96年度建字第45號｜民事：侵權行為損害賠償｜裁判日期：100 年 06 月 20 日

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　　96年度建字第45號原　　　告　久鼎公害處理有限公司法定代理人　游祥雲訴訟代理人　李家鳳律師複　代理人　黃昭雄律師被　　　告　臺南市政府法定代理人　賴清德訴訟代理人　張文嘉律師複　代理人　林瑞成律師上列當事人間侵權行為損害賠償事件，本院於民國100年5月20日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣伍拾萬捌仟壹佰肆拾元，及自民國九十六年九月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用新臺幣壹拾參萬捌仟肆佰陸拾壹元，由被告負擔新臺幣貳萬柒仟陸佰玖拾壹元，其餘新臺幣壹拾壹萬零柒佰柒拾元由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣壹拾陸萬玖仟肆佰元供擔保後得假執行；但被告以新臺幣伍拾萬捌仟壹佰肆拾元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由一、按民事訴訟法第169條第1項規定「法人因合併而消滅者，訴訟程序在因合併而設立或合併後存續之法人，承受其訴訟以前當然停止」。又「國家機關因裁撤或改組而不存在者，其性質與法人因合併而消滅者相類，故其訴訟程序應類推適用民事訴訟法第一百六十九條第一項規定，在承受其業務之機關承受其訴訟以前當然停止」（最高法院89年台上字第868 號判例要旨參照）。本件被告係由臺南縣政府與臺南市政府合併，並由臺南市政府為合併後存續之法人，因之，本件由臺南市政府承受臺南縣政府之訴訟，並為被告與法相符，合先敘明。二、原告起訴略以：㈠、本件兩造就於民國（下同）95年1月間承攬合併前之臺南縣政府「埤頭水質淨化場興建工程」（下稱系爭工程），約定工程總價新臺幣（下同）00000000元，工程期限為開工後300個日曆天內完成全場興建工程及試運轉，並訂立工程契約書；原告於95年2月22日提報開工，工程施工中被告先係決定變更設計而將系爭合併式淨化槽改設置於污泥斗前方，95年7月間原告施工中又發現既有渠道高程與被告設計圖說之設計高程有差異，依設計圖說施作完成將造成附近工廠及農田排水困難，經被告邀集相關單位研商後，被告原擬變更設置場址，但其後以考量變更設置地點恐發生採購法適用之問題，被告乃決定終止系爭工程契約，被告並於95年9月20 日通知原告終止契約，兩造均不爭執。㈡、本件被告非因政策變更，亦非因可歸責於原告事由而終止系爭契約，原告依兩造系爭合約第22條第8款，準用第22條第7款之規定及民法第511條之規定自得請求被告給付已施作之費用及賠償所生之損害及所失利益：１、系爭契約第22條第8款規定「非因政策變更且非可歸責於廠商事由而有終止或解除契約必要者，準用前二款規定」；系爭契約第22條第7款規定「依前款規定終止契約者，廠商於接獲機關通知前已完成且可使用之履約標的，依契約價金給付；僅部份完成尚未能使用之履約標的，機關得擇下列方式之一洽廠商為之：1.繼續予以完成，依契約價金給付。2.停止製造、供應或施作。但給付廠商已發生之製造、供應或施作費用及合理利潤。」；又「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。」，民法第511條訂有明文；且按「承攬人承攬工作之目的，在取得報酬。民法第五百十一條規定工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。因在終止前，原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬及其就未完部分應可取得之利益，但應扣除承攬人因契約消滅所節省之費用及其勞力使用於其他工作所可取得或惡意怠於取得之利益，始符立法之本旨及公平原則。」（最高法院92年台上字第738號裁判參照），基此，原告自95年2月22日開工施作系爭工程，被告於95年9月20日因工程設計問題而終止系爭工程契約，原告依兩造系爭合約第22條第8款準用第22條第7款之規定及民法第511條之規定自得請求被告給付已施作之費用及賠償所生之損害及所失利益。２、原告將系爭工程部分基於專業分工交由第三人建棣工程股份有限公司代為施作，原告因此支出施作費用0000000元，此有建棣公司出具之採購結算估驗明細表可證（參見證六號），此為原告已發生之施作費用，被告依前開系爭契約第22條第8款準用第22條第7款自應給付之，扣除被告已給付估驗款472629元，被告應再給付原告0000000元。