臺灣臺南地方法院96年度訴字第1679號

• 裁判案由: 債務人異議之訴
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺南地方法院
• 裁判日期: 97 年 04 月 07 日

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　96年度訴字第1679號原　　　告　戊○○
訴訟代理人　李合法律師
趙培皓律師
被　　　告　己○○
訴訟代理人　郁旭華律師
上列當事人間債務人異議之訴事件， 本院於民國97年3月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬壹仟肆佰玖拾玖元由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：
（一）緣本院 95年度訴字第424號判決及臺灣高等法院臺南分院96年度上字第32號確定判決，認原告及訴外人丁○○對被告連帶負有新臺幣 （下同）1,009,990之侵權行為損害賠償債務，及自民國95年11月28日起至清償日止按周年利率百分之5計算之利息。 被告執前確定判決向本院聲請強制執行，執行原告之財產， 案號為96年度執字第66109號。而前開確定判決係認：原告對被告並無借款債權1,820,000元，而係訴外人丁○○借款予被告， 卻登記原告為擔保前開借款債權之抵押權人，並於被告屆期未償後，聲請強制執行，拍賣抵押物完畢。故認原告及訴外人丁○○利用法定程序，過失造成侵害被告前開抵押物所有權之結果，致被告受有1,009,990元之損害。
（二）按「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。」、「債權人得將債權讓與於第三人。」、「讓與債權時，該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人。但與讓與人有不可分離之關係者，不在此限。未支付之利息，推定其隨同原本移轉於受讓人。」、「債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。但法律另有規定者，不在此限。」、「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」、「抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。」強制執行法第14條第1項、民法第294條第1項本文、第295條、第297條第1項、第314條第1項本文、第315條第1項定有明文。又按「抵銷固使雙方債務溯及最初得為抵銷時消滅，惟雙方互負得為抵銷之債務，並非當然發生抵銷之效力，必一方對於他方為抵銷之意思表示而後雙方之債務乃歸消滅，此觀民法第335條第1項規定自明。故給付之訴之被告對於原告有得為抵銷之債權，而在言詞辯論終結前未主張抵銷，迨其敗訴判決確定後表示抵銷之意思者，其消滅債權人請求之事由，不得謂非發生在該訴訟言詞辯論終結之後，依強制執行法第14條之規定，自得提起執行異議之訴。」、「按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。強制執行法第14條第1項、第2項定有明文。債務人異議之訴乃以排除執行名義之執行力為目的，各執行債務人有排除債權人執行名義之事由者，各得提起之，並無合一確定之必要，縱執行債權人係以同一執行名義對數連帶債務人聲請強制執行，各債務人有消滅或妨礙該債權人之事由發生者，亦同。按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段規定甚明。」，最高法院29年上字第1123號判例、臺灣板橋地方法院93年訴字第473號判決分有闡明。經查：
１、被告前向丁○○借款1,820,000元， 既經前二確定判決理由欄認定無訛，另有收據、借據各1紙及本票3紙為證。被告自有負有返還借款之義務，然其屆期未還已歷數年，訴外人丁○○於96年9月8日再次發函請求返還未果。丁○○後讓與前開借款債權中之1,070,000元、 及其利息、遲延利息予原告。
２、原告已發函通知被告前開債權讓與之情，並同時行使抵銷權，就其對被告之前開借款債權中， 於1,060,767元之範圍內，抵銷截至96年11月30日止，被告對原告之侵權行為損害賠償債權1,009,990元、應計利息為500,777元，總和為1,060,767元。 被告於前函送達後，對原告及丁○○即無任何債權及相關利息債權。為此，原告爰依強制執行法第14條第1項規定， 請求本院准予判決撤銷96年度執字第66109號強制執行事件所為之強制執行程序。
（三）被告與訴外人丁○○之間，確有借貸事實：
１、被告於89年3月27日、89年5月10日分向訴外人丁○○借款1,050,000元及450,000元， 有借據1紙、本票2紙、收據1足稽；被告另向訴外人丁○○借款320,000元， 有未記載發票日之本票1紙足稽，此3筆借款之當事人為被告，且前開450,000元之收據上收款人欄係蓋被告之印文， 而由甲○○代收，亦足證明被告為借款人。
２、本院 95年度訴字第424號被告對原告提起之塗銷抵押權登記等案件，被告訴訟代理人於95年5月1日之言詞辯論筆錄陳稱：「我們承認有跟被告訴訟代理人本人（即丁○○）有金錢借貸往來．．．我們並不否認有欠丁○○錢．．．」，亦證明系爭借貸法律關係，係存在於被告己○○與訴外人丁○○之間。
３、被告於89年3月27日向訴外人丁○○借得1,050,000元，丁○○係同日自其弟郭天祥名下台南區中小企業銀行（現京城銀行）仁德分行、 帳號0000000000000號存款帳戶提領，並用以清償被告之債務。 又郭天祥係於85年7月25日開立前述銀行帳戶，專供丁○○資金往來使用。
４、被告於89年5月10日向丁○○借得之450,000元，丁○○係同日自前述郭天祥名下存款帳戶提領 423,000元及手邊現款湊足之。
５、被告另向丁○○借款320,000元， 經翻查個人存摺資料，丁○○應係於 90年2月14日自其名下台南區中小企業銀行歸仁分行、帳號0000000000000號存款帳戶提領300,000元，再以手邊現款20,000元湊足之。被告向丁○○借款320,000元，並提供其名下臺南縣關廟鄉○○段第106號及第620之1號等2筆土地所有權狀，供作擔保。
６、97年2月13日開庭時，就被告是否知悉原告證物二所附之1,050,000 元借據、450,000元收據之內容，證人甲○○先證稱：借據及收據內容有告訴被告；後改稱：沒有，僅請被告擔保等。證人就上開重要事項所言反覆不一，其證言可信度甚低；又被告並非年幼無知，縱使其不識字，惟因被告須提供名下土地擔保債務，且事關上百萬元之債務，依常理，被告必定詳加詢問借據及收據之內容為何，方分別於其上簽名、用印。依之，前開1,050,000元借據、450,000元收據所示2筆借款契約，應於兩造間成立無訛。
