臺灣臺南地方法院97年度建字第16號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺南地方法院
• 裁判日期: 99 年 07 月 07 日

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　　97年度建字第16號原告即反訴被告　陳寶田即合順工程行
訴 訟 代 理 人　林德昇律師
送 達 代 收 人　乙○○
被告即反訴原告　尚展機械廠股份有限公司
法 定 代 理 人　甲○○
訴訟代理人　陳宏義律師
上列當事人間請求給付工程款事件， 經本院於民國99年6月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣參佰壹拾伍萬參仟捌佰壹拾元，及自民國97年5月16日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用新臺幣壹拾肆萬捌仟玖佰零肆元由被告負擔，反訴訴訟費用新臺幣貳萬參仟陸佰柒拾壹元由反訴原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣壹佰壹拾伍萬元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行標的物拍定、變賣或其他財產權假執行程序終結前，以新台幣叁佰壹拾伍萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。又反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之。民事訴訟法第259條、第260條分別定有明文。查本件被告於本院審理中，對原告提起反訴，請求原告給付工程因遲延而生之損害新台幣（下同）2,284,715元 及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按週年利率百分之5計算之利息，符合提起反訴之要件，又無上述不得提起反訴之情況，應予准許，合先敘明。
二、本訴部分：
（一）原告起訴主張：
⒈原告向被告承攬尚展機械廠新建工程（以下簡稱系爭工程），有工程合約書（以下簡稱系爭工程合約書）可稽，依該合約書，原告應完成一、二期工程， 總價金為830萬元，按約定之工程進度分次請領。第一期工程已經完成，而第二期工程已完成部分工程，總計原告得請領金額為7,204,716元，有款項帳單及相片可稽。 又被告應負擔之發票款38,319元，應返還原告， 總計7,243,035元，然被告僅僅支付4,089,225元，被告尚積欠原告3,153,810元。
⒉原告屢次催討，被告均不置理，甚而寄發存證信函「解除」雙方第二期工程之合約，不願給付工程款，原告已經覆函表示反對解除契約之意，並請求被告給付工程款，但仍未給付。按民法第511條規定：「 工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。」，故縱被告得終止雙方承攬契約，然亦應賠償原告之損害，而原告上開已完成而被告不給付之工程款數額即為原告所生之損害。
（二）對被告抗辯所為陳述：
⒈被告書狀檢附「新建廠房帳款支付明細」及其給付款項之證明文件。 惟查，「新建廠房帳款支付明細」其中96年4月19日新廠預付款62萬元並非給付予原告，此由轉帳傳票上簽收人非原告即可證明，故原告並未收受該筆62萬元款項。
⒉被告抗辯：原告提出之款項帳單係原告自行製作，並無被告之簽名，又未依約開立統一發票向被告請款云云。惟查，上開款項帳單係原告針對已經施作部分製作明細表，且被告亦已支付部分工程款，足見原告有就其中部分款項開立發票向被告請款，被告亦有付款。
