96年度訴字第637號｜民事：侵權行為損害賠償等｜裁判日期：97 年 01 月 16 日

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　 96年度訴字第637號原　　　告　東莞大茂鞋業有限公司法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　陳建中律師複代理人　王憲勳律師被　　　告　鞋堡有限公司號兼　法　定代　理　人　甲○○ 號共　　　同訴訟代理人　趙哲宏律師楊淑惠律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，經本院於民國96年12月17日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應連帶給付美金伍萬零捌佰捌拾肆點叁伍元，及自民國九十六年八月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用新臺幣壹萬捌仟叁佰貳拾伍元，其中新臺幣壹萬捌仟壹佰肆拾貳元由被告連帶負擔；餘由原告負擔。本判決於原告以新臺幣伍拾陸萬貳仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹佰陸拾捌萬叁仟叁佰零伍元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、程序方面：一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更，但二、請求之基礎事實同一者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2、7款、第2項定有明文。本件原告起訴時訴之聲明第一項係請求被告應連帶給付原告新臺幣175萬元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於審理中變更上開聲明為「被告應連帶給付原告美金51,107.55元，及自本訴狀（即補充理由㈠狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」（見本院卷46頁），查原告原係請求給付新台幣，嗣變更為請求原告及被告鞋堡有限公司（以下簡稱被告鞋堡公司）間所約定之外國通用貨幣（即美金），其請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，又被告於訴之變更並無異議，而為本案之言詞辯論，視為同意變更。揆諸上開規定，原告所為上開訴之變更，於法並無不合，應予准許，先予敘明。貳、實體方面：一、原告起訴主張：㈠被告鞋堡公司與原告間素有加工業務往來，嗣因發生債務糾葛，原告乃於民國94年4月8日，與被告鞋堡公司之代理人黃金華於中華人民共和國廣東省東莞市人民法院（下稱大陸地區東莞法院）達成調解協議，其中於第1點約定：「被告（即東莞大茂公司）同意將原告（即鞋堡公司）委託加工的成品鞋12,287雙（詳見附件）即日交付原告（即鞋堡公司）。原告（即鞋堡公司）同意即日一次性向被告（即東莞大茂公司）支付美元10萬元，並匯入被告（即東莞大茂公司）指定的帳戶（開戶行：第一商業銀行香港分行，帳戶：智弘企業有限公司ZHI HONG ENTERPRISES CO，LTD.，帳號： 000-00-000000-0）」等語。且原告於同次協商時，已依上開調解協議內容第3點，一併將被告鞋堡公司委託加工，訂單號碼F-93778、F-93779二批成品鞋2,035雙（貨款總計美金24,496.55元）出貨予被告鞋堡公司。茲被告鞋堡公司應於94年4月8日向原告給付美金10萬元之貨款，詎被告鞋堡公司竟違反協議，遲未依約給付美金10萬元，另亦未將前開 2,035雙成品鞋之貨款給付予原告。依中華人民共和國民事訴訟法第89條第3款規定，調解書經雙方當事人簽收後，即具有拘束當事人之法律效力。而原告、被告鞋堡公司既在大陸地區東莞法院達成調解協議，則依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第41條第1項、第49條規定及前開中華人民共和國民事訴訟法第89條第3款規定，原告自得向被告鞋堡公司請求履行。嗣原告執行被告鞋堡公司在大陸地區東莞法院之擔保金人民幣607,400元抵償部分金額後，尚有美金 51,107.55元（26,611元＋24,496.55元）未受清償。又除被告鞋堡公司違反調解協議，遲未將美金10萬元給付原告外，期間，被告鞋堡公司負責人即被告甲○○更利用其與原告間採電匯證明已付款而交貨之交易習慣，假保留電匯之方式，以虛偽之銀行電匯證實書訛詐原告（即先依與原告所達成之調解協議匯款美金10萬元，後又撤銷該電匯之方式），致原告陷於錯誤而依前開調解協議將被告鞋堡公司所委託加工之成品鞋12,287雙及訂單號碼F-93778、F-93779二批成品鞋計2,035雙交付予被告鞋堡公司，使原告受有貨品對價之損害，因原告於執行被告鞋堡公司之擔保金後，尚有美金26,611元之損害及美金24,496.55元之貨款損失，原告自得以向被告甲○○請求損害賠償。而被告甲○○為被告鞋堡公司之董事長，被告甲○○前述撤銷匯款之侵權行為，與執行被告鞋堡公司職務之行為有關，依民法第28條及公司法第23條規定，被告鞋堡公司應與被告甲○○對原告負連帶賠償責任。為此依大陸地區東莞法院民事調解書、債務不履行、民法第 184條第1項、第28條、公司法第23條之法律關係，訴請被告連帶給付。爰聲明：⒈被告應連帶給付原告美金51,107.55元，及自補充理由㈠狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。㈡對被告抗辯之陳述： ⒈就被告鞋堡公司指稱，原告所交付之訂單編號F-93822鞋品未達約定應交雙數、訂單號碼F-93821之344雙鞋品於94年4 月8日當天均未出貨；94年4月9日出貨時全數仍僅是半成品乙事，爰予說明者如下： ⑴訂單號碼F-93822之鞋品，係被告鞋堡公司於原告交貨當場驗貨時，認屬瑕疵品打掉24雙所致，原告仍係依債之本旨交付，僅係瑕疵品容後補足之問題，惟原告補足動作無法進行實因被告94年4月8號當天即將匯款予以保留所致。若確有24雙未為交付，就減少部分價金部分，原告並無意見。 ⑵訂單號碼F-93821之344雙鞋品於94年4月8日當天未出貨，係因依約所交貨品批數繁多，自原告94年4月8日中午收到被告鞋堡公司美金10萬元電匯證實單後開始與被告鞋堡公司所派收貨人員點交貨品與驗貨起，一直進行至當日晚上8時仍有訂單號碼F-93821未能完成，為趕赴口岸報關最後時點，只好將訂單號碼F-93821以外鞋品先行交予被告鞋堡公司之人員報關運出，訂單號碼F-93821之鞋品於隔日上午再行點交，並無原告當日不能依約交付之情事。 ①被告甲○○在刑事庭中自承：「而我發現該貨品有瑕疵時，我沒有告訴自訴人，亦無與自訴人聯繫或協調。」云云，被告事發時不作保留及抗辯主張，事後臨訟時才捏此抗辯事由為搪塞。就此，被告甲○○在本院94年度自字第28號詐欺案中，亦聲請傳喚訴外人即華南鞋廠主任張麗霜，欲證明原告所交付之貨品瑕疵而需趕工修改乙事，惟證人張麗霜於95年2 月23日審判期日證稱：「被告說請我們趕快趕工，並該批鞋子有些問題，至於有何糾紛我並不清楚。（從鞋型可以判斷是何公司製作？）沒有辦法，我聽說是大茂公司做的。」可知就被告鞋堡公司指稱該批鞋品為半成品的部分，從前開刑事案證人張麗霜證詞內容觀察並無法證實。 ②被告鞋堡公司並無法證明原告給付之貨品有瑕疵，況縱原告給付之貨品有瑕疵，被告仍應立刻向原告主張或保留，而非在無法證明確有瑕疵的情況下，擅自保留並撤回對價給付之匯款，再縱有被告鞋堡公司指稱的少數瑕疵，被告鞋堡公司依法亦不享有拒絕給付全數貨款之同時履行抗辯權。 ⒉調解協議第3點訂單號碼F-93778、F-93779二批成品鞋，係該調解協議為將來雙方繼續往來互信而定、配合被告鞋堡公司急迫需求之預先交貨條款，並不包括在以美金10萬元清算調解協議前貨款糾紛之項目內。是被告鞋堡公司仍應給付此兩批成品鞋之貨款總計美金24,496.55元。 ⑴查原告、被告鞋堡公司於大陸地區東莞法院所成立之調解協議第2點：「上述美元10萬元包括上述成品鞋12,287雙的加工費以及由被告（即東莞大茂公司）採購的材料款，但原告（即鞋堡公司）承諾由其負擔四海公司提供的皮料、大底材料除外。」可見協議由被告鞋堡公司交付之美金10萬元貨款，僅包括成品鞋12,287雙的加工費以及由原告採購之材料款等，未及於訂單號碼F-93778、F-93779二批成品鞋。調解協議第3點指出，原告願意一同交付該兩批鞋品，係原告、被告鞋堡公司達成調解而欲在未來業務上繼續合作之氣氛下，原告同意配合被告鞋堡公司出貨急需，而在未收貨款之情況下預先交貨與被告鞋堡公司之約定。 ⑵次從調解協議第2點及第3點之文字及編排觀察，訂單號碼 F-93778、F-93779二批成品鞋係於美金10萬元貨款外另行處理之約定事項，否則何必分項臚列，而不將該二批成品鞋之貨款載入美金10萬元應給付之項目內。又被告鞋堡公司辯稱，依調解協議被告鞋堡公司僅需給付美金10萬元貨款，除此之外並無負擔給付訂單號碼F-93778、F-93779二批成品鞋貨款之義務，此辯稱是否意指被告鞋堡公司已曾支付過訂單號碼F-93778、F-93779二批成品鞋之貨款，則請被告鞋堡公司提出已曾支付過訂單號碼F-93778、F-93779二批成品鞋貨款之單據證明之。 ⑶訂單號碼F-93778、F-93779二批成品鞋，係原告、被告鞋堡公司於調解協議處理94年4月8日前貨款爭議外，被告鞋堡公司另行要求原告預先供貨以應其出貨急需所約定，屬94 年4月8日之後的業務往來，此從如前述之調解協議第2點及第3 點之文字、編排方式；調解書附件將此二批編號鞋款另行編列於表格底端；及中華人民共和國海關出口貨物報關單之單獨記載等情況即可看出。奈被告鞋堡公司為詐騙原告供貨，竟誑稱其依調解協議並無給付該兩批鞋品貨款之義務，實不足取。 ⑷此二批成品鞋既已交付予被告鞋堡公司，被告鞋堡公司自應給付其價金，而從被告甲○○於94年3月10日傳真予原告確認之工廠新單價表，訂單號碼F-93778每雙美金11.49元，交付1,040雙；訂單號碼F-93779每雙美金12.61元，交付995雙，合計2,035雙共美金24,496.55元（1,040×11.49＋995× 12.61=24,496.55）。 ⒊被告甲○○依與原告所達成之調解協議，先匯款美金10萬元，後又撤銷該電匯之行為，致原告受有損害，經原告執行被告之擔保金後，原告仍有美金26,611元之損害；被告甲○○並另造成原告美金24,496.55元之貨款損失，經臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）以普通詐欺罪判決確定在案，係以犯罪行為侵害原告之財產權。 ⑴被告甲○○代表被告鞋堡公司，與原告在大陸地區東莞法院達成調解協議，依該調解協議，被告鞋堡公司應於94年4月8日向原告給付美金10萬元之貨款，詎被告鞋堡公司竟利用其與原告間採電匯證明已付款而交貨之交易習慣，假保留電匯之方式，訛詐原告依調解協議將被告鞋堡公司所委託加工之成品鞋12,287雙及訂單號碼F-93778、F-93779二批成品鞋計2,035雙交付被告鞋堡公司，經臺南高分院95年度上易字第 209號判決被告甲○○普通詐欺罪確定在案，判決理由稱「被告（即本件被告甲○○）明知需付出美金10萬元，作為取得貨品之對價，竟以…之方法使上訴人陷於錯誤而交付貨品，核被告（即本件被告甲○○）所為係刑法第339條第1項之詐欺取財罪。」是原告受有貨品對價之損害，殆無疑義。 ⑵至被告所辯稱：「被告甲○○據大陸驗貨員所回報之消息係：『原告公司於該4月8日並未依上開協議書附件一之訂單明細內容交付被告公司全部貨品』，顯見原告公司並無履行調解誠意，被告甲○○…始於事後請求保留並撤銷該匯款委託…並無高院刑事判決所認之『被告匯款時即有作保留』之情事…」云云，核屬不實，蓋被告甲○○於臺南地院94年度自字第28號詐欺案中請求傳喚訴外人即中國國際商業銀行（下稱中國商銀）職員孫玉瑛到庭作證，孫玉瑛於該案95年2月 23日審判期日中即明確證稱：「因為本件94年4月8日客戶有作保留的手續，所以我們才沒有馬上將錢匯出…」，可見被告甲○○確係於匯款當時併作保留動作，臺南高分院因而認定被告甲○○自始有詐欺意圖。其次，被告甲○○於該案94年12 月21日準備程序期日中陳稱：「我們是4月8日將主要的貨品取回，而於4月9日檢查該貨品，發現有瑕疵，而我發現該貨品有瑕疵時，我沒有告訴自訴人，亦無與自訴人聯繫或協調。」，顯與被告自稱於94年4月9日檢查貨品發現瑕疵後始為保留匯款動作之時點大有出入。是被告指稱原告於94年4月8日交付之訂單號碼F-93821之鞋品有瑕疵，因而額外支出代工費，並因此才保留並撤銷匯款，所言均無法證實，係臨訟卸責，不足為採。 ⑶按侵權行為之債於行為及損害發生間應具備之因果關係，一般指「相當因果關係」而言，只要行為人所造成之客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者即屬之，此有最高法院89年臺上字第1878號、90年臺上字第772號判決可稽。