（四）臺南地方法院 95年度訴字第424號民事判決及臺灣高等法院臺南分院96年度上字第32號民事判決，判決理由中關於本案借貸關係存在於丁○○與被告間、及原告非故意侵害被告所有權等二事項之判斷，對於當事人有拘束力；退步言之，前開事實亦屬被告自承之事項，被告不得於本案再為相反之主張。
１、按法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，於當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，對於當事人有拘束力。此即學說上所謂「爭點效理論」。實務上最高法院96年度台上字第2745號判決認為：「按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則」。最高法院88年度台上字第557、2211、2230號判決、 89年度台上字第44、518、564號判決，亦採相同見解。
２、查當事人於塗銷抵押權登記等案件中，本院及臺灣高等法院臺南分院於審理後，在判決理由中認定借貸關係存在於被告與丁○○之間，且為被告自承，故被告應受其拘束，不得於本案為相反主張。從而被告復於本事件主張被告從未向丁○○借貸金錢，顯與誠信原則有違。又查，本院95年度訴字第424號民事判決頁14、15， 及臺灣高等法院臺南分院96年度上字第32民事判決頁19，認原告及訴外人丁○○係過失致被告所有權受侵害，並非故意；且為被告於前述96年度上字第32號案件中、 96年3月15日民事答辯暨爭點整理狀頁9所自承 （被告於該狀主張原告與丁○○有未盡善良管理人注意之過失），故被告應受其拘束，不得於本案為相反主張。
（五）本件金錢借貸法律關係之債權，尚未因清償等原因而消滅：
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條訂有明文。 又主張權利不存在之當事人，就權利消滅事實，負有舉證責任。查被告向訴外人丁○○借貸金錢，有借據、本票足證，被告於另案亦自承前開事實。被告現主張業經清償，應就其事實負舉證責任。
２、丁○○與劉建雄等合夥設立之瑞明製衣有限公司，業於93年7月30日申請解散登記， 彼此間之合夥權利義務關係，已結算清楚。 而原告與被告己○○係於93年9月27日設定抵押權，若丁○○與劉建雄間尚有合夥權利義務關係未結算清楚，被告本得於設定時提出抗辯或主張抵銷，然被告就此未有任何主張。是被告有關合夥間權利義務關係尚未結算之主張，屬事後推託之詞。另即使劉建雄與丁○○另有帳務未清（原告否認），因劉建雄非本案當事人，亦與本案無關。
３、瑞明製衣有限公司無給付劉建雄、甲○○薪資之義務，97年2月13日證人甲○○證稱： 與丁○○口頭約定瑞明製衣有限公司每月應給付劉建雄、甲○○每人20,000元之薪資， 原告表示以渠2人薪水抵付前開1,050,000元及450,000元之債務等，並不實在。又縱使瑞明製衣有限公司需給付劉建雄、甲○○薪資，然該公司給付與否，因丁○○非當事人亦與其無關。
４、原告為劉建雄償還福灣公司283,514元車款，與本案320,000元之借款無關，業經證人丁○○闡明。
（六）被告曾對原告提起塗銷抵押權等之訴訟，案經一、二審漫長之訴訟程序，且該案第一審判決即認定系爭借款債務存在於兩造之間等事實。然被告從未曾主張：其非債務人及抵押權擔保之債權業經清償等情，嗣於本案再對此主張，其言自非可採。又原告對於被告之抵押權，業經地政機關登記於土地、建物登記謄本，且依前述，丁○○確有借款予被告，而丁○○於該案審理時，仍認系爭借款係原告與丁○○等人共同出借，故因被告屆期未清償借款，始聲請裁定拍賣被告之財產。縱認抵押權因與債權分離而不存在，然原告或丁○○非法律專業人士，對此複雜之法律關係及於訴訟上如何主張、舉證責任歸屬等情，無從瞭解或知悉；況查，原告或丁○○若知悉上開問題，必然於設定抵押權時即予釐清，亦不致遭受訟累。是其裁定拍賣被告之財產，無故意不法侵害他人權利可言。
（七）又被告若主張未收到證物三之存證信函，則以本起訴狀通知前開債權讓與之情，並同時行使抵銷權，就原告受讓自丁○○之前開借款債權， 於1,060,767元之範圍內，抵銷截至96年11月30日止，被告對原告之侵權行為損害賠償債權，本利總和為1,060,767元。 綜據上述，訴外人丁○○對被告存有借款債權，嗣經轉讓予原告，原告自得執以對被告之債務相互抵銷。 並聲明：本院96年度執字第66109號強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。
二、被告則以：
（一）兩造間前案即請求塗銷抵押權登記等事件，其確定判決既判力之範圍主要係認定本件原告戊○○並非上開3筆1,820,000 元借款之抵押權人及債權人，而非認定上開3筆借款是否已清償或消滅。 稽諸本院95年訴字第424號民事判決略謂「至本院固認被告丁○○係系爭借款及系爭票款之債權人，然此等債權是否仍存在，或因原告清償而部分或全部消滅，尚待被告丁○○另訴主張」等語甚明，先予敘明。
（二）系爭1,050,000元部分之實際借款人為甲○○、 劉建雄夫妻2人，實際借貸金額為949,310元：
按債權債務之主體以締結契約之當事人為準，故凡以自己名義結約為債務之負擔者，無論其實際享用債權金額之人為何人，當然應由締結契約之當事人負歸償之責。最高法院18年上字第1422號判例著有明文。易言之，消費借貸契約乃債權契約，僅在貸與人與借用人間發生效力，即便借得之金錢為第三人所享用，該第三人對貸與人仍不負清償借款之責任。復按自貸與金額中預扣利息，該部分既未實際交付借用人，不能認為貸與之本金額之一部（最高法院29年上字第1306號判例、 63年第6次民庭庭推總會議決議參照）。經查，證人丁○○即系爭借款之貸與人於本院97年1月18日言詞辯論時證稱： 「是甲○○自己找上我，向我借的，因為當時甲○○說他經濟不好，己○○的房子農會要拍賣，要我幫己○○處理這件事，要我幫己○○還農會及該房子的2胎，一共是105萬元。」等語。證人甲○○於本院97年2月13日言詞辯論時則證稱：「105萬元這筆錢是我透過朋友介紹認識丁○○，本來我們是要透過丁○○向銀行借錢，但是後來錢是丁○○拿出來．．．要我公公簽本票、借據擔保．．．因為我及我先生劉建雄欠農會及2胎一些錢，所以就先把這些錢還給農會了， 但這些錢我們只拿到90幾萬元而已，詳細金額已經忘了，錢我記得是由我及丁○○一起到關廟鄉農會去清償的，農會好像還了61萬多，2胎是32萬元，2胎債權人是丙○○，是丁○○跟我一起去匯款的．．．」等語。 上情足徵系爭1,050,000元部分之實際借款人乃甲○○、劉建雄夫妻2人， 而非被告。 另據關廟鄉農會放款往來交易明細表記載89年3月27日清償本金615,960元及利息3,350元， 合計619,310元，及關廟鄉○○段651地號土地謄本所載第2順位抵押債權人丙○○之權利價值為300,000元， 證人丙○○證述實際上受清償330,000元等情參之， 應認證人甲○○上述證詞較可採信，即系爭1,050,000元部分之實際借貸金額為619,310元（清償農會）加上330,000（清償2胎），合計949,310元。原告雖主張丁○○使用其胞弟郭天祥帳戶，於89年3月27日提領現金 1,050,000元用以清償被告之債務云云，並提出郭天祥銀行存摺影本為證。被告均否認之，況丁○○本身即有該行帳戶，何以須使用其胞弟帳戶？實有違常情，且即便屬實，充其量僅能證明其提領現金為真，尚不足證明交付之金額為若干。 準此，系爭1,050,000元部分之實際借款人為甲○○、劉建雄夫妻2人， 實際借貸金額為949,310元。