⒊被告又抗辯：原告施作工程有遲延情形，惟查，原告對於延遲完工並無疏失責任。因為被告除書狀自承之取得建照遲延而延遲工程施作外，尚因被告擅自變更工程設計；要求原告追加興建雙方合約內容以外之排水溝；改善瑕疵工程；另聘他人興建合約內容以外之消防設備；以及在第一期工程完工後，被告辦理工廠登記與保存登記延宕一個月餘等情，以致於拖延第一期工程之完工期日，使第二期工程延遲完工期日，原告有寄發存證信函向被告表示上情。故本件係因不可歸責於原告之事由致延遲給付，原告不須負擔遲延責任。
⒋被告又主張在解約前曾與原告協商，惟原告拒絕施工等情。惟查，原告於96年11月18日受被告之前往臺南市恒新法律事務所與被告協調，但被告強硬表示要原告就剩餘工程全部施作完成後，才願意付款，此等要求顯然不合理也不合乎工程合約之約定，原告當然拒絕接受，原告也有寄發存證信函向被告表示上情。
⒌被告97年6月11日 之答辯狀㈡全部否認原告之主張及請求，被告已自相矛盾且違反97年6月4日在法庭上之承諾。被告於97年6月18日之反訴起訴狀 已承認原告有完成第一期之工程，則至少第一期工程款為被告所不否認，今又全部否認，增加訴訟上之無謂紛爭與審理時間。
⒍原告之請款方式與被告之付款方式，雙方已有改變當初合約第九條之約定，所有付款除定金外均由被告直接匯入原告之帳戶，而所謂發票須由被告另外負擔發票費用，本件並非「發票」之問題，而係被告遲不按約定付款之問題。依合約書第七條工程付款之方式，Ａ、簽約定金付總價10％為訂金（83萬元）Ｂ、第一次請款一期進場安裝付總價20％（即166萬元）Ｃ、一期之工程驗收付總價30％（即249萬元），Ａ、Ｂ、Ｃ合計498萬元， 惟被告既已承認第一期工程已完工，但僅付了4,026, 225元（其中62萬元原告不承認），故此一事實已足證明被告自己給付遲延，依合約書第八條，被告不但要給付違約金，原告亦得暫停工程之進行。檢附96年11月14日，即被告發函（96年11月13日）解除契約之後一日原告在工地拍攝之完成情形，表示原告除完成第一期工程外已進行第二期工程。
⒎關於第一期工程，被告抗辯道路出入口未完成。原告主張道路出入口是有做，但因考量第二期工程尚須重車出入怕壓壞，故僅做粗面工程，而非全部沒做，此由96年11月20日拍攝之相片可看出廠房前方（大門）已舖設水泥路面，廠房側門亦有舖設粗面水泥斜坡。因此被告抗辯出入口道路未完成，且一期廠房還是要使用，與事實不符，何況一期廠房被告還要增建至二期，一期根本不可能使用。
⒏關於合約驗收問題：依合約第9條第3項規定「工程驗收應於工程完工後十日內完成，逾期視同甲方驗收合格，工程尾款並於驗收合格後十五日內付清尾款。」，足見是整個一、二期工程全部完成後才有驗收問題，中間只是估驗款之請款，而被告對於原告各期款之請款均匯入原告之帳戶，只是未依約付足而已。另由合約第11條：「Ｂ、以建築圖的工程工程造價3.5％為營造費用…… 報完成工拿到使用執照。」此一條文已明示，拿到使用執照為原告之責任範圍，而要拿到使用執照，當然須通過臺南市政府之審查， 原告已幫被告取得使用執照（96年8月23日96南工使字第1667號），而被告亦於96年9月29日完成保存登記。
⒐關於合夥土木問題：證人丁○○97年8月6日證稱，其與原告合夥，土木部分由其負責。此為原告所否認。丁○○是介紹原告向被告承攬系爭工程，而丁○○並非系爭工程之合夥人，丁○○證稱土木材料都是原告付款，而丁○○也未付工資給工人，這算那種合夥，利潤如何約定？之所以原告給丁○○10萬元，係因丁○○被收押交保後，向原告說其需要錢打官司，原告才給付丁○○10萬元，並無什麼合夥關係。又關於證人丁○○電話內容：此一問題原告否認。而被告主張電話內容，應由被告舉證。
⒑關於核對費用及支出部分：被告是承認原告已完成第一期工程，但被告不同意原告起訴狀所列款項帳單。由於兩造工程合約有報價單（無單價）， 之後雙方是以總價830萬元成立承攬契約，故原告完成之數量，以雙方之爭執，原告恐無法自行舉證，需建築師公會或土木技師公會來協助計算，故此一問題，請求鑑定。