本件原告既與被告鞋堡公司達成調解協議，並已依約交付前開成品鞋，嗣因被告甲○○之詐欺行為，未能取得所協議之價金及貨款，確已影響原告依法行使調解協議之權利，並造成原告財產權之損害，被告甲○○「故意以背於善良風俗之方法」之詐欺行為加損害於他人，與原告之損害間即有上揭「相當因果關係」之存在。 ⒋被告甲○○係被告鞋堡公司之董事長，其與原告針對業務往來貨款所簽訂之調解協議與詐欺行為均非僅其個人犯罪行為，被告鞋堡公司自應與被告甲○○共同負連帶賠償責任。 ⑴按法人之董事與其他有代表權人為法人之代表機關，代表機關之行為即為法人之行為。法人代表機關加損害於他人，法人自應負連帶損害賠償責任，民法第28條規定載之甚詳。又按，「執行職務行為」之判準，實務上向採「行為的客觀認定說」：即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內，有最高法院42年臺上字第1224號判例可稽。學說另有採取更精細的「內在關連說」者：若行為與僱用人所命執行之職務通常合理關連之事項，且該事項為僱用人所得預見者即屬之。 ⑵查被告甲○○係被告鞋堡公司之董事長，係對外有獨立行使職權並代表公司為法律行為之權利的負責人，而調解協議係針對原告與被告鞋堡公司間業務往來貨款之清算額度請求，被告甲○○當係以被告鞋堡公司代表人對外執行職務簽訂協議。是不論從實務的「客觀說」或學說的「內在關連說」等執行職務行為認定標準，被告甲○○代表被告鞋堡公司簽訂調解協議清算貨款之行為，都具有外表、客觀上的執行職務性，並屬僱用人得預見之職務行為。 ⑶又依被告鞋堡公司變更登記事項卡之公司資料登記所示，被告甲○○確為被告鞋堡公司負責人，負責人代表公司簽訂協議之行為所加於他人之損害，外觀上即受推定為執行職務之行為。被告鞋堡公司若欲抗辯被告甲○○之詐欺行為屬其個人濫用職務或利用職務上之機會所犯，而非執行被告鞋堡公司合法業務所致，並認不符民法第28條之責任要件云云，自應依民事舉證責任分配原則具體證明公司負責人之侵權行為與之無關，否則僅屬空言否認、臨訟卸飾之詞，不足憑採。⒌至於被告鞋堡公司所稱其與原告交易期間，曾為原告墊款的美金5萬元（實為美金49,985元）一事，茲因該筆款項在大陸地區東莞法院之調解協議中，已一併處理清算，殆無被告鞋堡公司所主張得以抵銷之重複計算情事。 ⑴被告鞋堡公司與原告素有業務往來，在資金流用、代墊款、規費、退稅等事項上均有互相支援的習慣。而被告鞋堡公司於94年3月8日為原告代墊美金5萬元乙事，原告並未否認，但正因原告、被告鞋堡公司業務往來帳款供貨狀況牽扯不清，經訴外人外商三星公司居間斡旋，雙方是循大陸地區東莞法院調解途徑，以美金10萬元解決94年4月8日前雙方帳款所有爭議。而該筆美金5萬元款項係被告鞋堡公司先行墊付之「材料款」，依據原告、被告鞋堡公司往來模式，該材料款將在未來原告製成成品交貨後，於被告鞋堡公司應給付原告之總貨款中扣除之，調解協議之美金10萬元，即係原告、被告鞋堡公司經計算於該基期前相關墊款，經原告交付成品後所算出被告鞋堡公司所應給付之最終額度。是該筆美金5萬元款項也在該次調解中一併處理之，若原告、被告鞋堡公司均依調解協議履行義務後，94年4 月8日前之爭議帳款將一筆勾消，自無被告鞋堡公司所稱得再以94年3月8日代墊款美金5萬元抵償之餘地。 ⑵況被告鞋堡公司答辯抵銷之款項，係屬該次調解協議前的爭議事項，卻在調解協議成立之後復予爭執，除有違誠信原則之外，亦形同毀棄其於調解協議中所做出之承諾，更無視其於調解協議所應負擔之義務，被告鞋堡公司就此部分並無對原告主張抵銷之立場。 ⑶退萬步言，縱使被告鞋堡公司得主張抵銷，抵銷之效果亦不及於被告甲○○，蓋美金10萬元雖本係貨款，但亦係被告甲○○故意以背於善良風俗之方法的詐欺行為加損害於其對原告債權所造成之損害，而美金5萬元亦屬原告、被告鞋堡公司交互計算成立調解協議前之協議項目，與美金10萬元被侵害債權具有同一性，依民法第339條，被告甲○○依法自無從主張抵銷。 ⑷又因被告甲○○係被告鞋堡公司負責人，負責人於執行職務所加於他人之損害，法人應連帶負責，民法第28條定有明文，是被告甲○○依民法第339條規定無從就美金5萬元材料暫墊款主張抵銷，同此事實應連帶負責之被告鞋堡公司自無主張抵銷之餘地。二、被告則以：㈠被告鞋堡公司依該調解協議電匯美金10萬元予原告，並依約傳真予原告知悉。同時被告鞋堡公司派於大陸之人員即於當日前往原告之工廠欲領取本案貨品，惟原告於94年4月8日並未按依上開調解協議附件一之訂單明細內容交付被告鞋堡公司全部貨品。 ⒈其中訂單號碼F-93822數量應為800雙，惟原告卻僅交付776 雙，短少24雙，每雙美金9.3元，短少24雙之價金共計美金 223.2元。 ⒉另訂單號碼F-93821之344雙鞋，94年4月8日當天皆未出貨，俟隔日即94年4月9日，被告鞋堡公司人員再前往原告欲領取該訂單號碼F-93821之貨品時，原告卻故意不讓被告鞋堡公司的人員驗貨，被告鞋堡公司為免再節外生枝，即於未驗收之狀況下先將該批貨物運走，豈知原告所交付之該批訂單號碼F-93821之貨品（計344雙）皆僅係殘缺不全之「半成品」，並非已加工完成之「成品鞋」，根本無法出貨給國外客戶，被告鞋堡公司只好緊急在委由位於廣東省東莞市之「華南鞋廠」將該批未完成之半成品再行加工製造完成，其中248 雙再行加工後勉強可用，另96雙根本無法修補，只好委由該華南鞋廠依現有材料另製作72雙同款鞋品，勉強湊成320雙（仍短少24雙），致被告鞋堡公司支出另委由華南鞋廠代工之費用美金976.8元（即372＋604.8＝976.8）。而短少24雙部分，每雙美金8.4元，短少24雙之價金共計美金201.6 元。上開事實，業經證人即上開華南鞋廠之財務經理張麗霜在刑事案件審理時證述屬實在案。又被告鞋堡公司為維護自身信譽只好以空運緊急將遲延貨品寄給國外客戶，造成被告鞋堡公司又額外支出一筆高額之空運費用。 ⒊稽上，因原告之瑕疵給付，被告鞋堡公司主張減少價金美金1,401.6元（223.2＋976.8＋201.6＝1,401.6）。㈡據原告與被告鞋堡公司於94年4月8日在大陸地區東莞法院之調解協議第3點即約定：「被告（即東莞大茂公司）同意將訂單號碼F-93778、F-93779的兩批成品鞋2035雙交付給原告（即鞋堡公司），隨同上述成品鞋12287雙一同出貨」，可知被告鞋堡公司與原告早於該調解協議中達成協議，即：「被告鞋堡公司應支付原告美金10萬元；而原告依該調解協議應負隨同交付該『訂單號碼F-93778、F-93779二批成品鞋 2,035雙』之義務」，被告鞋堡公司除支付原告美金10萬元外，並無負另行、額外給付「訂單號碼F-93778、F-93779的二批成品鞋2,035雙」貨款之義務至明，是原告之請求，顯無理由。㈢按刑事訴訟所調查之證據，及刑事訴訟判決所認定之事實，非當然有拘束民事判決之效力（最高法院38年穗上字第87號判例參照）。