97年度建字第22號｜民事：請求增加給付工程款等｜裁判日期：98 年 08 月 27 日

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　　97年度建字第22號原　　　告　新洲營造有限公司法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　陳旻沂律師複代理人　　吳艾黎律師被　　　告　南部科學工業園區管理局法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　蔡東賢律師張容綺律師戴仲懋律師上列當事人間請求增加給付工程款等事件，本院於民國98年8月6日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用新臺幣壹拾陸萬捌仟零貳拾肆元由原告負擔。事實及理由一、原告起訴略以：㈠、按民法第231條第1項及第233條第1項分別規定「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率」。又按民法第227條之2規定：「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果」。１、原告向被告承攬「台南科學園區第5期標準廠房新建工程（建築結構工程）」，約定由原告向被告承攬上開工程，契約總價為新臺幣（下同）5億500萬元（嗣後之結算總價為5億 5952萬3500元），履行期限為民國（下同）92年8月26日決標後由被告通知開工，開工次日起540日曆天內完工，並於工程契約第8條約定計價等事宜。２、本件工程預定竣工日期為94年3月28日，而事實上業於94年4月15日完工，至95年9月25日驗收完畢（合格）。其間雖有逾期28天，但因均不可歸責於原告，故不計違約天數，即不處以逾期違約金，以上事實亦有工程結算驗收證明書可稽。３、而本件之損失，乃係因被告遲延辦理驗收所致，則原告自得依民法第231條第1項之規定，請求損害賠償。而原告主張被告應負遲延責任。理由及證據如下： ⑴、依系爭契約第20條第1項、第5條之1第2項第1款、政府採購法第71條第1項、政府採購法施行細則第92條第1項、第2項及第93條等規定，被告確有在短期間內辦理驗收之義務。 ⑵、被告確有遲延辦理驗收之情事：查原告於94年4月15日即申報竣工並請求驗收，惟被告無故遲延至95年5月15日才開始辦理驗收，遲至95年9月25日才驗收完畢（合格），並遲至 96 年3月23日才發給驗收證明書。被告雖辯稱在94年12月2 日即以函文通知辦理初驗，並於驗收證明書記載開始驗收日期為94年12月7日云云。惟查：函文僅係通知書，尚難據此認定94年12月7日即為實際開始驗收之日。事實上，被告並未在當日辦理初驗，否則被告豈有不直接提出當天之初驗資料，反而只提出一紙通知書之理？ ⑶、關於辦理驗收，原告主張係被告之義務及逾期驗收係可歸責於被告： ①、按系爭契約第20條第1項規定：「工程驗收：工程竣工，廠商應於竣工當日，將竣工日期書面通知監造單位及甲方。監造單位應於竣工後七日內，將竣工圖表、工程結算明細表及契約規定之其他資料，送請甲方審核。甲方應於收受全部資料之日起三十日內會同監造單位及廠商，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量辦理初驗，並作成初驗紀錄。初驗合格後，甲方應於二十日內辦理驗收，並作成驗收紀錄。經正式驗收合格後，甲方應於十五日內填發結算驗收證明書」。可見被告有於短期內辦理驗收之義務。 ②、次查本件係公共工程，本即有政府採購法及其施行細則之適用。且查系爭契約除上開規定外，另於第5之1條第2項第1款亦規定：「審核程序：甲方（指被告）應依照政府採購法第5 章及政府採購法施行細則第5章之規定辦理」，更再度表明系爭契約亦受政府採購法及其施行細則之規範。 ③、按政府採購法第71條第1項前段即明定「機關辦理工程、財物採購，應限期辦理驗收」，已指明辦理驗收乃被告義務。④、且其施行細則第92條第1項、第2項及第93條亦有類似上開合約之規定，更可得知被告不僅有辦理驗收之義務，更有於短期內辦理驗收之義務。 ⑤、而此契約約定及法條規定，亦符合契約雙方之公平性，蓋承包廠商有依限完工之義務，惟倘若定作機關可隨意拖延辦理驗收程序，則將使承包廠商承擔「遲延領取工程尾款及履約保證金」及「在驗收點交前，為繼續維持工地功能正常及安全衛生而支出相關費用」等不利益，對廠商實不公平，故基於契約公平性之原則，亦應認被告機關有於短期內辦理驗收之義務。 ⑥、雖被告主張驗收乃其權利云云，惟查其主張與上開契約約定、法律規定及契約公平性不符，自不足採。且縱退步認其主張仍為可採，至少亦應認驗收乃被告之權利兼義務，亦即仍不能排除其義務之屬性。 ⑦、被告雖又提出函文，辯稱係因原告之工程有諸多瑕疵，經要求補正而不補正，才導致驗收時日拖延云云。惟查：原告施作工程並無任何影響驗收時程之缺失，被告自應就其所辯舉證說明。其次，依系爭合約第20條第1項前段規定，原告於申報竣工之程序只須申報日期即可，至於竣工及驗收之書圖文件，乃係被告之監造單位所應提出，並非由原告負責提出。被告雖另提出「南部科學工業園區第5期標準廠新建工程施工規範」為據，惟依合約第36條規定，本契約條款與施工規範有衝突或不一致時，應優先適用契約條款，因此尚難以上開施工規範即謂原告有提出竣工及驗收之書圖文件之義務。再參以驗收證明書所載，原告並未被處任何逾期罰款，亦無任何驗收扣款，可見被告當時亦認定原告之施工及準備文件並無缺失。 ⑧、縱退步認原告有備妥竣工書圖文件之義務，惟查：當時亦係因被告就「變更設計」之核算遲未定案，始影響後續之竣工書圖文件之製作，故仍屬可歸責於被告，並非可歸責於原告（「變更設計」乃被告應辦之事項，並非由原告辦理）。再者，原告於驗收後並未被處以任何逾期罰款，亦無任何驗收扣款，可見被告亦認為驗收時程之遲延與原告有無備妥竣工書圖文件，並無任何關係，則逾期驗收自不可歸責於原告。更何況，初驗程序本來就具有發現承包廠商履約瑕疵之功能，因此原告縱使在施工及準備竣工圖書文件方面有瑕疵，被告反而應立即進行初驗程序並將之列為改善事項而定期命原告補正才是，豈可一再延宕辦理驗收程序？ ⑷、關於驗收之過程： ①、查於驗收過程中，原告雖有補正文件及改善缺失之情事，但此乃係驗收過程中之必然（驗收之目的本來就是要檢查缺失並改善之），且不能歸責於原告，而此亦為工程驗收之慣例。也因此被告才會認定原告並無應計罰違約金之情事【請見工程結算驗收證明書】。惟被告臨訟卻指責原告之不是，殊無理由。 ②、被告辦理驗收之過程確有遲延之情事，而其原因乃係被告內部為了辦理工程變更及追加減工程款事宜尚未完竣，始一再拖延驗收之時程（由工程結算驗收證明書，即被告95年10月27 日函文亦可得知被告於95年10月間尚有辦理第四次工程追加款事宜），故被告應負遲延之責任。縱退萬步認被告並無遲延責任，惟本件之驗收時程確有遠逾於一般合理時程之情形，此亦有證人丁○○於鈞院98年3月10日證述「從報完工到正式驗收合格很久，至少有1年多以上，我進來新洲營造十幾年，這件我經歷驗收的期間最長」等語可證。 ⑸、關於竣工及驗收之書圖文件： ①、依系爭合約第20條第1項前段規定，可見原告於申報竣工之程序只須申報日期即可，至於竣工之書圖文件，乃係被告之監造單位所應提出，並非由原告提出。因此被告指摘係因原告未備妥竣工之書圖文件，始致延誤云云，顯無理由。 ②、再者，縱退步認原告有備妥竣工書圖文件之義務，惟查： 、當時亦係因被告就變更設計之核算遲未定案，始影響後續之竣工書圖文件之製作，故仍屬可歸責於被告，並非可歸責於原告。 、且初驗之程序本來就具有發現承包廠商履約瑕疵之功能，因此原告縱使在施工及準備文件方面均有瑕疵，被告仍應進行初驗程序並將之列為改善事項而定期命原告補正才是，豈可一再延宕辦理驗收程序？ ③、由此可見被告辯稱係因可歸責於原告之因素才拖延時日云云，即不足採。尤有甚者，倘若真係可歸責於原告，則原告早就遭被告處以逾期罰款矣，但事實上原告並未被處逾期罰款，由此益見被告所辯，違反事實，而不足採。 ⑹、綜上，被告辯稱係因可歸責於原告之因素才導致拖延驗收之時程云云，即不足採。而被告於原告申報竣工後，竟拖延將近2年（94年4月15日至96年3月23日）才完成驗收程序（發給驗收證明書），又無法就逾期原因提出合理之說明，則逾期驗收自可歸責於被告，自應負給付遲延之責任。４、關於遲延驗收之損失部分，原告請求之項目金額如下： ⑴、電話費：131624元； ⑵、電力費：0000000元； ⑶、健保費：69913元； ⑷、勞保費：72355元； ⑸、職工薪資：0000000元； ⑹、工地雜支：551835元； ⑺、其他雜支：148530元； ⑻、環境維護費：0000000元； ⑼、安全衛生費：73876元； ⑽、履約保證手續費：571960元； (11)、延後給付款項之利息損失：0000000元。小計00000000元，稅金５％772552元，總計00000000元。５、又關於遲延驗收部分之請求權基礎：原告係依民法第231 條第1項規定請求損害賠償，及依民法第227條之規定情事變更原則之適用，因為於簽立契約之時，兩造係以完工後會於一般合理時程內辦理驗收，為訂約之基礎，而今既然實際之驗收時程遠逾於一般之合理時程，故屬兩造所非能預見。