⒒對於鈞院向華南銀行東台南分行調閱之鑑估時照片二張，原告無意見，此二張照片非原告最後之工作內容，原告於取得使用執照後仍有繼續施作。對於鑑定報告，原告無意見，而建築師之鑑定過程已通知告到場，關於何者為原告施做， 何者非原告施做已經被告之代理人王品欽於98年5月25日建築師林朝國會勘時表示意見。
⒓對於被告於99年1月19日提出之陳述意見狀， 原告表示意見如下：
⑴鑑定報告之鑑定依據為建照申請書及使用執照竣工圖及原工程契約書、施工中照片，其鑑定結果鑑造費用為10,101,821元，而原告向被告請求給付之金額為7,204,716元，加上發票款38,319元，合計7,243,035元，扣去被告已給付原告4,089,225元，尚有3,153,810元應給付予原告。
⑵關於電動鐵捲門部分，原告起訴狀僅列項次20及21兩樘電動鐵捲門，請求95,000元及56,760元，鑑定報告列有四樘應係包括增建前之使用執照內容，但因需增建之關係，另有二樘原告未完全完工，故原告未列入起訴狀請求，即鑑定報告所列之SD1-412（150,000元）、SD2-300（75,000元）原告有施做， 其餘二樘，被告主張有理由，應予扣除。
⑶鑑定報告列有假設工程200,300元， 此一部分原告起訴狀並未列入請求。
⑷鑑定報告列有工程管理費481,039元，其中保險費27,242元。原告僅於起訴狀請求工程保險費（項次26）3,600元。
⑸鑑定報告列有排水暗溝、圍牆工程617,661元， 原告已全部施做完成，且原告僅請求230,000元（項次15）。
⑹鑑定報告列有戶外地坪及雜項工程，原告均有施做完成。鑑定報告所附照片可以為證。
⒔原告係以議價方式向被告承攬系爭工程，故工程之單價偏低，而鑑定報告之鑑定依據是當時之營建物價單價表為計算依據，當然高於原告承攬之金額，原告請求較少，對被告有利。
⒕綜上，聲明請求：
⑴被告應給付原告3,153,810元，及自起訴狀繕本送達被
告之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⑵訴訟費用由被告負擔。
⑶願供擔保，請准宣告假執行。
（三）被告則以：
⒈兩造確有訂立工程合約書， 並約定工程總價為830萬元。原告聲稱被告僅支付4,089,225元， 實際上，被告已支付了4,644,625元， 此有帳款支付明細影本乙份、轉帳傳票影本乙紙及被告銀行存摺影本六頁可稽，是原告之主張顯不可採。
⒉原告主張伊可請求7,243,035元，顯屬無據， 原告雖提出款項帳單及照片四張，然查：
⑴原告提出之款項帳單，係原告自行製作，其上並無被告之簽章，又未依約開立統一發票向被告請款，如何能證明其所作之工程已可請求7,243,035元？
⑵至原告提出之照片四張，其上有日期為民國96年12月23日，當時被告早已向原告為解約之意思表示，原告未完成之部分，被告已另行委託其他廠商施作，故照片上所示之情形，是其他廠商施作，而非原告施作。
⒊原告確已給付遲延，被告之解約應屬合法：
⑴工程合約第六條規定：建照預定日期為95年10月20日拿到，則完工（全部工程）日期 為96年2月28日必須完成，如建照延遲則總工程完工日期順延之。本件被告取得建照是在95年12月14日，因此完工日期可順延54日，亦即原告應在96年4月23日完成全部工程， 然原告並未依限完成，是原告之給付顯有遲延。
⑵原告雖於96年11月22日覆函反對解約，然被告於同年11月13日發函解約前已苦等五個多月，甚至被告在解約之前，還給原告一個機會，於96年10月30日發函催告原告，並請原告於同年11 月8日到法律事務所協商，惟原告仍拒絕施工，被告始發函解約。
⒋有關原告起訴主張7,204,716元之款項帳單，被告全部否
認。茲說明如下：
⑴原告款項帳單上所列的施工項目，與兩造之工程合約書第十條之土木施工要點或合約書第五頁起之報價單上之施工項目完全不同，被告不承認兩造間之工程合約有款項帳單上所列之項目，原告應負舉證之責。