查： ⒈被告甲○○固因履行本件調解協議之爭議致遭臺南高分院判決有罪確定在案（95年度上易字第209號），惟據前揭判例意旨，該刑事判決所調查之證據，及認定之事實，非當然有拘束民事判決之效力。基此，本院自得逕依卷證資料為不同之認定。 ⒉兩造之爭議緣起係因當時被告鞋堡公司委託原告加工之該批貨品，皆為被告鞋堡公司之國外客戶指定應於94年3月份出貨之訂單，惟原告卻無故遲至4月份仍拒不出貨予被告鞋堡公司，因國際間之貿易首重信用，被告鞋堡公司為恐遲延客戶交貨時間致信用破產，明知原告之無理要求形同勒索敲詐，始迫於形勢而與原告於94年4月8日在大陸地區東莞法院達成調解協議。 ⒊細繹被告鞋堡公司與原告於94年4月8日之調解協議，其中第1點約定：「被告（即東莞大茂公司）同意將原告（即鞋堡公司）委託加工的成品鞋12,287雙，即日交付給原告（即鞋堡公司）。原告（即鞋堡公司）同意即日一次性向被告（即東莞大茂公司）支付美金10萬元，並匯入被告（即鞋堡公司）指定的帳戶（開戶行：第一商業銀行香港分行，帳戶：智弘企業有限公司ZHI HONG ENTERPRISE CO,LTD.，帳號： 000-00-000000-0）」。基此，原告係依該調解協議，即「原告同意將被告鞋堡公司委託加工的成品鞋12,287雙，即日交付給被告鞋堡公司」，而交付被告鞋堡公司所委託加工之鞋品，並非因詐術而陷於錯誤，始交付相關貨品，且被告甲○○亦未施用任何詐術。至被告鞋堡公司是否履行該調解協議，即「被告鞋堡公司同意即日一次性向原告支付美金10 萬元，並匯入原告指定的帳戶…」，則純屬民事債權債務之問題。 ⒋被告甲○○傳真予原告之「電匯證實書」，確係由中國商銀所發出，並非虛偽不實。且被告甲○○將美金10萬元交予中國商銀委託匯款後，被告甲○○據大陸驗貨員所回報之消息係：「原告於該4月8日並未按依上開協議附件一之訂單明細內容交付被告鞋堡公司全部貨品」，顯見原告並無履行調解協議之誠意，被告甲○○詢問銀行電匯作業程序後，始於事後請求保留該匯款委託，被告甲○○自始至終並無臺南高分院刑事判決所認之「被告甲○○匯款時即有作保留」之情事。況事後請求保留並撤銷匯款委託，其原因有多種，是在無其他積極證據足資佐證之情形下，尚難僅因被告甲○○事後請求銀行保留及撤銷該匯款，即認被告甲○○有不法所有之意圖。 ⒌本件係被告鞋堡公司與原告因債務糾紛，被告鞋堡公司聲請大陸地區東莞法院查封原告財產，原告因財產遭查封，即於94年4月8日與被告鞋堡公司委託之代理人黃金華，在大陸地區東莞法院達成調解協議等情觀之，被告甲○○顯未施用任何詐術行為，且實難認被告甲○○於查封原告財產、或於成立該調解協議之初，有何詐欺取財之主觀犯意，亦難認其有何不法所有之意圖。是被告甲○○所為，應未構成刑法第 339條第1項之罪責。㈣按關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償之可言；損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不符合此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院19年上字第363號、48年度臺上字第481號判例參照）。查： ⒈被告甲○○固因履行調解協議之爭議致遭法院判決有罪，惟原告究因被告甲○○之該不法詐欺行為致生有何損害？又該損害何以等同扣除原告以被告鞋堡公司之擔保金抵償後之數額？又縱認原告公司受有損害，該損害究與被告甲○○之該不法詐欺行為二者間有如何之因果關係？均未見原告舉證證明。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。準此，原告自應就其主張之事實負舉證之責，否則即屬空言，不足憑採。 ⒉原告既與被告鞋堡公司，在大陸地區東莞法院達成調解協議，則原告即得依法行使該調解協議內容之權利，縱被告甲○○所涉之不法詐欺行為遭法院判決有罪，並不影響原告依法行使上開調解協議之權利。是縱被告鞋堡公司未依約給付美金10萬元予原告，原告仍得據該調解協議請求被告鞋堡公司履行，原告亦無致生任何損害。再者，原告依調解協議履行交付鞋子，充其量亦祇是依約履行，亦屬原告依調解協議應履行之義務，是原告實無任何損害可言。揆之上開判例意旨，原告既未受有損害，即無任何賠償之可言。準此，原告執稱：「…原告受有貨品對價之損害」、「…嗣因被告甲○○之詐欺行為，未能取得所協議之價金及貨款，確已影響原告依法行使調解協議之權利，並造成原告財產權之損害。原告『故意以背於善良風俗之方法』之詐欺行為加損害於他人，於原告損害間，即有『相當因果關係』之存在…」云云，洵屬無據。是原告主張爰依侵權行為之法律關係請求被告賠償，均屬無據。㈤次按民法第28條所加於法人之連帶賠償責任，以該法人之董事或其職員，因執行職務所加於他人之損害者為限，若法人之董事及職員倘因個人之犯罪行為而害及他人之權利者，即與該條規定之責任要件不合，該他人殊無據以請求連帶賠償之餘地（最高法院48年臺上字第1501號判例參照）。查被告甲○○之不法詐欺行為，乃屬被告甲○○個人之犯罪行為，而非執行被告鞋堡公司之合法業務所致，是應與民法第28條規定之責任要件不合，殊無因被告甲○○因濫用職務或利用職務上之機會與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其外觀在客觀上認與執行職務有關，不法侵害他人之權利，即遽認被告鞋堡公司應與被告甲○○負連帶賠償責任。故被告鞋堡公司即無庸為被告甲○○之不法行為負連帶賠償責任。㈥又按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第343條定有明文。查： ⒈原告與被告鞋堡公司交易期間，被告鞋堡公司於94年3月8日幫原告墊款美金50,000元（實際匯款美金49,985元，美金15元為手續費），該款項匯入原告指定的帳戶（開戶行：第一商業銀行香港分行，帳戶：智弘企業有限公司ZHI HONG ENTERPRISE CO,LTD.，帳號：000-00-000000-0），此為原告所不爭執，因該美金50,000元自屬原告向被告鞋堡公司之借款，且其匯款時間即94年3月8日與本件調解協議成立時間即94年4月8日，已相隔一個月，是該美金50,000元之墊款與本件調解協議無關，被告自得就該墊款美金50,000元依法主張抵銷。 ⒉事實上，原告依調解協議所應交付如該調解書附件所示之鞋子，其加工暨材料費之價格總計為美金124,355.71元（該金額並不包括「中鑫F-94009、F-93790」，蓋此部分非屬原告幫被告鞋堡公司加工之鞋子；而該兩批貨號之鞋子當時之所以寄送至原告處，係因併櫃運送；該「中鑫F-94009、 F-93790」之加工款美金15,468.15元（即8,848.35＋ 6,619.80＝15,468.15），被告鞋堡公司業已支付訴外人中鑫公司完畢，惟其中依被告鞋堡公司與原告之約定：「由被告鞋堡公司收到客戶款項後直接撥款給材料供應商」，被告鞋堡公司業已幫原告墊付材料款予訴外人即材料供應商鈺程製革有限公司、舜輝工業股份有限公司、戴勵股份有限公司、浤痒企業有限公司、加茂企業有限公司、冠旺（華通）實業股份有限公司，共計美金48,067.66元。故被告鞋堡公司原應僅給付原告美金76,288.05元即可（即124,355.71－ 48,067.66＝76,288.05）。惟被告鞋堡公司為恐遲延客戶交貨時間致信用破產，明知原告之無理要求形同勒索敲詐（蓋原告除扣留屬被告鞋堡公司之「中鑫F-94009、F-93790」之鞋子（加工款15,468.15美元）外，並溢收被告公司美金 23,711.95元（即100,000－76,288.05＝23,711.95），則就本件民事調解書原告顯已獲得美金39,180.10元（23,711.95＋15,468.15＝39,180.10）之超額利益），始迫於形勢而與原告於94年4月8日在大陸地區東莞法院達成件調解協議，願意給付原告美金10萬元，期換取原告能馬上交貨。故就本件調解協議，原告顯已獲得美金39,180.10元之超額利益，今如連該美金50,000元亦一併屬本件調解協議所處理清算，則原告將無端獲有美金89,711.95元之不當利益，自非事理之平。 ⒊況美金50,000元亦非小數目，如原告、被告鞋堡公司於本件調解協議時有意一併處理清算，自應於該調解書明白記載才是，惟觀本件民事調解書就該「美金50,000元」隻字未提，足證該「美金50,000元」與本件調解協議無關至明。原告所稱「…曾為原告公司墊款5萬美金，在之後於東莞人民法院的調解協議書，已一併處理清算，殆無被告所主張得以抵銷之重覆計算情事」云云，自不足採。㈦綜上，本件經抵銷後，反係原告負有給付被告鞋堡公司美金24,365.8元之義務（即50,000＋976.8－26,611＝24,365.8 ），是原告就本件已無任何得請求之金額存在。㈧末按在大陸地區作成之民事確定裁判、民事仲裁判斷，不違背臺灣地區公共秩序或善良風俗者，得聲請法院裁定許可。前項經法院裁定許可之裁判、或判斷，以給付為內容者，得為執行名義，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第74條第1 、2 項定有明文。稽此，就本件原告所稱之損害（即以被告鞋堡公司之擔保金抵償後之美金26,611元差額、及美金24, 496.55元貨款），原告自得依法以本件大陸地區東莞法院民事調解書逕為聲請法院裁定許可，且得為執行名義，則原告所主張之權利即得以實現，是本件顯以無訴訟之必要等語，資為抗辯。爰聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、經本院協同兩造整理本件之不爭執點及爭執點分別為：㈠兩造不爭執之事實： ⒈原告與被告鞋堡公司素有鞋子加工業務往來，該二公司於94年4月8日兩造在大陸地區東莞法院達成調解協議；其中第1 點約定：「被告（即東莞大茂公司）同意將原告（即鞋堡公司）委託加工的成品鞋12,287雙，即日交付原告（即鞋堡公司）。原告（即鞋堡公司）同意即日一次性向被告（即東莞大茂）支付美金10萬元，並匯入被告（即東莞大茂公司）指定的帳戶‧‧‧。」等語。此有卷附調解書（共4頁，含附件）為證。 ⒉被告甲○○係被告鞋堡公司董事長，於第㈠項調解協議成立當日，自臺灣傳真一份中國商銀「電匯證實書」（由中國商銀先傳真予鞋堡公司，再由鞋堡公司傳真給原告），致使原告以為被告已依調解協議於當日將美金10萬元匯入原告指定之帳戶，因而交付相關貨物予被告鞋堡公司。嗣原告查詢上開銀行帳戶，發現該美金10萬元款項並未匯入，經詢問中國商銀銀行人員，得知被告嗣後將該匯款撤銷，上情經原告提起刑事自訴被告甲○○涉犯詐欺罪嫌，先經本院94年度自字第28號判決被告甲○○無罪，嗣經臺南高分院95年度上易字第209號撤銷該判決，改判被告甲○○犯普通詐欺罪，處有期徒刑6月確定在案。 ⒊被告鞋堡公司迄今尚未給付第⒈項調解協議第1點所載美金 10萬元。 ⒋原告已向大陸地區東莞法院聲請執行受償被告鞋堡公司之擔保金人民幣607,400元，此部分兩造均同意以折合美金 73,389元計算，並同意將之抵償第⒈項調解協議第1點所載之美金10萬元，經抵償後該調解協議第1點中尚未給付之餘額為美金26,611元。 ⒌被告鞋堡公司曾於94年3月8日代原告墊付其他款項共計美金5萬元。 ⒍第⒈項調解書第3點有關訂單號碼F-93778、F-93779號二批鞋共2,035雙，於調解成立當日出貨完畢。 ⒎訂單號碼F-93778號，每雙單價美金11.49元，交付1,040雙；F-93779號每雙單價美金12.61元，交付995雙，共2,035 雙，總計24,496.55元美金（原證8，本院卷59頁） ⒏有關訂單號碼F-93822貨物，原告有短少交付24雙，每雙單價美金9.3元，總價美金223.2元，原告同意自本件請求金額中扣除（見本院卷187頁）。 ⒐有關訂單號碼F-93821貨物每雙單價美金8.4元。 ⒑兩造同意本件債之給付貨幣以「美金」為之。㈡兩造爭執之要旨： ⒈被告甲○○是否有不法詐欺行為，是否造成原告依上開調解協議未受到清償之損害（即是否受有損害，有無因果關係）？ ⒉如被告甲○○有不法詐欺行為，是否屬於「執行職務之行為」？被告鞋堡公司是否應與被告甲○○負連帶侵權行為損害賠償責任？ ⒊被告鞋堡公司得否以調解成立前代原告支付墊款美金5萬元於本件主張抵銷？ ⒋被告鞋堡公司是否應支付訂單號碼F-93778、F-93779貨號等二批成品鞋2,035雙，貨款總計美金24,496.55元？ ⒌有關訂單號碼F-93821號貨物是否有瑕疵及短少交付24雙，被告可否得主張減少價金【美金201.6元（短少交付24雙）＋美金976.8元（另委託華南鞋廠製作費用）＝1,178.4元美金）】？四、按臺灣地區人民與大陸地區人民間之民事事件，除本條例另有規定外，適用臺灣地區之法律。關於在大陸地區由無因管理、不當得利或其他法律事實而生之債，依大陸地區之規定，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第41條第1項、第49 條分別定有明文。而前開第41條所稱人民，係指自然人、法人、團體及其他機構，為該條例施行細則第2條所明定。又依中華人民共和國民事訴訟法第89條第3款規定，調解書經雙方當事人簽收後，即具有法律效力。