法院96年度建字第44號

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