⑵檢附完整之合約書影本乙份，原告起訴狀證一工程合約影本僅附合約前四頁，是否蓄意欺瞞法院？
⑶原告是以總價830萬元， 承包被告之廠房新建工程，兩造根本不曾對任何單項工程之數量或單價，有過任何協議，因此原告自行開立之「款項帳單」，完全是原告自行製作的單據，從未與被告討論，亦從未經被告簽認或許可，是否可為其請求工程款之依據，實有待商確。
⑷況依兩造工程合約第九條規定，原告應於每月底檢送「請款單」向被告請求估驗，甲方（被告）應於次月五日前完成簽認，並由甲方（被告）憑乙方發票，開立以乙方為抬頭之工程款支票，於當月20日前支付乙方，故本件原告欲請求工程款，似應提出「請款單」及統一發票，證明被告並未付款，其請求始能謂有理由。
⑸原告主張本件並非「發票」之問題，而是被告不按約定付款之問題，實為混淆視聽之舉，兩造工程合約第九條既明定「每期估驗由乙方（原告）於每月底前附請款單向甲方（被告）估驗請款，甲方應於次月五日前完成簽認，並由甲方憑乙方發票開立以乙方為抬頭之工程款支票，於當月二十日前支付乙方。」，今原告既未提出甲方簽認之請款單，亦未提出發票，依約被告自無付款之義務。
⒌原告稱：96年4月19日新廠付款62萬元伊並未收到， 請求傳訊證人丁○○，說明：
⑴被告法代甲○○與丁○○是朋友，此次被告廠房新建工程原本要委託丁○○承包。
⑵因丁○○出面說項，聲稱其和陳寶田是合夥關係，故被告才會與陳寶田訂立本件工程合約書。
⑶96年4月19 日，丁○○來向被告領取這62萬元時，還當場打電話給陳寶田確認，陳亦同意62萬元工程預付款由丁○○領取，被告始交付這62萬元，業經丁○○結證在卷，因此該62萬元自應計入被告已付予原告之工程款內。
⒍原告主張第一期工程完工應付498萬元，被告迄今僅付4,026,225元，然查：
⑴被告已付之部分是4,646,225元， 此有丁○○之證詞為證，再者，被告僅承認原告完成第一期之廠房，週邊的對外出路並未完成（原告亦不否認），被告如何能付清第一期之全部工程款呢？
⑵況原告主張其第一期之工程已全部完工，為何不依約製作請款單請被告簽認，再開立發票向被告請款呢？
⒎對台灣省建築師公會鑑定報告（以下簡稱鑑定報告）之意見：被告對該鑑定報告結論認一期廠房的建造總價為1010萬餘元沒有意見， 對於原告願意用415萬元之價格，來承包此一造價千萬元之廠房，更是感到由衷的欽佩，惟兩造之權利義務，仍應依系爭工程合約書之約定決之。而鑑定報告所鑑定的，是本件系爭工程合約書所稱的「第一期工程」，依鑑定報告第七頁所稱，該第一期工程造價，為10,101,821元，惟鑑定報告所列之項目中，有許多其實不是原告施作的，茲臚列如下：
⑴鑑定報告第18頁項次㈣之1及2等兩道電動不鏽鋼鐵捲門，及第20頁項次㈣之1及2原告所安裝鐵捲門的根本沒有收邊（也就是鐵捲門的下緣只是一片尖銳的鐵片），被告根本無法驗收使用， 該四道鐵門價格為125,000元及20萬元（價格悉依建築師公會報告附件七），原告無權請求被告付款。
⑵原告根本沒有作假設工程（或假設工程已包括在工程總價中）， 原告當然無權再跟被告請求200,300元之假設工程費用。
⑶原告是以總價承包本件工程，鑑定報告第十六頁表一第二項所謂工程管理費（鑑定報告第十六頁頁次貳），依雙方之約定，已包括在工程總價中，殊無另外再向被告請求481,039元之道理。
⑷鑑定報告第21頁項次四之㈢排水暗溝、圍牆工程的617,661元工程款，原告完全沒有施作，此部分應從原告得
請求之工程款中扣除。
⑸鑑定報告第22頁項次五及項次六之戶外地坪及雜項工程，工程款分別為459,876元及194,948元，完全不在兩造合約的施工項目中，何以原告能向被告請款？