經查：原告係依大陸地區法規所成立之法人，被告鞋堡公司則係依臺灣地區法規所成立之法人，此分別有原告企業法人營業執照、被告鞋堡公司變更登記表（見本院卷第41、44頁）在卷可查。原告主張，原告、被告鞋堡公司雙方於94年4月8日在大陸地區東莞法院達成調解協議，就基於此一法律事實所生之債，有法律效力等語，為被告所不爭執，則上開調解書之內容自得拘束兩造當事人，先予敘明。五、茲就兩造上述爭執事項判斷如下：（一）關於被告甲○○是否有不法詐欺行為，是否造成原告依上開調解協議未受到清償之損害？及被告鞋堡公司是否應支付訂單號碼F-93778、F-93779貨號等二批成品鞋2,035雙，貨款總計美金24,496.55元？ 1、被告雖辯稱：甲○○係據大陸驗貨員所回報之消息指稱原告公司於該4月8日並未依上開協議書附件一之訂單明細內容交付被告公司全部貨品，認原告並無履行調解協議誠意，始於事後請求保留並撤銷該匯款委託云云，惟查：被告鞋堡公司於94年4月8日依調解協議辦理電匯，中國商銀於同日上午11時54分傳真電匯證實書至被告鞋堡公司，被告甲○○再於同日上午12時13分由被告鞋堡公司傳真至原告，有電匯證實書上傳真時間可憑（見本院94年度自字第28號刑事卷第177頁），原告乃據以交付鞋子，被告甲○○ 又於週末後第一個營業日即94年4月11日撤銷該電匯，再據證人即中國商銀永康分行行員孫玉瑛於本院刑事庭95 年2月23日審判期日中證稱：「客戶將錢交給銀行，請我們匯款，並因客戶要求，我們就會交付客戶電匯證實書」、「（如有貴行所交付的電匯證實書時，是否仍可任意的撤銷？）因為本件94年4月8日客戶有作保留的手續，所以我們沒有馬上把錢匯出，保留到94年4月11日時，才由客戶才撤銷」、「（94年4月8日是由誰來辦理保留的手續？）由被告公司的職員」、「（為何還有電匯證實書？）因為本件因被告匯款的手續已經完備，我們才應客戶的要求傳真電匯證實書，後來被告來電請求保留，所以我們才未將錢匯出」等語（見本院卷第62、63頁即同本院94年度自字第28號刑事卷第229、230頁）。可見被告甲○○於94年4月8日據調解協議內容辦理匯款，待匯款證實書傳真予原告後，被告甲○○於同日又辦保留，中國商銀才未即時匯出，被告甲○○復得於下個營業日即94年4月11日再撤匯。 2、復參諸被告甲○○於本院94年度自字第28號刑事案件94年12月21日準備程序中所陳：「我們是4月8日將主要的貨品取回，而於4月9日檢查該貨品，發現有瑕疵，而我發現該貨品有瑕疵時，我沒有告訴自訴人（即東莞大茂公司代表人乙○○），亦無與自訴人聯繫或協調」（見本院卷第75頁即同本院94年度自字第28號卷第182頁），可知被告甲 ○○自陳於94年4月8日並未領得全部貨品，94年4月9日領完貨品，檢視後才發現有344雙貨品有瑕疵，然被告甲○ ○於94年4月8日即辦理保留，顯見被告甲○○並非因貨品有瑕疵才辦保留，而係自始無付款之意思，意圖未被告鞋堡公司不法之所有，施詐術使原告陷於錯誤而將前開 12,287 雙及2,035雙鞋子交付。是足認被告甲○○確有詐欺之故意，並為詐欺之侵權行為。而被告甲○○此行為，亦據臺南高分院95年度上易字第209號刑事判決以「被告甲○○明知須付出美金10萬元，作為取得貨品之對價，竟以先匯款又辦保留，再於下個營業日撤銷匯款之方法，使原告陷於錯誤而交付貨品」為由，認被告甲○○犯刑法詐欺罪確定在案。 3、被告另辯稱：原告交付貨物予被告鞋堡公司，並非因被告甲○○施用詐術而交付，而係依被告鞋堡公司成立之調解協議所為，純屬民事債權債務之問題云云。惟按，所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成之客觀存在事實，為觀察之基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，該行為人之行為與損害之間，即有因果關係（最高法院84年度台上字第2439號判決意旨參照）。又依民法第264條第1項規定：「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限」。而所謂同時履行之抗辯，乃因成立或履行上有牽連關係之雙務契約而生，倘雙方之債務，本於同一雙務契約而發生，且其一方之給付與他方之給付，立於互為對待給付之關係者，即可主張同時履行抗辯（最高法院95年臺上第 1489 號判決參照）。觀之調解協議第1、2點約定，第1點所定原告、被告鞋堡公司之互為給付義務，並未約定以何者之義務為先，且由第2點可知，本件原告交付12,287雙鞋子與被告鞋堡公司匯款美金10 萬元予原告二者間在成立上有牽連關係，二者可認係立於互為對待給付之關係。是倘被告鞋堡公司不依該調解協議匯款美金10萬元，原告得主張同時履行抗辯而拒絕交付貨物，原告乃因被告甲○○先行傳真電匯證實書使其誤信有匯款，而將12,287雙及隨同出貨之2,035雙成品鞋交予被告鞋堡公司，二者間具有相當因果關係。 4、再按，侵權行為法之基本目的，在於填補損害，而所謂損害，係指因某種原因事實之發生，法律所保護權益遭受侵害所生之不利益，關於損害之有無，即以其人未受損害前（即損害原因事實發生前）之財產與已受損害後之財產，兩相比較所生之差額，即謂之損害；又詐欺係施用詐術於他人的意思決定，應構成民法第184條第1項後段之侵權行為，受詐欺而為之買賣，在經依法撤銷前，並非無效之法律行為，出賣人交付貨物而獲有請求給付價金之債權，如其財產總額並未因此減少，即無受損害之可言。即不能主張買受人成立侵權行為而對之請求損害賠償或依不當得利之法則而對之請求返還所受之利益（最高法院63年度第2 次民庭庭推總會議決議㈡參照）。前開決議旨在闡明侵權行為以實際受有損害為其成立要件，非謂類此事件，在經依法撤銷前，當事人縱已受有實際損害，亦不得依侵權行為法則請求損害賠償（最高法院67年第13次民事庭庭推總會議決定參照）。本件原告雖仍得對被告鞋堡公司依調解協議主張履行契約，然本院如上述已認定被告甲○○以詐欺方式為被告鞋堡公司取得貨物，致原告實際受有失去 12,287雙及隨同出貨之2,035雙成品鞋之損害，至為明確，已難謂原告積極財產總額並未因此而有減少，堪認原告應受有損害。 5、原告主張經執行被告鞋堡公司在大陸地區東莞法院之擔保金後，原告尚有美金26,611元未清償，另同意扣除短少交付24雙之價金美金223.2元（訂單號碼F-93822號部分），共計26,387.8元美金未受償，另隨同出貨之2,035雙成品鞋之價金為美金24,496.55元，已如前述，上開未受償之貨款均相當於原告失去貨物之損害金額，乃因被告甲○○詐欺行為所致，該損害與被告甲○○詐欺行為間有相當因果關係，因之，原告依侵權行為之法律關係，請求被告甲○○應就上開共計50,884.35元美金之貨款損失負損害賠償責任，自屬有據。 