３、被告雖主張此部分之施作費用應依兩造契約單價計算而應為472629元云云，惟查兩造系爭契約第22條第8款準用第7款之規定被告係應給付「已發生之製造、供應或施作費用」，而非依「契約價金」計算，被告之主張自與系爭工程契約規定不合，自不足採！又系爭工程合約包含土木工程及機電設備操作運轉、維護兩大部分，採總價承包，合約底價前者遠低於當時市場行情，後者則偏高，經原告評估認為機電設備操作運轉及維護部分之利潤，足以彌補施作土木工程部分費用之損失，始參與投標並進而得標，詎於原告得標施作後，被告因設計圖說與現況不符而終止契約，致原告施作部分蒙受重大施作費用損失；原告以總價低於底價二成得標，因此就工程施作部分被告之合約單價本即低於市價二成，此經鈞院囑託台灣省結構技師公會鑑定在卷，足證被告主張已施作部分應依契約單價及完成比例計算，與契約約定不符且不公平，被告之主張顯無理由！４、本件被告於原告開工後因工程設計因素兩度停工，最後於開工後七個月始終止契約，原告除成本增加外，更無法獲得系爭契約履行後之利益，被告依系爭契約22條第8款及民法第 511條及實務見解，自應賠償原告已完成部分之利潤及未完成部分應可取得之利益，茲以原告依系爭契約至少應可獲得之管理費及利潤871719元計算（參見證九號系爭工程合約項目之總表）可證，被告依法應賠償之。被告雖主張依系爭契約第22條第6款規定所失利益不補償云云，惟查系爭契約第22條第6款係規定「契約因政策變更，廠商依契約繼續履行反而不符公共利益者，機關得報經上級機關核准，終止或解除部分或全部契約，並補償（非賠償）廠商因此所生之損失。但不包含所失利益。」云云，上開規定係於「契約因政策變更」而終止始有適用，然本件係被告「非因政策變更」及「非可歸責於原告」而終止，自無準用第22條第6款而謂所失利益不補償之理，被告之主張顯無理由！５、系爭工程所需之脫式泵浦組係外國進口貨品，閘門、配電盤則需訂作，所需交貨及安裝時間達半年以上，系爭工程工期僅300個日曆天，原告為確保於工期內順利履約，自應依預定時程預作準備；其中閘門為配合施工要徑施作，若未事先訂製，既有雨水箱涵無法擋水，所有後續工程進度無法推展，將造成無法如期完工；且原告係依合約規範要求訂購上開設備，兩造契約亦未規定訂購設備需經監造單位核定後始得為之，被告主張上開設備未經被告審核採用云云，自無理由！本件係因被告終止系爭契約，致原告向第三人訂購之上開脫式泵浦組、閘門、配電盤等設備均須取消，原告因而賠償第三人河見電機工業股份有限公司、大目機械工業股份有限公司及凱鴻電機有限公司違約損害各為7324元、48000 元（參見原證七號）及88200元（參見原證八號），依前開法律規定被告自應賠償之。㈢、被告應給付變更工程新增費用745732元：１、本件變更工程更新增工程費用745732元係包含新增單價629300元及原合約單價116432元，其中新增單價原告係以市場價格估算，而經鈞院送請台灣省結構技師公會鑑定結果認為前開新增單價部分（即增2、增3、增4部分，不含增1鋼板樁打拔部分）之費用應為310941元，加計增1鋼板樁打拔部分255640元（依鑑定單位99年10月12日所附之修正單價分析表增一所示每平方公尺單價9130元，數量28平方公尺計算，即9130×28＝255640）後為543101元，再加上兩造原不爭執部分 116432元，總計變更工程部分工程款應為659524元。２、被告於95年11月6日於台南縣政府召開後續復原工程協商會議，其結論已要求原告先行施作修復既有排水護岸（即系爭新增工程項目二）；95年11月22日監造單位正昇公司函知原告「因渠道內鋼板樁影響排水渠道通水順暢及污泥斗開挖處鄰旁農田擋土牆崩壞，須儘速拔除原擋水用圍堰鋼板樁，並修復擋土牆避免農田土壤流失造成鄰損事件」云云，此有原告提出之95年11月6日工程協商會議記錄及正昇公司95年11 月22日函在卷可稽（參原告96年11月9日準備書狀證11號），足證被告於協調會議中為免造成鄰損事件，要求原告先行施作，否則監造單位又何須行文原告須儘速拔除原擋水用圍堰鋼板樁，並修復擋土牆避免農田土壤流失造成鄰損事件。３、況原告於96年1月16日即以函文被告說明於碧利斯颱風前先拔除渠道擋水鋼板樁，尚有污泥斗擋水鋼板樁留存於工地未拔除；96年3月27日函文通知被告復原工程採購程序未於96 年4月10日前完成，將於4月30日前前往拔除污泥斗鋼板樁，以免兩造紛爭持續擴大云云；96年4月10日通知被告預定96 年4月12日回填土方，4月13日拔除鋼板樁，並由監造公司見證，此有原告公司函文可稽（見證十三號），被告始終未表明原告應於兩造完成採購程序後始能施作，被告並於96年4 月17日函文通知原告於96年4月24日前往議價，足證被告確同意原告先行施作復原工程！