（三）系爭450,000元部分之實際借款人為甲○○， 實際借貸金額為37萬餘元：
證人丁○○證稱：（45萬元）是甲○○需要資金週轉，向我借調的等語，並經其確認無訛，核與證人甲○○證稱：「又借了第2筆錢45萬元，我只拿到37多萬元， 其他的是利息，利息是先扣掉的，這筆錢是我借的。」等語，尚屬相符。原告固提出訴外人郭天祥存摺影本，並主張該存摺為丁○○使用，丁○○於89年5月10日提領現金423,000元再加上其手邊現款湊足450,000元借與被告云云， 被告否認之， 況查證人丁○○於本院97年2月13日言詞辯論時乃證稱：「（45萬元部分）我拿現金給甲○○的．．．至於是我的帳戶或是我兒子的帳戶要回去查．．．」等語，亦與原告上述主張並不相符。且參以證人甲○○於兩造間塗銷抵押權事件審理中即證稱「但這150萬元（即105萬元加45萬元）不是實拿，是有先扣掉利息的。」等語，應可認為證人甲○○於本件證稱：「第2筆錢45萬元，我只拿到37多萬元，其他的是利息，利息是先扣掉的」等語， 尚非臨訟編撰，堪可採信。準此， 系爭450,000元部分之實際借款人為甲○○，實際借貸金額為37萬餘元。
（四）系爭320,000元借款部分：
１、劉建雄夫妻曾於88年間以約600,000元（4年分期貸款方式）購買車牌號碼Y9-4409號小貨車1輛（登記在劉建雄母親劉黃牡丹名下），供成衣送貨用。約90年8、9月間，劉建雄夫妻無力繳付分期車貸，遂於同年10月間向丁○○借款約300,000元償還車貸積欠之本金、利息、 違約金及其餘未到期之貸款，並開立1紙320,000元本票交付丁○○，惟丁○○稱乾脆把上述貨車過戶給合夥公司，當作雙方出資各半云云，劉建雄同意即將上述貨車過戶予合夥之瑞明製衣有限公司， 然丁○○並未將上開320,000元本票返還。上情業據劉建雄於本院 95年度訴字第424號塗銷抵押權登記等事件證稱：「（被告訴訟代理人：請問證人二，你們是否應該欠我182萬元？ ）實際上沒有欠這麼多，本票是丁○○叫我簽給他的，公司有一部車子，那車子之前是我母親的，因為丁○○說合夥公司要有一部車，所以我就把車子過戶給公司，但這部車有欠福灣公司30幾萬元的貸款，丁○○去把貸款還清了，並叫我簽立本票，算是跟他借的，至於本票金額是45萬元還是32萬元，因為隔太久我現在記不清楚了，後來丁○○把這部車子賣了，他應該把賣的錢或是之前的本票還給我，但他都沒有，變成我損失一部車，還要欠他錢。 至於丁○○說的105萬元實際上並沒有給到這麼多，當初他就先扣掉十幾萬元的利息，我實際上拿到的金額因為事隔太久我已經忘了。」等語足憑，足徵上開320,000元借款債權已消滅。
２、證人丁○○證稱：「（提示32萬元本票）因為當時劉建雄在外面的生意失敗，資金週轉不過來，劉建雄向我借錢。」等語， 並經其確認320,000元的借款人是劉建雄無訛在卷；證人甲○○則證稱： 「32萬元是在90年8月間左右，因為我及我先生有購買壹台福特Y9-4409號小貨車， 但名義上是由劉黃牡丹為買受人， 因為有辦分期貸款，繳了2年後沒有辦法繳，還欠28萬多元，我先生就跟丁○○借28萬多元去清償福灣公司的車款，所以丁○○又叫我先生及被告要簽立本票，該筆款項實際上是我先生借的。」、「（系爭32萬元借款後來有無清償？）系爭款項實際上是借28萬多元，其他的是利息，後來該筆錢我及劉建雄並沒有實際拿28萬元還給丁○○，但丁○○說要跟我及我先生合夥做生意，並說公司需要壹台車子，丁○○說該車款前兩年是我付的，後面的款項是他付的，將該車過戶到公司名下，算是一人各出一半，後來丁○○把車子賣掉，也沒有把一半的價金給我及我先生。」等語。證人丁○○並提出中國農民銀行匯款回條影本1紙，證明上述車輛貸款餘款283,514元係由伊清償與福灣公司屬實，惟伊始終否認上述車貸283,514元與系爭320,000元本票有關云云，並證稱系爭320,000元是伊在關廟鄉台南區中小企業銀行， 拿給甲○○的等語，原告另提出台南區中小企業銀行歸仁分行丁○○存摺影本， 主張丁○○於90年2月14日自上開帳戶提領現金300,000元，再加上手邊現款20,000元，湊足320,000元借與被告云云。易言之， 原告所主張者乃90年2月14日之320,000元借款，且該筆320,000元借款與上述汽車貸款無關，惟被告及甲○○、 劉建雄均否認曾於90年2月14日向丁○○借得320,000元。準此，丁○○徒憑1紙未載發票日之無效本票，並無借據， 尚不足證明伊在90年2月14日借貸320,000元與被告或甲○○或劉建雄。
（五）系爭1,050,000元、450,000元借貸關係業已消滅部分：
１、查劉建雄、甲○○夫妻2人於89年間， 因所經營之成衣行號瑞明企業社需用資金， 分別於89年3月27日向丁○○借款1,050,000元、同年5月10日借款450,000元， 兩筆合計1,500,000元。迄90年4月間， 劉建雄夫妻2人因無力清償上述借款，丁○○遂提議由伊提供位於臺南縣仁德鄉○○村○○路83號廠房，由劉建雄夫妻提供原有之製衣機具設備，雙方合夥經營成衣事業，並約定合夥帳目由丁○○掌管，劉建雄夫妻2人須在工廠工作， 每人每月可領20,000元工資等情。於90年5月間，劉建雄夫妻2人即提供價值約720,000元之原有製衣材料、 設備等與丁○○開始經營合夥成衣事業。合夥後第1個月，劉建雄夫妻每人各領得20,000元工資，惟迄第2個月開始，丁○○遂稱要劉建雄夫妻2人做工抵債，即將渠等2人每月共可領得40,000元工資，用以分期抵償上開2筆1,500,000元借款云云，劉建雄夫妻2人為償還借款，只有無奈接受。易言之，劉建雄夫妻2人自90年6月份起，即未領得任何工資， 而以每月40,000元工資抵償上開2筆1,500,000元借款。