6、至被告主張訂單號碼F-93778、F-93779號二批成品鞋共 2,035雙，係隨同12,287雙成品鞋交貨，被告鞋堡公司並無額外給付貨款之義務，原告亦未因此受有損害云云，惟查： ①訂單號碼F-93778號、F-93779號二批鞋品共2,035雙，於調解成立當日出貨完畢，且訂單號碼F-93778號，每雙單價美金11.49元，交付1,040雙；F-93779每雙單價美金 12.61元，交付995雙，共2,035雙，總計美金24,496.55 元，有訂購鞋品單價表傳真1紙（見本院卷第59頁）可證，復為兩造所不爭執，堪信真實。 ②觀之調解書暨其附件訂單明細所載，調解書中之調解協議為：「一、被告（即東莞大茂公司）同意將原告（即鞋堡公司）委託加工的成品鞋12,287雙（詳見附件），即日交付給原告（即鞋堡公司）。原告（即鞋堡公司）同意即日一次性向被告（即東莞大茂）支付美元10萬元，並匯入被告（即東莞大茂公司）指定的帳戶……。二、上述美元10萬元包括上述成品鞋12,287雙的加工費以及由被告（即東莞大茂公司）採購的材料款，……。三、被告（即東莞大茂公司）同意將訂單F-93778、F-93779的兩批成品鞋 2,035雙交付給原告（即鞋堡公司），隨同上述成品鞋 1,228雙一同出貨。」；調解書之附件訂單明細為：第一大欄大茂部分，訂單號碼F-93786至F-93789、 F-93781、F-94021、F-94033、F-93802、F-93803、 F-93799、F-93820至F-93822、F-93812、F-93816，數量合計10,832雙，第二大欄中鑫部分，訂單號碼F-94009 、F-93790，數量合計1,455雙，第三大欄大茂部分，訂單號碼F-93778、F-93779，數量合計2,035雙。由調解協議第2點記載「上述美元10萬元包括上述成品鞋12,287雙的加工費以及由被告（即東莞大茂公司）採購的材料款」，而附件訂單明細第一大欄大茂部分與第二大欄中鑫部分數量合計已為12,287雙，顯見被告鞋堡公司交付之美金10萬元貨款，應僅包括附件訂單明細第一大欄大茂部分與第二大欄中鑫部分成品鞋，數量合計12,287雙之加工費及由原告採購的材料款等，尚難認亦包括第三大欄大茂部分訂單號碼F-93778、F-93779之二批成品鞋2,035雙。 ③調解協議第3點雖約定「被告（即東莞大茂公司）同意將訂單F-93778、F-93779的兩批成品鞋2,035雙交付給原告（即鞋堡公司），隨同上述成品鞋12,287雙一同出貨。」，然從調解協議文字及分點之編排觀之，其該成品鞋 2,035雙部分係「隨同」成品鞋12,287雙「一同出貨」，且係另行置於第3點約定。是亦難以第3點約定認美金10萬元貨款包括訂單號碼F-93778號、F-93779號二批成品鞋 2,035 雙之價金美金24,496.55元。又調解書附件訂單明細將此「大茂」部分之訂單號碼F-9377號8、F-93779號，另列於第三大欄，而非併同列於同為「大茂」之第一大欄，益徵訂單號碼F-93778號、F-93779號等2批成品鞋 2,035雙係於美金10萬元貨款外另行處理之約定事項，被告鞋堡公司自有給付該部分貨款之義務，其自承迄未給付該部分貨款，而該部分貨物亦是誤以為被告甲○○已匯款而隨同交付完畢，是原告不論基於侵權行為或買賣關係，主張被告甲○○應賠償其受有相當於該貨物價值之損害或被告鞋堡公司應給付貨款等節，均應屬有理。（二）有關被告鞋堡公司是否應與被告甲○○負侵權行為連帶賠償責任？ 1、被告雖辯稱：被告甲○○個人之侵權行為，非執行職務之行為，被告鞋堡公司不應與其連帶負責云云。惟按，法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任，民法第28條定有明文。另按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23條第2項亦明有明文。而所謂「執行職務」，應包括外觀上足認為法人之職務行為，或與職務行為在社會觀念上有適當牽連關係之行為在內（最高法院87年臺上第325號判決意旨參照）。 2、經查，被告甲○○為被告鞋堡公司之代表人，有被告鞋堡公司變更登記事項卡在卷可佐（見本院卷第41頁），復為被告鞋堡公司所不爭執，應堪認定。被告甲○○委託代理人王榮代表被告鞋堡公司簽訂調解協議，被告甲○○並依據該調解協議辦理匯款事宜，乃代表被告鞋堡公司履行調解協議，外觀上應可認係執行職務無訛，則被告甲○○於執行職務施用詐術行為即與執行被告鞋堡公司職務之行為有關，是依民法第28條及公司法第23條規定，被告鞋堡公司自應與被告甲○○負連帶賠償責任。被告該部分抗辯不可採。（三）有關訂單號碼F-93821號貨物是否有瑕疵及短少交付24 雙，被告得否主張減少價金【美金201.6元（短少交付24雙）＋美金976.8元（另委託華南鞋廠製作費用）＝1,178.4元美金）】？ 1、查證人即華南鞋廠主任張麗霜於本院刑事庭94年度自字第28號案95年2月23日審判期日中固證稱：「在94年4月9日被告有拿一批貨請我們幫他趕工」、「（被告請你趕工時，有無提起何事？）被告說請我們趕快趕工，並該批鞋子有些問題，至於有何糾紛我並不清楚」、「（該批貨的加工情形如何？）訂單是344雙，其中成品是248雙，我們自己再製作72雙」、「（加工的這批鞋子的貨號為何？） F93821」、「（這批貨的前手是何人？）從我們大陸公司聽說是大茂公司的」、「（從鞋型可以判斷是何公司製作？）沒有辦法。我聽說是大茂公司做的」等語（見本院卷第65至67頁即同本院94年度自字第28號詐欺案卷第232至 234頁）。可知證人張麗霜雖證稱華南鞋廠於94年4月9日有幫被告鞋堡公司加工訂單號碼為F-93821號之鞋子，然證人張麗霜從該批鞋子之鞋型並無法判斷該批鞋子係何公司所製造。則由證人張麗霜之證詞，僅能證明華南鞋廠於94 年4月9日有幫被告鞋堡公司加工一批外包裝箱子為訂單號碼F-93821號之鞋子，至該批鞋子是否即為原告所交付被告鞋堡公司之前開344雙鞋，尚屬有疑，是證人張麗霜之證詞尚無法證明原告給付之前開344雙鞋子有瑕疵。 2、被告雖亦提出華南鞋廠之請款單、中國商銀電匯證實書、對帳單為證，惟此等單據僅能證明被告鞋堡公司有請華南鞋廠加工一批外包裝箱子為訂單號碼F-93821之鞋子及支出加工費用之事實，亦不足以證明華南鞋廠所加工之鞋子係原告所交付之前開344雙鞋子。 3、再按，買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物，亦為民法第356條第1項、第2項所明定。