４、系爭工程變更設計「新增項目」之費用，正昇公司係於95年12月21日以九五正工字第001039號函曾提送設計圖及預算書、單價分析予被告，遭被告要求依其指示重新提送，正昇公司復於96年1月25日再行提送，亦遭被告要求依被告指示修正，此有台南縣政府95年12月29日府水道字第0950279765號函文、96年2月1日府水道字第0960026552號函可稽（見證十四號），證人劉裕傑於鈞院97年7月1日到庭證稱：「（追加工程單價部分如何核算？）新增工程數量是我核算，復原施工圖是我提供的，單價部分我有提出參考單價給主辦單位技士，但主辦單位技士認為此單價偏高，後來就由兩造去議價。」云云，足證被告所提出之96年2月13日之第一次變更設計單價分析表應非系爭工程監造工程師劉裕傑原始提出之單價分析表，而係監造單位正昇公司嗣後礙於被告壓力依被告指示而編列足見被告主張費用僅為59360元云云，顯不合理，其就變更工程所提出之單價不可採，至為灼明！５、本件系爭變更設計工程程序上雖未完成議價，惟被告亦同意由原告先行施作，此有會議記錄可稽，並經監造即被告之履行輔助人證人劉裕傑證述在卷，被告自應依兩造約定或依民法不當得利之規定給付系爭變更設計工程之工程款。㈣、綜上所述，被告應賠償原告變更工程部分之施作費用745732元、系爭工程已施作部分之損害0000000元、向第三人訂製設備之違約金損害143524元（即7324＋48000＋88200＝143524），及系爭工程之所失利益871719元，共計0000000元。㈤、並聲明：被告應給付原告0000000元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並願供擔保請准宣告假執行。三、被告答辯略以：㈠、原告請求閘門設備、沉水泵及沉水污泥泵設備、配電盤設備等賠償，因所有材料、設備必須先經被告審核通過，原告始得採用該材料、設備，而原告報請被告核可其擬採用之設備後，被告所聘監造單位正昇工程顧問公司以後續工程尚未定案回覆原告暫緩審核，並退還原告送審資料，則原告既尚未獲准許採用該設備，實不得請求被告賠償因購置該設備所生之損失，況台灣省結構工程技師公會鑑定報告書亦以原告直至95年7月18日已停工後始提出送審資料，認不應同意原告之請求，故原告上述請求顯屬不能成立。㈡、又原告主張依契約第22條第8款準用同條第6、7款規定請求管理費及利潤871719元，惟契約第22條第6款規定，原告僅能請求「所生損失」，但不包含「所失利益」，依第22條第7 款規定，僅能請求已發生之製造、供應或施作費用及合理利潤，就上述第22條第6、7款規定綜合研判，原告已就施作工程固得請求利潤，但尚未施作工程則不得請求利潤，被告認定原告已施作工程利潤為三萬多，且已包含於472629元內一併付清，然原告卻按總工程費（即包含已施作工程及未施作工程）計算利潤顯與契約不符，故原告請求管理費及利潤871719元顯非有理。且縱原告請求管理費及利潤871719元，包括630880元及240839元，然依台灣省結構工程技師公會鑑定報告書，認被告所應付管理費及利潤為31554元及100462 元，其中31554元部分已包含於472629元中一併付清，故原告得再請求之管理費及利潤應僅為100462元。㈢、又系爭水質淨化工程原設計擋水方式乃採集水坑、砂包圍擋水及臨時抽水設備方式，非為原告所稱原設計並無渠道擋水設計。而原告主張已完成之工程數量0000000元，除「機械挖方」與「廢土處理」數量與監造單位所認定不符外，其他數量並無爭議。然就施工項目之單價，乃原告自行估價，非契約單價。至原告主張施工項目單價過低，乃因採購金額00000000元，由原告以00000000元得標（為招標預算之75.24%），相關單價當然隨之降低。且原告請求建棣工程公司代施作金額0000000元，此部分被告已依契約計價方式支付原告 0000000元，台灣省結構工程技師公會鑑定報告書認為工程慣例上並不採用原告主張之計價方式，一般而言，工程施工前應依據契約施工規範第02300章之規定量測地面高程，以作為結算土石方數量之依據，原告應提出並計算已施作之土方數量資料，原告若無法提出上述地面高程資料時，仍應依監造單位之監工日誌記載之數量較為合理，則原告請求被告支付超出監工日誌數量之金額實非有理。㈣、又原告於被告尚未著手變更設計前即自行施工，並自行計算工程費用為745732元。１、有關要求先行施作新增項目： ⑴、依95年11月6日召開之後續復原工程協商會議，結論㈠係要求原告於施工期間造成既有排水護岸坍塌，影響鄰近農田耕作部份，應儘速修護。並無指出所有復原工作應先行施作。結論㈡即明確說明：本工程因終止契約所衍生之相關復原工程，所需經費因部份項目原契約並無單價，…俟新增項目經採購程序議價後，由承商據以辦理後續復原工作。 ⑵、承上，結論㈠要求原告於施工期間造成既有排水護岸坍塌，影響鄰近農田耕作部份，應儘速修護，乃因原告於施工過程中，未採原設計擋水方式擋水，而改採打入鋼板樁方式，遂造成護岸坍塌，自應負起損壞復原之責任，以免影響鄰近農田之耕作權益。