２、上情業據甲○○於本院 95年度訴字第424號塗銷抵押權登記等事件具結證稱：「（這些金錢往來）這是我與我先生劉建雄向丁○○借的。」、「當初因為我跟我先生成立瑞明企業社做成衣，因為要增廠，資金不夠，想要向銀行貸款，但是土地（按即被告之土地）已經有設定抵押給農會，所以我們希望能夠籌得一筆錢還給農會，另外再向銀行借更多的錢來買車台。我們透過朋友介紹認識丁○○，朋友說丁○○收取的費用很低， 我們先向丁○○借105萬元來還給農會及2胎共105萬元，加上我們之前（按應係之後）曾經向丁○○借45萬元買車台， 一共欠他150萬元，但這150萬元不是實拿，是有先扣掉利息的。 我們希望用原來的土地轉向銀行貸款150萬元， 由丁○○去辦理，他本來說可以，後來又說貸不出來，就跟我們說要合夥，並由丁○○提供他的土地，土地上有一間鐵皮屋廠房，說要與我們合夥投資．．．之後再由我們合夥後每個月可以領的錢用來慢慢償還之前的150萬元。 我們有把原先的設備（車台、貨車及一些製衣的輔助用具、電話、傳真等等）搬進去，丁○○並沒有付這些設備的錢，合夥後帳目都是丁○○在管，之後後面增建一百多坪的廠房，這些增建的廠房都是我們合夥一人一半出錢蓋的，當時公司年營業額有一千多萬元。本來丁○○要我們合作的時候說每月要給我們夫妻各2萬元薪資， 但3年來我們只領過1次薪水。」等語足憑。
３、復經證人甲○○於本院97年2月13日言詞辯論時證稱：「
（105萬，及45萬元部分有無清償？ ）沒有拿錢出來清償，但是已經做工的方式來抵債。」、「（與丁○○合夥）只有口頭說一個人一個月2萬元， 如果有賺錢再分紅，各分一半。」、「（合夥從何時至何時？有無領過薪水？）從90年4月到93年7月， 我跟我先生只各領過一次薪水各2萬元。」、「（沒有領薪水，沒有向丁○○爭執嗎？）有的， 但丁○○向我及我先生表示工作就是抵105萬元及45萬元的借款。」、「（有無分紅過？）沒有。」、「（瑞明製衣有限公司有幾個股東？）我及我先生、丁○○、郭世文、戊○○5人。」、 「（除了妳跟妳先生在公司工作外，其他3人有無在公司工作？）沒有。 郭世文是掛名的負責人，戊○○起先在唸書，畢業後就當兵，丁○○只是管帳而已，沒有工作，偶爾會到公司巡視。」等語在卷。證人丁○○則證稱：「我確實有跟他們合夥經營成衣廠。該廠本來是瑞明企業社，該企業社本來是劉建雄的，後來合夥後變更為公司的組織，名稱為瑞明製衣有限公司。」、「（劉建雄、甲○○）他們是擔任管工的工作，也是老闆，因為他們2人都有投資．．．公司經營3年多，沒有一個月有賺錢」、 「他們2人在公司並無薪水，我自己也沒有薪水，郭世文、戊○○在我記憶中都沒有薪水」、「（合夥的部分，你及你兒子有無工作？）我偶爾有去工作，有需要工作的時候我才去，大部分都沒有工作，我兒子郭世文有在做工作，他做的是小工作，他長期在該公司工作，戊○○讀書的時候白天讀書，晚上工作，當兵後就沒有去工作了，因為是自已的工作，所以他們沒有領薪水。」、「（在合夥期間，瑞明公司是否有申報甲○○、劉建雄他們的薪資？）有申報。」等語。
４、參之上情， 足見甲○○、劉建雄夫妻2人在與丁○○合夥經營成衣期間有3年多，即自瑞明公司93年7月30日解散時，往前追溯推算，合夥期間應自90年4、5月左右起算，而在此合夥期間甲○○、 劉建雄夫妻2人幾乎未領得薪水及分紅等情，堪以認定。 又甲○○、劉建雄夫妻2人係以全職、專業投入合夥工作，且伊等2人既有以至少價值660,000元之製衣材料、設備等為實物出資，當無再以勞務為合夥出資之可能，而丁○○自承伊大部分都沒有去合夥工作，並證述郭世文、戊○○亦非全職、全面投入合夥工作等情，相互勾稽，若謂甲○○、劉建雄夫妻2人在長達3年多合夥期間，在未分得任何紅利情形下，猶願意「無償」提供勞務，顯與常情有悖！ 因之，甲○○證稱伊夫妻2人在合夥期間以做工應得之薪資抵償系爭借款等情，尚非無據。準此，迄93年7月底合夥結束時，甲○○、劉建雄夫妻2人應得之薪資應足供抵償上述2筆借款約1,310,000元（即自90年6月至93年7月，共計38月，每月40,000元，合計1,520,000元），丁○○旋即擅自結束合夥事業， 將劉建雄夫妻2人趕出成衣工廠，並將合夥財產變賣一空， 分文未分與劉建雄夫妻2人。據上，上述2筆借款業因劉建雄夫妻2人之清償而於93年7月底消滅。
（六）按主債務人所有之抗辯，保證人得主張之。 民法第742條第1項定有明文。經查，即便認被告就系爭1,050,000元、450,000元債務應負保證責任， 惟該2筆債務至遲於93年7月底， 由借款人劉建雄夫妻2人做工抵償完畢而消滅，則被告對丁○○即不負清償責任。準此，原告主張於96年間受讓丁○○上述借款債權之部分，縱使為真，惟按民法第299條第1項「債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人」之規定，被告自得以借款債權因清償而消滅之事由，對抗原告。 另系爭320,000元借款部分， 原告係主張丁○○於90年2月14日自台南區中小企業銀行歸仁分行丁○○帳戶提領現金300,000元， 再加上手邊現款20,000元，湊足320,000元借與被告云云， 並提出存摺影本為證。惟被告及甲○○、劉建雄既均否認曾於90年2月14日向丁○○借貸320,000元，原告亦無法就交付金錢之事實舉證以實其說， 則尚難認原告主張之90年2月14日320,000元借貸關係存在，遑論系爭320,000元借款債權消滅與否。
（七）末按因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷。民法第339條定有明文。 經查，兩造間塗銷抵押權登記等事件確定判決認丁○○代戊○○於94年12月15日執臺灣臺南地方法院 94年度拍字第865號拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請對被告為強制執行， 而被告於95年3月28日即起訴請求塗銷系爭抵押權（包括債務人異議之訴），而丁○○父子 2人本應知悉原告戊○○對被告並無債權存在，從而所取得之執行名義應屬無效，應在被告起訴後，向執行法院聲請暫緩執行，待法院判決認定後再續行執行，然丁○○父子2人捨此不為，終致被告所有之房地於95年9月22日因拍賣核發權利移轉證書予拍定人而喪失所有權，至於丁○○父子2人在行使抵押權時， 雖形式上原告為不動產之抵押權人，然由上述可知， 渠2人主觀上已可得知其可能無權利強制執行，其等仍任由法院民事執行處進行拍賣程序，以致被告喪失不動產所有權，如此即難謂丁○○父子2人非利用法定程序， 造成侵害己○○所有權之結果， 自不得認定丁○○父子2人有阻卻侵害抵押物所有權之違法事由存在。 亦即，只要丁○○父子2人聲請暫緩執行程序，並待法院判決確定兩造之私權關係後再為續行，即得避免侵害己○○之所有權， 丁○○父子2人竟未為之，仍執意拍賣， 其2人之行為自應構成共同不法侵權行為，固非無見。惟明知並有意使其發生者，為故意；預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。經查，原告戊○○於前事件言詞辯論時自承：伊並不認識己○○，不清楚伊父親有無用伊名義借錢與己○○或其家人，亦不清楚伊對己○○的土地有設定抵押，伊父親有告訴伊借錢給人家時要用伊名義做債權人，伊不經手任何錢財，伊不知道錢是由何人拿出來，都是伊父親在處理等語；丁○○亦自承：伊沒有把伊的權利讓與給戊○○，鈞院94年拍字第865號拍賣抵押物事件及鈞院94年執字第49367號拍賣抵押物強制執行事件，伊均有參與等語在前案卷足稽，顯見被告從未向原告借貸任何金錢，原告亦未受讓其父親丁○○之債權，被告與原告間根本無任何債權債務關係存在，遑論渠等間有設定抵押權之合意。