查被告鞋堡公司雖辯稱於 94 年4月9日才取貨，取貨之後因時間急迫而沒有當場驗收，然被告兼鞋堡公司之法定代理人甲○○於本院刑事庭94年度自字第28號案準備程序期日中自陳：「我們是4月8日將主要的貨品取回，而於4月9日檢查該貨品，發現有瑕疵，而我發現該貨品有瑕疵時，我沒有告訴自訴人（即東莞大茂鞋業有限公司代表人乙○○），亦無與自訴人聯繫或協調。」等語（見本院卷第75頁即同本院94年度自字第28 號詐欺案卷第180頁），顯見縱使原告所交付之前開 344雙鞋子有瑕疵，被告鞋堡公司取貨之後因時間急迫而沒有當場驗收，然被告鞋堡公司當日嗣後於發見有應由原告負擔保責任之瑕疵時，亦未通知出賣人即原告，且倘訂單號碼F-93821號之貨品係被告鞋堡公司所稱之「殘缺不全之半成品」，亦非屬依通常之檢查不能發見之瑕疵，則被告鞋堡公司怠於為前開通知，視為承認其所受領之物。參以兩造均不爭執正常交貨程序為當場點交，如有不合格者則剔除掉，不列入裝箱彌封，益見兩造交易習慣為當場驗貨，合格始裝箱彌封（見本院卷192頁），被告鞋堡公司既未依交易習慣當場驗貨或提出任何異議，嗣後以原告所交之物有瑕疵再事爭執，實不足取。職是，被告主張以其將訂單號碼F-93821之344雙鞋品另行委託華南鞋廠加工之費用美金976.8元，及短少24雙部分之價金美金201.6元，對原告主張減少價金，洵屬無據，不應准許。（四）被告鞋堡公司曾於調解協議成立前之94年3月8日代原告墊付其他款項共計美金5萬元，此是否屬調解協議範圍內？被告得否以此美金5萬元於本件主張抵銷？ 1、被告主張：鞋堡公司代原告墊付其他款項之美金5萬元屬原告向被告鞋堡公司之借款，不在本件調解協議之內，故主張據以抵銷本件債權等語。原告雖不否認有代為墊款美金5萬元，然主張以於本件調解協議中一併解決云云，惟觀諸調解協議第2點：「上述美元10萬元包括上述成品鞋 12, 287雙的加工費以及由被告（即東莞大茂公司）採購的材料款，但原告承諾尤其負擔四海公司提供的皮料、大底才了款除外」，可知該美金10萬元係上開成品鞋12,287雙之加工費及由本件原告採購的材料款之對價，而該美金5萬元既係被告鞋堡公司於調解協議成立前之94年3月8日代原告墊付之其他款項，即與上開成品鞋12,287雙之加工費及由本件原告採購的材料款無關。復觀之該調解協議，通篇均無提及該美金5萬元，尚難僅以調解協議所載內容即認定該筆美金5萬元款項亦在該次調解協議中一併處理，是在無其他證據佐證之情形下，尚難認原告主張為可信，固堪認被告鞋堡公司對原告仍有美金5萬元之債權存在。 2、惟按，因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷，民法第339條亦有明定。本件被告甲○○有上開故意侵權行為，被告鞋堡公司依民法第28條及公司法第23條規定，應與被告甲○○對原告負連帶賠償責任，原告自得依侵權行為之法律關係，請求被告二人連帶賠償50,884.35 元美金之貨款損失，業經本院認定如前，則被告鞋堡公司本身雖然對原告有5萬元美金之債權存在，惟依民法第28 條係法人之侵權行為損害賠償責任規定，法人對其代表人職務上之行為，應負同一責任。至公司法第23條規定所定連帶賠償責任，乃係基於法律之特別規定，非侵權行為上之責任（最高法院95年臺上字第1953號判決意旨參照）。故縱使被告鞋堡公司對原告尚有債權存在，對此因故意侵權行為而負擔之債，仍不得主張抵銷甚明。至被告鞋堡公司雖對原告所另負之履行調解協議及給付貨款之義務（兩造均不爭執買賣關係存在於原告及鞋堡公司之間），然此屬請求權競合關係，原告既主張依故意侵權行為所生之債不得抵銷，本院自得加以審酌，併此敘明。六、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。民法第229條定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利息較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%；民法第233條第1項及第203條亦有明文。本件原告依民法第184條第1項、第28條之法律關係，請求被告連帶賠償，並未定有給付之期限，則原告請求均自補充理由㈠狀繕本送達被告翌日即96年8月15日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，核無不合。七、綜上所述，原告依侵權行為、債務不履行之法律關係，請求被告連帶給付美金50,884.35元（26,611－223.2＋24,496. 55），及自96年8月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；超過上開應准許之金額部分，非屬正當，應予駁回。八、末按在大陸地區作成之民事確定裁判、民事仲裁判斷，不違背臺灣地區公共秩序或善良風俗者，得聲請法院裁定認可，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第74條第1項亦有明文。而所謂「在大陸地區作成之民事確定裁判、民事仲裁判斷」，係指大陸地區之裁定、判決而言，至於大陸地區作成之調解書，並非法院之裁定或判決，自不得聲請我國法院裁定認可。揆諸上揭說明，本件大陸地區東莞法院民事調解書非民事確定裁判，應非得聲請法院裁定認可，則被告所辯：原告得依法以本件大陸地區東莞法院民事調解書逕為聲請法院裁定許可，且得為執行名義，本件顯已無訴訟之必要云云，洵屬無據，附此敘明。九、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核其勝訴部分均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。十、本件訴訟費用為新臺幣18,325元，應由被告連帶負擔其中 99%即新臺幣18,142元（元以下四捨五入）；餘由原告負擔，爰裁判如主文第3項，併此敘明。十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論述。十二、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2項、第87條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　97　　年　　1 　　月　　16　　日民事第二庭法　官　蔡雅惠以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中　　華　　民　　國　　97　　年　　1 　　月　　16　　日書記官　詹書瑋

臺灣臺南地方法院96年度訴字第637號

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