原告後來雖已就損壞護岸予以修復，然該修護之護岸，目前亦已崩壞。２、有關應給付新增項目工程款745732元： ⑴、依正昇公司所編列之新增項目經費總和為248802.5元，其中原契約單價為116432.72元，新增單價為132369.78元。與原告所稱經費745732元相差甚大。 ⑵、增一、增二（即污泥斗開挖擋土用鋼板樁打拔、原漿砌卵石邊坡復舊）乃因原告未依原設計擋水方式擋水，自行以打設鋼板樁擋水，為體恤原告施工不易，且利於工程進行，被告遂勉強同意納入變更設計新增項目，以便兩造於完成議價程序後，得以納入履約項目，據以辦理驗收及計價。然經被告二次邀請原告辦理新增單價議價，皆議價不成，既然協議不成，即無所謂契約關係，被告自無所謂應依約給付原告該筆工程經費之情事，另該工程項目無經過驗收確認其數量及品質，原告即單方面認定完成之新增項目價值745732元，不符合常理。 ⑶、增二（即原漿砌卵石邊坡復舊）原告雖已就損壞護岸予以修復，然品質不佳，該修護之護岸目前亦已崩壞。增四（即暨有設施敲除及運棄）依現場相片顯示，原施工場址亦留有既有施工設施未敲除及運棄，原告所稱已完成新增項目，實非事實。 ⑷、事後被告辦理變更設計時估計預算金額僅為248802.5元，故原告請求745732元顯非有理。且原告依承攬契約請求新增工程745732元部分，然此部分工程原不在契約範圍內，原告依契約請求實屬無據，嗣原告又追加依不當得利請求，因有礙被告之防禦，被告不同意。又縱使原告可追加依不當得利請求，因被告實際並未獲取利益，且被告欲將現場回復原狀尚需支出310941元，被告實反蒙其害，故原告請求被告給付745732元實非有理。 ⑸、新增工程金額未經兩造達成議價，原告不能依約請求被告給付，已如上述。而被告亦無因其施作新增工程而受有利益，故原告亦不得依不當得利請求被告給付。㈤、並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項：㈠、臺南縣政府工程案號0000000000號工程契約書。㈡、原告公司95年2月27日九五久總字第00九號函。㈢、被告95年4月24日府工道字第0950063385號函。㈣、被告95年8月2日府水道字第0950164231號函。㈤、被告95年8月10日府水道字第0950172014號函。㈥、被告95年9月20日府水道字第0950202348號函。㈦、被告變更設計新增工程項目有：增一污泥斗開挖擋土用鋼板樁打拔、增二原漿砌石邊坡復舊、增三週邊環境清理及復原、增四既有設施敲除及運棄。㈧、被告已依系爭契約給付估驗款472629元（包含被告認應付管理費及利潤31554元）。五、得心證的理由：㈠、原告主張兩造於95年1月成立承攬契約，工程總價為00000000元，及工程期限為開工後300個日曆天內完成全場興建工程及試運轉暨被告決定終止系爭工程，並於95年9月20日通知原告終止契約之事實，被告並不爭執，原告之主張自堪信為真實。㈡、又原告主張被告非因政策變更，亦非因可歸責於原告事由而終止系爭契約，原告依兩造系爭合約第22條第8款，準用第22條第7款之規定及民法第511條之規定，得請求被告給付已施作之費用及賠償所生之損害及所失利益及就增加工程部分依契約定或依民法不當得利之規定給付工程款等語；被告則以前開情詞，資為抗辯。經查：１、系爭工程契約第22條第8款規定「非因政策變更且非可歸責於廠商事由而有終止或解除契約必要者，準用前二款規定。」；同契約第22條第7款規定「依前款規定終止契約者，廠商於接獲機關通知前已完成且可使用之履約標的，依契約價金給付；僅部份完成尚未能使用之履約標的，機關得擇下列方式之一洽廠商為之：1.繼續予以完成，依契約價金給付。2.停止製造、供應或施作。但給付廠商已發生之製造、供應或施作費用及合理利潤。」；同契約第22條第6款規定「契約因政策變更，廠商依契約繼續履行反而不符公共利益者，機關得報經上級機關核准，終止或解除部分或全部契約，並補償廠商因此所生之損失。但不包含所失利益。」然查：本件系爭工程係因採購法上適用上之疑慮，及原設計場址有礙排水之疑慮而終止，非屬因政策變更所終止，此有被告95年8月3日「埤頭水質淨化場興建工程」變更廠址及設計協商會議紀錄可按（見原告證物三，96年度補字第308號卷第50頁），是被告辯稱應依契約第22條第6款規定處理終止後之契約規係，自不足採信。２、又按「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。」，民法第511條訂有明文；另按「承攬人承攬工作之目的，在取得報酬。民法第五百十一條規定工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。