詎原告猶容任其父以其名義持本院 94年度拍字第865號拍賣抵押物之執行名義對被告產為強制執行，由執行法院將之拍賣並移轉他人，致被告受有喪失不動產所有權之損害， 丁○○父子2人顯係故意加損害於己○○，縱認其2人無直接故意， 惟執意拍賣被告之不動產，且預見繼續拍賣，而終至拍定，亦不違背其2人之本意！甚者，丁○○父子2人於前開塗銷抵押權登記等事件一審判決後，一方面上訴致一審判決無法確定，且於上訴二審程序中，仍執意向執行法院請求分配拍賣價金，而領得833,153元！難謂其2人無間接之故意。準此，縱認丁○○之上開1,820, 000債權未消滅且部分債權有效讓與原告，依民法第339條規定， 原告亦不得主張將其受讓之債權與其對被告所負之故意侵權行為所生債務，相互抵銷。並聲明：請求駁回原告之訴。
三、兩造不爭執之事實：
（一）本院 95年度訴字第424號判決及臺灣高等法院臺南分院96年度上字第32號確定判決，認原告及訴外人丁○○對被告連帶負有1,009,990元之侵權行為損害賠償債務， 及自95年11月28日起至清償日止， 按週年利率百分之5計算之利息。
（二）被告執前開確定判決向本院聲請強制執行，執行原告之財產，案號為96年度執字第66109號。
（三）本院卷第29頁之1,050,000元借據、第30頁之1,050,000元本票、第31頁之320,000元本票、第32頁之450,000元收據、第33頁之450,000萬元本票，均為真正。
（四）被告之子劉建雄、媳甲○○於90年間曾提供價值至少660,000元之製衣材料、 設備等與原告之父丁○○合夥經營成衣事業（以公司型態設立登記，名稱為瑞明製衣有限公司），迄93年7月30日該公司為解散登記。
（五）劉建雄夫妻 2人曾於88年11月間以部分價金辦理分期貸款方式，購買車牌號碼Y9-4409號小貨車1輛（登記在劉建雄母親劉黃牡丹名下）。 90年8月13日，劉建雄夫妻無力繳付分期車貸， 遂向丁○○借款283,514元償還福灣企業股份有限公司，將上開車輛貸款結清。上開車輛並於90年11月間過戶與瑞明製衣有限公司，供合夥事業使用，迄合夥結束後，丁○○將該車出售得款90,000元，未分與劉建雄夫妻2人。
四、惟原告主張被告與訴外人丁○○間確有系爭 1,820,000元金錢借貸關係，且尚未因清償等原因而消滅，原告得主張以訴外人丁○○對被告之系爭1,820,000元債權中之1,070,000元，及其利息、遲延利息讓與予原告，並抵銷截至96年11月30日止， 被告對原告之前揭侵權行為損害賠償債權1,009,990元、應計利息為500,777元，共計1,060,767元，是原告自得依強制執行法第14條第1項之規定，於本院96年度執字第66109號強制執行事件強制執行程序終結前，提起本件債務人異議之訴， 並聲明本院96年度執字第66109號強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷等情，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件之爭點厥為 （一）系爭3筆借款之實際借款人為何人？實際借貸金額為若干？（二）被告對原告是否應負系爭1,820,000元債務中之1,070,000元？（三）倘訴外人丁○○對被告之系爭 1,820,000元借款債權未全部消滅，且債權有效讓與原告，原告得否主張將其受讓之債權與其對被告所負侵權行為債務抵銷？茲分述本院得心證之理由如下：
（一）按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。強制執行法第14條第1項定有明文。 次按所謂消滅債權人請求之事由，係指足以使執行名義之請求權及執行力消滅之原因事實，如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權之讓與、債務之承擔、解除條件之成就、和解契約之成立，或類此之情形，始足當之。至所稱妨礙債權人請求之事由，則係指使依執行名義所命之給付，罹於不能行使之障礙而言（最高法院94年度台上字第671號判決參照）。 又按強制執行法第14條所定債務人異議之訴以排除執行名義之執行力為目的，故同條所謂強制執行程序終結，係指執行名義之強制執行程序終結而言，執行名義之強制執行程序，進行至執行名義所載債權全部達其目的時，始為終結，故執行名義所載債權，未因強制執行全部達其目的以前，對於某一執行標的物之強制執行程序雖已終結，債務人仍得提起異議之訴，但此項異議之訴有理由之判決，僅就執行名義所載債權未因強制執行達其目的之部分排除其執行力，不能據以撤銷強制執行程序業經終結部分之執行處分（司法院院字第2776號解釋文㈠參照）。查本件被告前依本院 95年度訴字第424號判決及臺灣高等法院臺南分院96年度上字第32號確定判決為執行名義聲請強制執行，由本院民事執行處以 96年度執字第66109號強制執行事件受理，嗣經執行查封原告所有坐落臺南縣仁德鄉○○段1006地號土地（權利範圍6分之1）、臺南縣永康市○○段1169地號土地（權利範圍16分之5）、 臺南縣安定鄉○○段199之2地號土地、同段199之4地號土地、 同段199之12地號土地（權利範圍均為14分之5）等地號土地， 然尚未鑑價拍賣等情， 業經本院調取本院96年度執字第66109號強制執行事件卷宗核閱無誤，是系爭強制執行程序尚未終結，原告若有消滅或妨礙債權人即本件被告請求之事由，自得提起債務人異議之訴，合先敘明。
（二）系爭3筆借款之實際借款人為何人？ 實際借貸金額為若干？
１、按法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」，當為程序法所容許（最高法院96年度台上字第2569號、96年度台上字第1782號判決意旨參照）。查兩造間前揭本院95年度訴字第424號判決及臺灣高等法院臺南分院 96年度上字第32號確定判決， 其中本院95年度訴字第242號判決固認：「．．．由上情亦可認定系爭 3張本票應僅屬擔保或證明借款之性質， 因此，欲認定系爭3張本票之權利人誰屬，仍應以實際上3筆金錢消費借貸關係之貸與人為系爭3張本票之權利人， 亦即仍應認被告丁○○為系爭3張本票之權利人」等語；臺灣高等法院臺南分院96年度上字第32號判決固亦認： 「系爭抵押權所擔保之182萬元抵押債權，仍應存在於上訴人丁○○與被上訴人（即本件被告）間，上訴人戊○○並非系爭消費借貸契約之債權人無疑」等語， 有上開2份判決在卷（見本院卷第12頁背面、第25頁）足稽，惟前揭確定判決兩造間之「重要爭點」，係「本件原告與被告間有無系爭3張本票債權（按即系爭1,820,000元債權）存在」， 而非「訴外人丁○○對被告有無系爭3張本票債權（按即系爭1,820,000元債權）存在」， 另兩造於前揭確定判決審理中亦係就原告與被告間有無系爭 3張本票債權（按即系爭1,820,000元債權）存在為攻擊防禦， 且被告亦「已提出新訴訟資料（詳如後述證人甲○○、丁○○、丙○○於本院審理時之證言及原告提出之丁○○存摺之交易明細表等件）足以推翻原判斷」，依前揭最高法院判決意旨，前揭確定判決於理由中之判斷對原告所提之本件訴訟並不生「爭點效」之問題，即本件並非前揭確定判決「爭點效」之客觀範圍所及。因之，原告主張本件有爭點效之適用，被告應受前揭確定判決認定訴外人丁○○對被告有系爭3張本票債權（按即系爭1,820,000元債權）存在之拘束，尚於法無據，自不能採為有利於其之認定。