⑹請鈞院向華南銀行東台南分行調取96年間，被告向該行抵押貸款，該行辦理估價時，所拍攝的照片。說明：原告於96年7、8月才替被告拿到使用執照，被告就以該幢僅拿到使用執照，尚無法使用之廠房，連同廠房所坐落之土地，向華南銀行東台南分行抵押借款，該行有拍照估價，這些照片就是原告第一期工程施作程度的證明。⒏原告固有完成第一期工程（替被告取得使用執照），然原告所完成的，是一個充滿瑕疵的第一期工程，而原告施工之瑕疵，包括排水溝及圍牆完全沒做、鋁門窗只有挖洞沒有安裝，四扇鐵捲門兩扇沒有做，兩扇沒有完工等，而依營建法規，建管單位，只要結構及施工有按照建照的圖說，即使完全沒有裝潢、門窗完全沒有安裝，也必須發給使用執照，被告當時為了趕快作二期工程，完成廠房，開始生產，同時也認為一期工程的瑕疵在二期工程進行中原告都會修補，所以沒等原告就一期工程的瑕疵修補完成，就先急著催原告先替被告申領使用執照，但總不能因為使用執照已經發給，就因此免除原告的瑕疵修補及損害賠償之責任。
⒐並聲明：
⑴原告之訴駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
⑶如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、反訴部分：
（一）反訴原告主張：
⒈反訴原告已支付反訴被告陳寶田4,646,225元，餘款為3,653,775元，因反訴被告於完成第一期工程之後即不再進場施作，致反訴原告於96年11月13日發函予反訴被告陳寶田解除第二期之工程合約，已如前述。反訴原告發函解約後，馬上將第二期工程另行發包與其他廠商，總計支出5,203,286元，超出反訴被告陳寶田尚未領取3,653,775元達1,549,511元。
⒉反訴被告不肯進場的原因非常明顯，因伊若要完成第二期工程，需再支出520萬元左右，但他只剩365萬多元之工程款可以請領，所以反訴被告是因為不甘虧損才不肯進場的，然依合約之精神，既承諾以一定之價格完成某項工作，法律上實不許其以錯估成本導致虧損為理由而可任意不履行契約。況反訴被告在解約之前，延宕二百天不進場施工，又不明確向反訴原告表明放棄工程，以便反訴原告可以早日找到別家廠商進場施工，因此反訴原告自得依約請求逾期罰款。
⒊反訴被告一再主張反訴原告付款遲延，請反訴被告提出其有於何年何月之月底開立請款書向反訴原告估驗請款，反訴原告不予簽認或簽認後反訴被告開立發票，反訴原告不於次月二十日前付款之證據。
⒋按給付有確定之期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。」、「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害」民法第229條第1項及同法第231條第1項分別定有明文。本件反訴被告應賠償之損害即反訴原告另行發包後超出原合約之部分即1,549,511元。
⒌另合約第八條規定：「乙方若未依期完工，每逾一日應罰未完工程款千分之一作為賠償」，本件反訴原告自96年4
月26日起算至96年11月13日反訴原告解約止，計201日，
未完工程款為3,653,775元，則反訴被告應賠反訴原告735,204 元【3,653,7750.001201＝735,204】。
⒍兩項合計，反訴被告共應給付反訴原告2,284,715元。
⒎並聲明：
⑴反訴被告應給付反訴原告2,456,716元，暨自反訴起訴
狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之
利息。
⑵反訴費用由反訴被告負擔。
⑶反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
（二）反訴被告則以：
⒈反訴原告96年11月13日發函解除第二期之工程合約，反訴被告認為解除契約為無理由，反訴原告對於工程之承攬契約，因反訴被告已施作部分工程，反訴原告僅得終止契約而不得解除契約。