因在終止前，原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬及其就未完部分應可取得之利益，但應扣除承攬人因契約消滅所節省之費用及其勞力使用於其他工作所可取得或惡意怠於取得之利益，始符立法之本旨及公平原則。」（最高法院92年台上字第738號裁判參照）。３、本件原告主張自95年2月22日開工施作系爭工程，被告於95 年9月20日因工程設計問題而終止系爭工程契約，已如前述，並非屬政策之因，是原告主張依系爭契約第22條第8款準用第22條第7款之規定及民法第511條之規定，請求被告給付已施作之費用及賠償所生之損害及所失利益，應屬可採。㈢、原告請求被告應賠償原告變更工程部分之施作費用745732元、系爭工程已施作部分之損害0000000元、向第三人訂製設備之違約金損害143524元（即7324＋48000＋88200＝143524），及系爭工程之所失利益871719元，共計0000000元。茲分項述之如下：１、被告應給付變更工程新增費用745732元部分，原告主張應依契約或不當得利之規定給付，業為被告否認。經查： ⑴、95年11月6日於臺南縣政府召開後續復原工程協商會議，其結論為：「㈠有關施工期間造成既有排水護岸坍塌，影響鄰近農田耕作部分，請久鼎公害處理有限公司於近日內儘速修復。㈡本工程因終止契約所衍生之相關復原工程，所需經費因部分項目原契約並無單價，請正昇工程顧問有限公司儘速編製預算後送本府審查，俟新增項目經採購程序議價完成後，由承商據以辦理後續復原工作」，此有被告提出該會議紀錄在卷可按（見本院卷第106頁被告見證一），核與證人劉裕傑於本院證述「（法官問：當時兩造有討論契約終止後回復原狀等，兩造在會議中有無達成合意？答：）每次會議我都有參加，就工程項目部分兩造都沒有意見，但就單價部分兩造未達成共識」（見本院卷第94頁劉裕傑筆錄），顯然兩造就「㈡本工程因終止契約所衍生之相關復原工程」，並無達成合意，亦即就此部分之契約，並未成立，應可認定。 ⑵、至結論「㈠有關施工期間造成既有排水護岸坍塌，影響鄰近農田耕作部分，請久鼎公害處理有限公司於近日內儘速修復。」，係因原告施工所造成之損害，自應由原告負責修護，並不能據此推論出，兩造已達成合意；況依正昇工程顧問有限公司95年11月22日九五正工字第00821號函，說明三明載「本工程施工作業不包括於原合約內容內，無法依原合約單價編列預算金額，故另提議價書壹式，作為議價依據」（見本院卷第49頁），還需經議價程序，甚為顯然，因之尚難依據95年11月6日於臺南縣政府召開後續復原工程協商會議，其結論「㈠有關施工期間造成既有排水護岸坍塌，影響鄰近農田耕作部分，請久鼎工害處理有限公司於近日內儘速修復。」等語，即認定兩造已成立「㈡本工程因終止契約所衍生之相關復原工程」，是原告本於上開95年11月6日於臺南縣政府召開後續復原工程協商會議紀錄及正昇工程顧問有限公司95年11月22日九五正工字第00821號函，即認兩造已達成「㈡本工程因終止契約所衍生之相關復原工程」之合約，自不足採信。 ⑶、按民事訴訟法第255條第1項第2、7款規定「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：．．二、請求之基礎事實同一者。．七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」，是原告併主張依不當得利之規定請求被告應給付變更工程新增費用745732元，符合上開規定，應予准許。又按「依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準」、「民法第一百七十九條規定之不當得利，凡無法律上之原因，而一方受利益，致他方受損害，即可成立，至損益之內容是否相同，及受益人對於受損人有無侵權行為，可以不問。」（最高法院61年台上字第1695號、65年台再字第138號判例要旨參照）。經查： ①、兩造於95年11月6日於台南縣政府召開後續復原工程協商會議，其結論「㈠有關施工期間造成既有排水護岸坍塌，影響鄰近農田耕作部分，請久鼎公害處理有限公司於近日內儘速修復。」等語，原告誤認已達成變更新增工程之合意，已如前述，然原告既於現場施作，被告亦陳述「有去函正昇工程顧問有限公司，因為其中某些部分不夠詳細，所以我們檢還原資料回去給正昇公司作修正，後來正昇公司有再補進資料」、「程序在變更時，因原告數量明顯變大很多，我們必須要確認現場是否實際施作時需要那麼多土方，並且我們也必須作變更設計，但是原告並沒有在程序上作補正，監造單位在工程日誌也無提及，單價也是問題，就算有施作我們也必須要經過驗收的程序確認，才能給付對價」等語（見本院卷第162頁被告筆錄），被告有變更設計，原告有施作，被告顯無法律上之原因而受利益，致原人受有損害，依上開判例要旨所示，原告主張依不當得利法律關係，請求被告給付所受利益，自屬有據。 ②、就契約單價部份：「本工程開標紀錄記載，投標廠商家數有三家，投標金額分別為18000000、00000000及00000000元，工程底價為00000000元，原告以低於其他廠商約20%的價錢得標（00000000元），再參照其他未得標兩家廠商報價及被告所訂定之底價均相差不多，因此可見原告得標價錢即已偏低，再由土木工程的主要項目如鋼筋其契約單價分析表所示，每公斤15.05元（含組立及彎紮），若契約單價/(1-0.2)=18.85元與營建物價期刊所調查的18.3元相近，因此被告所編列單價部份應尚屬合理。」（見鑑定報告書第7頁）。 ③、有關附件增四「廢土運棄（含廢土場費用）」部分，兩造業於本院表明土方數量為750立方公尺（本院卷第295頁），又無民事訴訟法第297條第三項之適用，是依上所述，就土方部分，自應認定為750立方公尺。因之參考臺南市公有棄土場管理辦法，原來台灣省結構工程技師公會鑑定報告書數量85立方公尺與今詢問數量750立方公尺，其棄土收費標準均相同（400元/車次），故考慮「廢土運棄(含廢土場費用)」單價仍以187.5元計算，則附件增四「既有設施敲除及運棄」價金變更為212875元（見本院卷第314頁，台灣省結構工程技師公會100年4月7日函說明二部分）。 ④、又原告主張變更工程更新增工程費用745732元（含新增單價629300元及原合約單價116432元，嗣經原告更正為659524元，包括新增工程部分為543101元，加計原契約部分116432元），業為被告所爭執，並認經被告事後辦理變更設計時估計預算金額僅為248802.5元。查：新增工程費用，業經台灣省結構工程技師公會鑑定結果認為：依新增單價分析表所載（即增2：18600元；增3：43232元；增4：212875元，不含增1鋼板樁打拔部分。見本院卷第276-278頁、第314 頁），合計為274707元。另新增工程增1鋼板樁打拔部分，亦依台灣省結構工程技師公會鑑定結果為：每平方公尺單價9130元，數量為28平方公尺計算，即9130×28＝255640元（見本院卷第278頁）。則新增工程費用為487582元，應可認定。加計原合約單價為116432元，總計為604014元。原告主張659524元（新增單價543101元及原合約單價116432元）及被告辯稱為248802.5元（新增單價132369.78元及原合約單價116432 元），均不足採信。 ⑤、又依台灣省結構工程技師公會100年4月7日函說明三明載「三、由於說明二所述附件增四「既有設施敲除及運棄」價金變更為212875元，故臺南縣政府要將現場回復原狀應要支出費用將變更為：(18600+43232+212875)×(1+0.2%+0.6%+7%) ×(1+5%)=310941元。」（見本院卷第314頁）。被告辯稱此部分反使被告蒙受其害，自屬可信。 ⑥、依前開最高法院61年台上字第1695號判例要旨所示「．．．故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準」，被告因新增工程所受利益，依前開所示為604014元（新增價值487582元，加計原合約單價為116432元），而被告亦受有將現場回復原狀應要支出費用之損害為310941元，自應將此部分扣除，因之被告所受之利益計為293073元（計算式：000000-000000=293073元），應可認定。 ⑷、綜上述，原告就新增工程主張依不當得利之規定，請求被告給付293073元，自屬有據，原告逾此範圍之請求則屬無據。２、被告應給付系爭工程已施作部分之損害0000000元部分。按本件原告主張已將系爭工程交由第三人建棣工程股份有限公司代為施作部分，計支出施作費用0000000元之事實，雖原告提出建棣公司出具之採購結算估驗明細表為證，然為被告所爭執。經查： ⑴、此部分雖為原告已施作之費用，然兩造間於終止本件系爭契約前，仍有契約關係存在，自應依原契約約定之單價請求被告給付。而原告提出之施作項目與原契約約定之單價已不相符，且原告亦未提出任何證據資料證明兩造確有合意以第三人建棣工程股份有限公司之單價為計算之依據，依上所述，已施作部分，自應依原契約單價作為計價標準，應可認定。原告主張依第三人建棣工程股份有限公司施作及提出之單價計算支出費用，自不足採信。 ⑵、而兩造就此部分之爭執及差異，詳如附表一結算差異明細表所示（見本院96年度建字第45號卷第52頁一㈡、第53頁、第54頁，有爭執項次為一、1、2、3、6、7、11、、26、27 、28、29、30、31、32，其中7項為非契約項目），原告主張應依第三人建棣工程股份有限公司提出之「埤頭水質淨化場興建工程採購結算估驗明細表作為計算之依據，即屬無據。