２、又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。 次按原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，亦應駁回原告之請求；又主張法律關係存在之當事人，須就法律關係發生所須具備之要件，負舉證責任，於金錢借貸關係中，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在 （最高法院48年台上字第887號判例、81年度台上字第2372號、82年度台上字第1723號判決參照）。再按金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸（最高法院87年度台上字第1682號判決意旨、 最高法院最高法院63年度第6次民庭庭推總會議決議㈢參照）。本件原告主張訴外人丁○○與被告間存有1,820,000金錢借貸之法律關係， 依前揭法條規定、最高法院判例、判決及民庭庭推總會議決議意旨，原告自應就訴外人丁○○與被告間有 1,820,000金錢之交付及借貸意思表示互相一致之有利事實，負舉證之責。
３、本件原告起訴主張訴外人丁○○與被告間有系爭1,820,000元金錢借貸關係， 除經前揭確定判決理由欄認定無訛外， 並有被告與訴外人劉建雄於89年3月27日共同簽立之收據1紙、 本票1紙（按系爭1,050,000金錢借貸部分）、甲○○代收之收據1紙、 被告於89年5月10日簽立本票1紙（系爭450,000元金錢借貸部分 ）及被告與訴外人劉建雄共同簽立未載發票日之本票1紙（系爭320,000元金錢借貸部分）為證（見本院卷第29頁至第33頁），且被告訴訟代理人於前揭確定判決於本院原審95年5月1日之言詞辯論筆錄陳稱：被告承認與訴外人丁○○有金錢借貸往來，且不否認有欠訴外人丁○○錢等語為憑。然原告主張本件有爭點效之適用，被告應受前揭確定判決認定訴外人丁○○對被告有系爭3張本票債權（按即系爭1,820,000元債權）存在之拘束，於法無據，已如前述。至被告訴訟代理人於前揭確定判決於本院原審95年5月1日之言詞辯論筆錄固陳稱：被告承認與訴外人丁○○有金錢借貸往來，且不否認有欠訴外人丁○○錢等語 （見本院95年度訴字第424號民事卷第80頁），惟未敘明究係欠訴外人丁○○何筆金錢借貸及向訴外人丁○○實際借貸多少錢等情，自難據此逕認被告確向訴外人丁○○借貸系爭1,820,000元借款無訛。
４、就系爭1,050,000金錢借貸部分：
⑴、經查， 證人丁○○於本院97年1月18日言詞辯論時證稱：「（劉建雄、己○○為何會簽立卷內29頁借據、30頁本票〈按即被告與訴外人劉建雄於 89年3月27日共同簽立之收據及本票各1紙〉？〈提示並告以要旨〉） 我幫己○○還房子在農會的貸款，跟2胎的貸款，2胎是甲○○、劉建雄共同去借的， 所以我要求他們2人共同簽立借據及本票，我認為劉建雄、己○○2人是共同借款人。」、「（105萬元的款項你認為是劉建雄、己○○是共同借款人．．．？）是的」等語（見本院卷第98頁、第99頁）；證人即被告之媳甲○○於本院97年2月13日言詞辯論時則證稱：「105萬元這筆錢是我透過朋友介紹認識丁○○，本來我們是要透過丁○○向銀行借錢，但是後來錢是丁○○拿出來．．．要我公公簽本票、借據擔保．．．因為我及我先生劉建雄欠農會及2胎一些錢， 所以就先把這些錢還給農會了，但這些錢我們只拿到90幾萬元而已，詳細金額已經忘了，錢我記得是由我及丁○○一起到關廟鄉農會去清償的，農會好像還了61萬多，2胎是32萬元，2胎債權人是丙○○，是丁○○跟我一起去匯款的．．．」等語（見本院卷第116頁、第117頁）；證人劉建雄則於前揭確定判決本院審理時於95年7月12日言詞辯論期日結證： 伊有透過伊太太甲○○向訴外人丁○○借款，伊再開本票交給甲○○拿給訴外人丁○○等語（見本院95年度訴字第424號民事卷第117頁、第118）。 另被告不爭執上揭借據及本票為其所簽立，而被告（25年9月26日生）於89年3月27日簽立上揭借據及本票時，固已年逾63歲，然其教育程度係國校畢業，有被告之戶籍謄本1份附卷（見本院95年度訴字第424號民事卷第153頁）可憑，並自陳國小畢業（同上卷第122頁），衡情應識字而瞭解上揭借據及本票之文義內容，被告並於前案審理人自陳與訴外人丁○○有金錢借貸往來，且不否認有欠訴外人丁○○錢，已如前述。綜上，堪認被告與訴外人劉建雄確為清償關廟鄉農會及 2胎丙○○之債務，而共同簽立上揭借據及本票向訴外人丁○○借款無訛。
⑵、至上揭被告與訴外人劉建雄共同借款之金額究為多少乙節， 原告主張訴外人丁○○於89年3月27日自其弟郭天祥名下台南區中小企業銀行（現京城銀行）仁德分行、帳號0000000000000號存款帳戶提領， 並用以清償被告之債務，並提出上揭存摺交易明細1份為證（見本院卷第139頁、第140頁），然此為被告所否認， 且不能據此而認該日訴外人丁○○確有將 1,050,000元借款交付與被告及訴外人劉建雄2人。又兩造一再主張係為清償關廟鄉農會及2胎丙○○之債務，始向訴外人丁○○借款，是據關廟鄉農會放款往來交易明細表記載89年3月27日清償本金615,960元及利息3,350元，合計619,310元，有兩造均不爭執之關廟鄉農會放款往來交易明細表1紙存卷（見本院卷第182頁）可按。另被告所有坐落關廟鄉○○段651地號土地及其上同段153建號建物，設定第2順位抵押權，權利價值為300,000元予丙○○，後丙○○於89年3月27日連同本利共受清償330,000 元等情，業據證人丙○○於本院97年3月21日言詞辯論期日結證在卷（見本院卷第165頁、第166頁），並有其提出之存摺交易明細1紙在卷（見本院卷第170頁）足參，且為兩造所不爭，此部分應堪認係真實。此外，原告又未能舉證證明訴外人丁○○交付被告及訴外人劉建雄之借貸金額確為1,050,000元。是系爭1,050,000元借貸之實際借貸金額應為清償關廟鄉農會債務619,310元，及清償2胎丙○○債務合計330,000元，合計共949,310元，依前揭最高法院87年度台上字第1682號判決及最高法院最高法院63年度第6次民庭庭推總會議決議㈢意旨， 被告及訴外人劉建雄與丁○○間應僅就949,310元成立金錢借貸關係， 又被告及訴外人劉建雄2人共負此可分之債務， 又未約彼此應分擔之金額，依民法第271條規定， 應平均分擔，故被告應分擔之金額為474,655元。