⒉反訴原告對於兩造間之工程契約，既已主張解除，則解除契約後，反訴原告另與第三人成立之工程合約，不論工作內容或金額多少均與反訴被告無關，否則如果反訴原告與第三人簽立之金額為2000萬元，難道要反訴被告負擔2000萬元。
⒊反訴原告主張反訴被告有逾期完工， 逾期201日，此一事實反訴被告否認，反訴被告並無逾期完工，反而是反訴原告付款遲延及反訴原告自己追加工程，影響工程之進度，焉可歸責於反訴被告。
⒋並聲明：
⑴反訴駁回。
⑵反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
⑶如為反訴被告不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、得心證之理由：
（一）本訴部分：
㈠原告主張兩造曾簽訂系爭工程合約書，由原告承攬施作被告廠房之新建工程（一、二期工程），合約約定承包總價為830萬元（不含5％稅金）之事實，為兩造所不爭，復有系爭工程合約書附卷為證，堪信為真實。
㈡原告復主張系爭工程總價為830萬元， 按約定之工程進度分次請領。第一期工程已經完成，而第二期工程已完成部分工程，總計原告 得請領金額為7,204,716元，又被告應負擔之發票款38,319元， 應返還原告，總計7,243,035元，然被告僅僅支付4,089,225元，被告尚積欠原告3,153,810元未清償等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，經查：
⒈被告雖辯稱原告給付遲延，被告解約應屬合法云云；惟為原告所否認，並主張係被告給付遲延，依合約書第八條，被告不但要給付違約金，原告亦得暫停工程之進行等語，查：
⑴按承攬契約，在工作未完成前， 依民法第511條之規定，定作人固得隨時終止契約， 但除有民法第494條、第502條第2項、 第503條所定情形或契約另有特別訂定外，倘許定作人依一般債務遲延之法則解除契約，則承攬人已耗費勞力、時間與鉅額資金，無法求償，對承攬人甚為不利，且非衡平之道。關於可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成者，除以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，依民法第502條第2項之反面解釋，定作人不得解除契約。一般情形，期限本非契約要素，故定作人得解除契約者，限於客觀性質上為期限利益行為，且經當事人約定承攬人須於特定期限完成或交付者，始有適用（最高法院89年度台上字第2506號判決意旨參照）。
⑵兩造之系爭工程合約書性質上屬承攬契約，且承攬契約亦有效成立，被告復未舉證證明系爭工程有於特定期限完成或交付為兩造間承攬契約之要素，或客觀性質上為期限利益行為，且系爭合約書僅載及「建照預訂日期為95年10月20日拿到，則完工（全部工程）日期為96年2月28日必需完成，如建照延遲 則總工程完工日期順延之」，況被告亦自承於95年12月14日已取得建照，則被告空言抗辯原告已停工五個多月，被告乃於96年11月13日以臺南安定郵局第76號存證信函向原告表示解除兩造承攬契約，並經原告收受，故兩造間之承攬契約已經被告解除云云，固有原告提出之存證信函影本1件為證， 然參諸前揭法條規定，被告解除兩造間之承攬契約云云，實屬無據。是被告此部分抗辯兩造系爭契約已解除云云，不足採信。
⒉按承攬報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第505條第1項亦有明文，故原告自得請求被告給付原告已完成工作之報酬。本件原告主張已完成系爭工程，而被告尚積欠系爭工程款等情，業據提出款項帳單為憑；然為被告所否認，並以原告提出之款項帳單，係原告自行製作，其上並無被告之簽章，又未依約開立統一發票向被告請款，不能證明其所作之工程已可請求7,243,035元云云，資為抗辯。經查：