被告辯稱應以契約單價及契約項目為計算基準，自屬可採。因之兩造間就已施作支出施作費用，自應以被告所辯之472629元為作計算標準。從而，原告主張除告已給付估驗款 472629元，被告應再給付原告0000000元，自屬無據。３、就原告向第三人訂製設備之違約金損害143524元（即7324＋48000＋88200＝143524）部分。原告主張因被告終止系爭契約，致原告向第三人訂購之上開脫式泵浦組、閘門、配電盤等設備均須取消，原告因而賠償第三人河見電機工業股份有限公司、大目機械工業股份有限公司及凱鴻電機有限公司違約損害各為7324元、48000元及88200元，並提出上開三家公司立據之單據為憑，唯經被告所爭執。經查： ⑴、本件系爭契約因所有材料、設備必須先經被告審核通過，原告始得採用該材料、設備之事實，業據被告提出「品質計劃書」乙件為憑，並經原告公司蓋章附於品質計畫送審核章表可按（見本院卷第29頁－第32頁）。且依兩造系爭契約第十一條工程品管㈤品質管制⑷材料及施工檢驗程序⑽設備功能運轉檢測程序及標準約定觀之，確係就材料、設備約定被告有審查之機制，是被告提出之上開「品質計劃書」自屬依據系爭契約之規範行之，應屬有據。 ⑵、又原告報請被告核可其擬採用之設備後，被告所聘監造單位正昇工程顧問公司以後續工程尚未定案回覆原告暫緩審核，並退還原告送審資料，亦經被告提出第三人正昇工程顧問有限公司95年7月24日九五正工字第00487號函原告公司之函載「依據貴公司95年7月18日九五久總字第051號函辦理。本工程於95年7月13日起申報停工；後續工程尚未定案前，暫緩審核機械設備及電氣設備資料，並退還送審資料。本工程重要機電設備有訂貨下單期限，如果產生工期逾期虞慮時，待縣府核訂時再檢討佐證資料展延工期。」等語，在卷可按（見本院卷第33頁）。 ⑶、本件雙方此部分爭執重點乃在於：①依第三人正昇工程顧問有限公司95年7月24日九五正工字第00487號函載，系爭工程業於95年7月13日起申報停工，且退回原告公司之送審資料；②被告於95年8月10日府水道字第0950172014號函稱函請環保署同意終止系爭契約及被告於95年9月20日府水道字第 0950202348號函同意終止系爭工程契約。原告於95年9月20 日系爭契約終止前，95年7月13日申報停工後，才送審之違約罰款，應由誰負責。查： ①、兩造系爭工程契約第22條第8款規定「非因政策變更且非可歸責於廠商事由而有終止或解除契約必要者，準用前二款規定。」；同契約第22條第7款規定「依前款規定終止契約者，廠商於接獲機關通知前已完成且可使用之履約標的，依契約價金給付；僅部份完成尚未能使用之履約標的，機關得擇下列方式之一洽廠商為之：1.繼續予以完成，依契約價金給付。2.停止製造、供應或施作。但給付廠商已發生之製造、供應或施作費用及合理利潤。」。 ②、依前述兩造間及第三人正昇公司之函文，可確知，原告於 95年7月18日以就爭執之機械設備及電氣設備資料，因【．．本工程於95年7月13日起申報停工；後續工程尚未定案前，暫緩．．】，並退還送審資料，當時兩造間之系爭工程契約尚未終止，只因停工，未審核而退件。 ③、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件系爭工程契約係於 95年9月20日因被告因素而終止，而原告既在系爭契約終止前送審，並經退件，且原告遭退件之因，復為被告停工之因，並未經被告舉證證明係原告之機械設備及電氣設備之瑕疵，在此情形下，原告本於契約第22條第8款准用同契約第22 條第7款之規定，請求被告給付原告向第三人訂製設備之違約金損害143524元（即7324＋48000＋88200＝143524），自屬有據。４、就系爭工程之所失利益871719元部分。原告主張被告應賠償原告已完成部分之利潤及未完成部分應可取得之利益，並以系爭契約之管理費及利潤871719元計算；被告則否認，並辯稱但不包含「所失利益」，且認原告已施作工程利潤為31554元，且已含於472629元內一併付清，但尚未施作工程則不得請求利潤等語。經查： ⑴、另按「承攬人承攬工作之目的，在取得報酬。民法第五百十一條規定工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。因在終止前，原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬及其就未完部分應可取得之利益，但應扣除承攬人因契約消滅所節省之費用及其勞力使用於其他工作所可取得或惡意怠於取得之利益，始符立法之本旨及公平原則。」（最高法院92年台上字第738號裁判參照）。又按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」（最高法院88年度台上字第3115號裁判要旨參照）。 ⑵、原告請求管理費及利潤871719元（包括630880元及240839元），然查上開金額係系爭契約之總表，包括發包工程費，壹、工程施工費，壹六、包商管理費及利潤（壹一*7%）630880元，貳、持續三年操作運轉及維護作業，貳九、包商管理費及利潤（約(貳一．．貳五)*7%）240839元（見本院補字卷第62頁），係依全部工程完工及持續三年操作運轉及維護作業，所約定之包商管理費及利潤，合計871719元，今原告已施作並由被告依據契約單價所給付之金額為472629元（如扣除31554元之被告所給付利潤，實際僅441075元），因之原告請求被告給付依全部工程完工及持續三年操作運轉及維護作業，所約定之全部包商管理費及利潤，合計871719元（包括630880元及240839元），顯有疑義。 ⑶、按系爭契約原定工期為300日曆天，再加3年的操作運轉及維護作業，其契約的管理費及利潤分別為630880及240839合計為871719元，其中管理費與利潤分別佔工程費的3%及4%（見本院卷第8頁）。考慮管理費與利潤分別佔工程費的3%及4% ，本工程於95年2月22日閉工至95年7月13日停工共有162工作天，工程結算金額為472629元。又95年7月13日停工至95 年9月20日契約終止共計69工作天，因此建議給付『管理費及利潤』的計算為工程結算金額的『管理費及利潤』與停工至契約終止期間（69天）考慮僅有一人在工地看守費用（28000元／月），計算式如右31554＋28000×（l＋7％）×69/ 30×（1＋5% )＝103907元。（見本院卷第276頁，臺灣省結構工程技師公會鑑定報告書第8頁）。因之，原告就已經工程結算金額部分（即472629元）的『管理費及利潤』，應為103907元，此103907元部分原告請求被告給付，自屬有據。⑷、至於其他系爭契約未施工部分（除原告請求之0000000元、新增工程745732元外）及3年的操作運轉及維護作業240839 元部分，既屬於未施工或無法實施之狀態，復且未據原告舉證證明其已依一定之計劃、設備或其他特別情事，已經有所作為，871719元之管理費及利潤（扣除被告已給付之103097元）在原告已為一定之作為後，當然而可得確定取的之預期利益之資料（指已施工但未完成之工程）。因之，在原告既無施工且無法實施之情形下，原告空言可請求其他系爭契約未施工部分（除原告請求之0000000元、新增工程745732元外）及3年的操作運轉及維護作業部分之『管理費及利潤』 768622元（000000-000000元=768622元），應屬無據。 ⑸、又被告前已給付原告估驗款472629元（其中已包含被告認應付管理費及利潤31554元），因之原告可請求之103907元，自應扣除31554元，亦即被告應再給付原告工程施工費部分之『管理費及利潤』71543元，原告此部分之請求，應屬有據。㈣、綜上所述，原告本於契約、不當得利之法律關係及民法第511條之規定，請求被告給付原告508140元（計算式：293073 ＋143524＋71543=508140元），及自起訴狀繕本送達翌日即96年9月22日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原告逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。又兩造陳明願供擔保請准為假執行及免為假執行之宣告，經核並無不合，爰分別酌定金額，准為假執行及免為假執行宣告之諭知。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。㈤、又本件原告係一部勝訴，一部敗訴，依民事訴訟法第79條及第87條第1項，諭知裁判費用138461元（裁判費28621元，鑑定費109840元），由原告負擔110770元，餘27691元由被告負擔，爰諭知並確定如主文第三項所示。六、本件判決結果已臻為明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認對於判決結果已不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項、第390條第2項、第392條第2 項，判決如主文。中華民國 100 年 6 月 20 日民事第三庭法官曾鴻銘以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中華民國 100 年 6 月 20 日書記官盧昱蓁

臺灣臺南地方法院96年度建字第45號

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