５、就系爭450,000元金錢借貸部分：
經查， 證人丁○○於本院97年1月18日言詞辯論期日明確證稱：「（己○○為何會簽立卷內第33頁內45萬元本票？〈提示並告以要旨〉）是甲○○需要資金週轉，向我借調的，但是他沒有擔保，我叫他拿出己○○的土地所有權狀及印鑑章，甲○○出具的45萬元收據其上印鑑章不是己○○當場蓋的，收據是甲○○給我的，45萬元的本票是甲○○轉交給我的。但我事先有知會己○○，問要不要以他的土地及開立本票擔保借款，他有同意。」、「（．．．45萬元的借款是甲○○，但由己○○作擔保，是否確認是這樣的？）是的。」等語（見本院卷第99頁），核與證人甲○○於本院97年2月13日言詞辯論則結證：「（系爭182萬元借款中之105萬、45萬元、是何人、因何原因， 向丁○○借貸？）．．．我跟他說我公司在運作還需要資金，又借了第2筆錢45萬， 我只拿到37多萬元，其他的是利息，利息是先扣掉的，這筆錢是我借的，我先生沒有出面借，錢是我拿走的，錢我拿去購買成衣的車台及其他的補助品，丁○○當時跟我說我借款沒有擔保，他拿一張空白本票，叫我拿給己○○簽，日期及金額是我寫的，但是名字是己○○自己寫的。」等語（見本院卷第116頁、第117頁）大致相符。是依前揭證人丁○○、甲○○之證述，可知系爭450,000元金錢借貸之實際借款人實係證人甲○○， 而被告僅係簽立89年5月10日票面金額450,000元之本票供擔保而已。 又系爭450,000元借款之借款人既係甲○○而非被告，原告自無從據此而認其已受讓訴外人丁○○對被告之系爭450,000元借款債權， 並主張抵銷，於本件訴訟，要無認定該筆借款實際借貸金額究為原告主張之 450,000元，或係被告辯稱之37多萬元之必要。
６、就系爭320,000金錢借貸部分：
本件原告主張被告另向訴外人丁○○借款320,000元， 係訴外人丁○○於 90年2月14日自其名下台南區中小企業銀行歸仁分行、帳號0000000000000號存款帳戶提領300,000元，再以手邊現款20,000元湊足之，並提出上揭存摺交易明細1份為證（見本院卷第151頁、第152頁）。 然證人丁○○於97年1月18日本院言詞辯論期日結證： 「（劉建雄、己○○為何會簽立卷內31頁本票〈按即系爭票面金額320,000元之本票〉？ 〈提示並告以要旨〉）因為當時劉建雄在外面的生意失敗，資金周轉不過來，劉建雄向我借錢，並由己○○提出2張所有權狀作擔保，我再要求他們2人共同簽發該紙本票。」、「（．．．32萬元的借款人是劉建雄，但由己○○作擔保．．．？）是的。」等語（見本院卷第99頁）， 是依證人丁○○之證述可知系爭320,000元借款之實際借款人係訴外人劉建雄，而被告僅簽立系爭未載發票日票面金額320,000元之本票1紙供擔保而已，已與原告主張係由被告向訴外人丁○○借款乙節不符。另原告並主張此筆借款與被告所辯稱之90年8、9月間，劉建雄夫妻無力繳付前揭分期車貸，遂於同年10月間向丁○○借款約300,000元償還車貸積欠之本金、 利息、違約金及其餘未到期之貸款， 並因此開立系爭票面金額320,000元本票交付訴外人丁○○乙情無關。惟被告及甲○○、劉建雄均否認曾於90年2月14日向訴外人丁○○借得320,000元，而上揭存摺交易明細 1份僅能證明訴外人丁○○自該帳戶內提領300,000元而已， 並不能證明交付該款項與被告或訴外人劉建雄或甲○○。 準此，原告徒憑1紙未載發票日之無效本票，且無借據及其他交付款項之事證，尚不足證明訴外人丁○○於90年2月14日借貸320,000元與被告或訴外人劉建雄或甲○○。
（三）被告對原告是否應負系爭1,820,000元債務中之1,070,000元？
１、按請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，此觀民事訴訟法第277條之規定自明 （最高法院28年上字第1920號判例參照）。又債權人得將債權讓與於第三人；債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。民法第294條第1項本文、第297條第1項本文分別定有明文。查系爭原告主張其受讓自訴外人丁○○對被告之1,820,000元債權，其中系爭1,050,000部分，實係由被告及訴外人劉建雄 2人共同向訴外人丁○○所借，且訴外人丁○○實際所交付之借款金額僅949,310元， 其等應僅就949,310元成立金錢借貸關係， 而此等金額被告應分擔之金額則為一半474,655元。又系爭450,000元之借款人並非被告而係訴外人甲○○，原告自無從據此而認其已受讓訴外人丁○○對被告之系爭 450,000元借款債權，並據此主張抵銷。另原告不能舉證證明訴外人丁○○對被告或訴外人劉建雄或甲○○， 有系爭320,000元借款債權存在，原告自無從據此而認其已受讓訴外人丁○○對被告之系爭320,000元借款債權，並進而主張抵銷。 綜此，訴外人丁○○對被告僅有474,655元之借款債權存在， 從而，原告主張其受讓訴外人丁○○對被告之系爭 1,820,000元借款債權中之1,070,000元， 及其利息與違延利息，並已通知債務人即被告， 應僅於474,655元之範圍內生債權讓與之效力。
２、被告雖辯稱訴外人劉建雄、甲○○夫妻2人於90年4月間與訴外人丁○○合夥成立瑞明製衣有限公司，並約定合夥帳目由訴外人丁○○掌管， 劉建雄夫妻2人須在工廠工作，每人每月可領20,000元工資， 合夥後第1個月，劉建雄夫妻每人各領得20,000元工資， 惟自第2個月開始，丁○○遂稱要劉建雄夫妻2人做工抵債， 自90年6月份起至93年7月結束合夥止，業已抵償上開2筆共1,500,000元之借款債務（按即系爭1,050,000元及450,000元借款債務）。原告固不否認訴外人丁○○曾與訴外人劉建雄、甲○○合夥成立經營瑞明製衣有限公司， 惟否認劉建雄、甲○○2人每月應領工資20,000元，且訴外人丁○○曾要求劉建雄、甲○○2人做工抵債等情， 依前揭說明，自應由被告就此等有利於己之事實，負舉證之責。而被告雖據證人甲○○於本院95年度訴字第424號塗銷抵押權登記等事件結證：「