⑴臺灣省建築師公會就系爭工程建造費用鑑定概算之結果為10,101,821元 （包含①建築工程9,080,583元、②工程管理費540,199元及③加值稅481,039元，參卷附該會98年11月24日台建師鑑字第97092字第3653 －4號函附鑑定報告書），顯已超過原告所列系爭工程
之總金額。是原告上開主張，尚非無據。
⑵就上開鑑價結果，被告雖辯稱鑑價報告所列之項目中，有許多其實不是原告施作的云云；惟據證人（即鑑價報告之鑑定人）丙○○○○○到庭證稱：「由原告提供的照片完成內容及被告使用執照內容，至現場估算，我是依現況鑑定，並未歸納何者為何人施工」等語（見本院99年5月20日言詞辯論筆錄），暨證人（
即被告自承其另找人所作第二期工程之第三人）蕭有池到庭證稱：「（法官問：提示原告款項帳單所列項目，證人是否有施作？）沒有動過結構工程，只有鋼構工程。這些項目我們應該都沒有施作」等語（見本院99年5月20日言詞辯論筆錄）； 而依上開二位證人證詞反面推之，鑑價報告既係依目前實際情況估算已施作之部分，若非第三人戊○○所施作，應認確係由原告所施作無誤（原告已於99年4月7日準備書狀內陳明鑑價報告內容所載之四樘電動鐵捲門，有二樘非其所施作，亦已扣除其未施作之二樘電動鐵捲門、假設工程及工程管理費），是被告此部分抗辯，尚難憑採。況縱認被告所辯屬實，將鑑價報告所估算之系爭工程建造費用扣除被告所指非原告所施作部分，仍高出原告所請求之金額。準此，原告主張被告積欠其系爭工程款項乙情，堪信為真實。
⑶至於被告辯稱其於96年4月19日已交付62萬元予第三
人丁○○，且於付款當日已致電予原告確認，始將上開款項匯入丁○○之戶頭，應算入原告已收受之工程款云云；惟為原告所否認，並以被告當天並沒有打電話給原告，是第二天被告法定代理人才到工地說他匯了102萬給丁○○，但這不能算工程款，工程款一定
要匯入原告戶頭等語，資為抗辯。經查：證人丁○○雖到庭證稱：「就此案子我與陳寶田是合夥關係，我負責土木部分，我有向被告收62萬元」、「（法官問：62萬元為什麼被告要匯給你？）我沒有聽他們的電話內容，隱約聽到『事情遇到了就要處理』，但是內容我不太清楚，也沒有再說什麼，我給何董（即被告法定代理人甲○○）中華銀行帳號，何董就匯到銀行了」，然依證人之上開證述，僅能證明丁○○確有收受系爭62萬元而已，並無法證明原告有同意將系爭款項匯入第三人丁○○之帳戶，並用以支付系爭工程款項之事實，實難執此為有利於被告之認定。則被告此部分抗辯，尚難憑採。
⑷綜上，原告請求被告給付3,153,810元（計算式：工程
款7,204,7 16元＋發票款38,319元－被告已支付4,089,225元＝3,1 53,810元），及自起訴狀繕本送達翌日起
至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
（二）反訴部分：
反訴原告主張反訴被告應給付其另行發包予其他廠商所支出超出反訴被告 尚未領取款項部分之損害1,549,511元及賠償因未依期完工應罰之款項735,204元，共計2,284,715元等情，為反訴被告所否認，並以前揭情詞置辯，經查：㈠按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害，民法第502條第1項定有明文，又系爭工程合約書第8條第1、2項亦分別規定：「
除天災，地變等人力所不可抗拒之因素外，乙方若未依期完工，每逾壹日應罰未完工工程款千分之一做為賠償，此項罰款甲方得自乙方未領工程款項中扣除，乙方不得異議，但若工程內容變更，造成工程追加或工程可能之小瑕疵，則不列入工期計算。」、「甲方如未如期給付各期工程款，乙方得請求甲方支付付款違約金，每逾一日以總工程款千分之一作為賠償，且乙方得暫停工程之進行，俟甲方給付前款完畢再續行之，此停工日不得計入工程期限內計算。」；是如發生前開之情事，反訴原告始得罰反訴被告未完工工程款千分之一做為賠償，或自反訴被告未領工程款項中扣除等；惟若反訴原告未如期給付各期工程款，反訴被告則得請求支付付款違約金，亦得暫停工程之進行，俟反訴原告給付前款完畢再為續行。