．．． 我們希望用原來的土地轉向銀行貸款150萬元，由丁○○去辦理，他本來說可以，後來又說貸不出來，就跟我們說要合夥，並由丁○○提供他的土地，土地上有一間鐵皮屋廠房，說要與我們合夥投資．．．之後再由我們合夥後每個月可以領的錢用來慢慢償還之前的150萬元 ．．． 本來丁○○要我們合作的時候說每月要給我們夫妻各2萬元薪資，但3年來我們只領過1次薪水。」等語（見本院95年度訴字第424號民事卷第116頁、第117頁 ）；其復於於本院97年2月13日言詞辯論時證稱：「（105萬，及45萬元部分有無清償？）沒有拿錢出來清償，但是已經做工的方式來抵債。」、「（與丁○○合夥有無書面契約？）沒有，也沒有書面約定我及我先生的薪資如何計算，只有口頭說1個人1個月2萬元，如果有賺錢再分紅， 各分一半。」、「（合夥從何時至何時？有無領過薪水？ ）從90年4月到93年7月， 我跟我先生只各領過1次薪水各2萬元。」、「（沒有領薪水，沒有向丁○○爭執嗎？）有的，但丁○○向我及我先生表示工作就是抵 105萬元及45萬元的借款。」等語（見本院卷第118頁、第119頁），然證人甲○○前揭證述其與劉建雄每月應得工資20,000元，合夥期間之工資均用以抵償系爭1,050,000元及450,000元乙節，並無書面之合夥契約及其他事證可資相佐，是否屬實，已有疑義。
３、又訴外人丁○○與劉建雄、甲○○等人合夥設立之瑞明製衣有限公司，業於93年7月30日申請解散登記， 為兩造所不爭執， 並有經濟部93年8月2日經授中字第09332508680號函1份附卷（見本院卷第85頁）足參， 衡情其等間應已就合夥事務彼此間之債權債務關係加以結算。又前揭確定判決兩造間爭執之系爭抵押權係瑞明製衣有限公司 93年7月30日解散登記後之93年9月29日始設定登記，權利價值1,820,000 元， 苟確有被告所辯稱以訴外人甲○○、劉建雄每月應得工資20,000元抵償系爭1,050,000元及450,000元債務之情，系爭抵押權設定之擔保金額應會將該等抵償之金額扣除再予設定，始符合常情。另證人即原瑞明製衣有限公司之員工乙○○於 97年1月18日本院言詞辯論期日固到庭證稱：「（是否知道劉建雄、甲○○有無領薪水？）每次領薪水時，劉建雄、甲○○曾向我借錢，我就問他們說，你們是老闆為何向我借錢，他們就跟我說，他們在那邊做了3年都沒有領薪水， 至於他們每月應領的薪水多少，我不清楚．．．」、「（你剛才說劉建雄、甲○○有對你表示做了3年都沒有領薪水，是何原因？ ）我不知道他們為何沒有領薪水。」等語（見本院卷第95頁、第97頁），然被告並無法舉證證明訴外人丁○○每月應給付甲○○、劉建雄薪資20,000元，證人乙○○亦無法證明甲○○、劉建雄係因以工作抵償債務致未能領取薪資，是證人乙○○前揭證述，亦難為有利被告之認定。綜上，被告顯未能舉證證明其對訴外人丁○○所負之 474,655元借款債務，已因訴外人甲○○、劉建雄在瑞明製衣有限公司之工作而抵償完畢。
（四）倘訴外人丁○○對被告之系爭 1,820,000元借款債權未全部消滅，且債權有效讓與原告，原告得否主張將其受讓之債權與其對被告所負侵權行為債務抵銷？
１、本件被告辯稱訴外人丁○○代原告於94年12月15日執臺灣臺南地方法院 94年度拍字第865號拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請對被告為強制執行， 而被告於95年3月28日即起訴請求塗銷系爭抵押權（包括債務人異議之訴），而原告及訴外人丁○○ 2人本應知悉原告對被告並無債權存在，從而所取得之執行名義應屬無效，應在被告起訴後，向執行法院聲請暫緩執行，待法院判決認定後再續行執行，然原告及訴外人丁○○2人捨此不為， 終致被告所有之房地於 95年9月22日因拍賣核發權利移轉證書予拍定人而喪失所有權， 原告及訴外人丁○○2人顯係故意加損害於被告，是前揭確定判決， 認原告及訴外人丁○○2人應連帶給付被告1,009,990元， 及自95年11月28日起至清償日止， 按週年利率百分之5計算利息之侵權行為損害賠償之責， 係屬因故意侵權行為而負之債，依民法第339條規定，原告亦不得主張抵銷云云。
２、按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第400條第1項定有明文。又為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係即有既判力，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判；且訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張（最高法院30年上字第8號、42年台上字第1306號判例意旨可資參照）。 查被告前以上揭同一原因事實， 主張原告及訴外人丁○○2人共同為侵權行為， 經前案原審即本院95年度訴字第424號判決認原告及訴外人丁○○「過失」共同不法侵害被告之所有權，判決原告及訴外人丁○○應為前揭給付。嗣原告上訴後，經臺灣高等法院臺南分院以96年度上字第32號判決仍認原告及訴外人丁○○「過失」共同不法侵害被告之所有權，而判決上訴駁回確定等情，為兩造所不爭執，並經本院依職權調取上開確定之民事卷宗核閱無誤，則上開確定終局判決所裁判之訴訟標的即被告對原告有「過失」之侵權行為損害賠償請求權，既因判決確定而發生既判力，且上開確定判決並未經再審而予以變更，參酌前引最高法院判例意旨，本院自不得反於上開確定判決意旨，逕認被告對原告有「故意」之侵權行為損害賠償請求權。從而，被告辯稱原告及訴外人丁○○2人應連帶給付被告1,009,990 元，及自95年11月28日起至清償日止， 按週年利率百分之5計算利息之侵權行為損害賠償之責， 係屬因故意侵權行為而負之債， 依民法第339條規定，原告亦不得主張抵銷云云，要屬無據，應不足採。
五、綜上所述， 訴外人丁○○固對被告有474,655元之借款債權，並已依法讓與原告， 原告並得主張抵銷前揭其對被告之1,
009,990元， 及自95年11月28日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息之侵權行為損害賠償債務， 然顯未能將前揭侵權行為損害賠償債務全部抵銷完畢，被告仍得據前揭確定判決於本院 96年度執字第66109號強制執行事件執行原告之財產，難認系爭執行名義成立後，有消滅債權人請求之事由之事實發生。從而，原告聲明請求本院96年度執字第66109號強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷， 即無理由，應予駁回。
六、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文。查本件訴訟費用即裁判費10,999及證人丙○○日旅費500元，共11,499元，本院爰依職權確定上開訴訟費用由敗訴之原告負擔。
七、又本件判決結果已臻為明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認對於判決結果已不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　 4 　月 　7 日民事第二庭　　法　官 陳金虎
以上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中　　華　　民　　國　　97　　年　 4 月　 9 日書記官 朱小萍