㈡次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段訂有明文。 本件反訴原告主張因反訴被告未施作第二期工程，影響進度，且為此另行發包與其他廠商， 總計支付5,203,286元，故請求返還上開費用一節，固提出開銷明細表、轉帳傳票、領款簽收單、環統混凝土統一發票、益良鋼鐵公司統一發票、福鑫鋼鐵公司統一發票及存摺明細等件為憑（見本案卷第56至97頁），是反訴原告主張其有額外支出上開費用之情事，固堪信為真實。惟依系爭工程合約書第8條第1項所載，須反訴被告不依照合約規定期限完工，始得予以罰款。按之前揭法條規定，反訴原告對於反訴被告是否有不依照合約規定期限完成工作，即其未依該工程期限表完成工作乙節負舉證之責。經查，原告所提出之證據當中，僅見原告另行發包其他廠商所支付款項之相關文件，對於前揭應負舉證之事實，迄未見其舉證以實其說，況系爭工程合約書亦未規定反訴原告可以依此請求其額外支付之費用，依前開說明，尚難得以認定反訴被告有何不依合約規定期限完成之情事。是反訴原告主張 反訴被告因此需負擔1,549,511元云云，難認有據。再者，觀系爭工程合約書第8條第2項規定，反訴原告既未如期給付反訴被告各期工程款在先，業如本訴所陳，反訴被告自得依約暫停工程之進行，是反訴原告主張反訴被告 應賠償未依期完工之罰款735,204元云云，亦屬無據。
㈢綜上所述，反訴原告依民法第229條第1項、第231條第1項及系爭合約書第8條規定 請求反訴被告給付其另行發包予其他廠商所支出超出反訴被告尚未領取款項部分之損害共1,549,511元及賠償因反訴被告未依期完工之罰款735,204元等情，均無理由，不應准許。
五、從而，原告依承攬關係 請求被告給付工程款3,153,810元及自起訴狀繕本送達翌日即97年5月16日起至清償日止， 按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。 至反訴原告請求反訴被告給付2,284,715元 及自反訴狀繕本之翌日起至清償之日止，按週年利率百分之5計算之利息， 為無理由，應予駁回。
六、本訴部分兩造各陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核於法均無不合，爰各酌定相當擔保金額，併予准許之。而反訴原告之訴既無理由，應予駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，不應准許。
七、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條及第87條第1項分別定有明文。本件本訴訴訟費用為148,904元（即裁判費32,284元、證人旅費1,620元及鑑定費115,000元）及反訴訴訟費用23,671元（即反訴裁判費），爰依職權確定上開訴訟費用負擔如主文第3項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據資料，經本院斟酌後，核與判決之結果不生影響，爰不一一論究，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴有理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 7 日臺灣臺南地方法院民事第三庭
法 官 王 獻 楠
上為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於本判決送達後20日內提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 7 月 7 日書記官 李 靜 怡