又因在此段遲延驗收之期間，原告受有資金積壓及增加支出相關人力物力費用之不利益，故若仍依原合約約定價格給付而忽略不計此段遲延驗收期間之相關費用及利息損失，則對於原告而言，顯失公平，故應允許原告依民法第227條之2規定，請求增加給付，以符公平。而二者係選擇之合併，敬請　鈞院擇一而為原告勝訴之判決。而縱認二者係先、備位之關係，亦不妨礙被告之防禦。６、原告主張有情事變更原則227-2之適用。理由及證據如下： ⑴、本件確有「情事」發生變更： ①、所謂「情事」係泛指法律關係成立當時，其基礎或環境之一切情況而言，而工程何時完成驗收，不僅涉及承攬人、何時可取得最後一期工程款及辦理退還保證金等情，更涉及工程標的物之維護保管責任及風險承擔。而以上均影響承攬人之成本支出及資金之週轉。則驗收時程之長短，自屬法律關係成立時，當事人間重要之訂約基礎；倘契約成立後，發生超乎一般合理時程之逾期驗收情事，自屬情事變更。 ②、系爭工程自原告申報竣工並請求驗收後，被告辦理驗收之合理時程應為４個月：按系爭契約第20條第1項規定之驗收流程約需72日，但依工程慣例加計合理之作業時間，則原告報請驗收後，被告至遲應在4個月內完成驗收，始為合理。例如被告在95年5月15日開始辦理驗收，至95年9月25日完成驗收，所需時間亦為4個月餘。 ③、然而，被告驗收之時程長達將近2年，顯然逾越當事人在法律關係成立當時所設定之驗收時程，自屬情事變更。 ⑵、原告完工後至被告完成驗收之期間將近2年，顯非當事人訂約當時所得預料：依系爭契約第20條第1項之規定，可見兩造在訂約時係以原告完工後，被告會於一般合理時程內辦理驗收，為訂約之基礎。且綜觀本件契約文件中，亦無任何使當事人在訂約時就能預料完工後可能發生逾期驗收之記載，可見本件驗收時程遠逾一般合理時程之情事，顯非當事人在訂約當時所能預見。況且，原告承攬本件工程應於被告開工次日起540 日曆天內完工，而原告亦全力配合趕工而如期完工（其間雖逾期28 天，但因不可歸責於原告，故不計違約天數，即不處以逾期違約金），然而被告辦理驗收之時程竟然長達將近2 年，顯係當事人在簽約時所始料未及，否則原告豈有可能承包本件工程？ ⑶、情事之變更係因非可歸責於當事人之事由而發生：逾期驗收之情事非可歸責於原告，已如前述。縱退萬步認亦不可歸責於被告，惟今既有實際之驗收時程遠逾於一般合理時程之情事變更，且顯非訂約當時所得預料，至少仍應認有情事變更原則之適用。 ⑷、情事變更後，如依原有效果顯失公平： ①、依最高法院47年台上字第1771號判例、66年台上字第2975 號判例，依情事變更原則所為之增減給付，原無法定之計算範圍及標準，而係由法院審酌雙方及其他之情狀而作裁量。②、就本件而言，因原告遲至96年3月23日以後才能辦理後續之領取尾款及退還保證金等程序，造成原告在上開遲延驗收之期間，受有資金積壓及為了維護工地之安全衛生而增加支出相關人力物力費用之不利益。 ③、準此，倘被告仍依原契約約定之價格給付工程款，而忽略不計原告在此段遲延驗收期間之相關費用之支出及利息損失，形同原告在無可歸責之情形下，必須單獨多支出（或多負擔）上開項目金額之費用，則對原告而言顯失公平，故應允許原告依民法第227條之2規定，請求增加給付，以符公平。 ⑸、且查，實務上亦有於承攬人完工後，因逾越合理之驗收時程才完成驗收，而被認為有情事變更原則適用之前例。又不論是施工期間或驗收期間之延長，均會造成承包商增加支出及利息損失等不利益，對廠商均屬不公平而有依情事變更原則增加給付之必要，爰另提供實務判決供參。㈡、關於請求增加給付水泥材料工程款部分：１、關於增加給付水泥材料工程款部分之請求權基礎： ⑴、按系爭工程契約第3條關於契約總價之規定為：全部工程總價伍億零仟伍佰零拾零萬零仟零佰零拾零元（含營業稅），工程結算後之總價按照契約總價結算之。亦即本件係採契約總價結算之方式。 ⑵、次依系爭工程契約第8條「工程變更」之後段規定「工程結算總價按照契約總價結算者，若契約內單項工程數量因計算錯誤，實做數量如較契約所定數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十之部分，乙方（指原告）得申請以變更設計增減之」。而又本件工程項目中之「攪拌樁」之水泥用量亦有超過原設計數額百分之十以上之情形，自應依工程契約第8 條規定，增加給付予原告。 ⑶、查本件攪拌樁部分之水泥用量既有超過原設計數額百分之十以上之情形，自應依工程契約第8條後段之規定，增加給付予原告。 ⑷、又關於變更設計乙節，乃是被告（公家單位）自行辦理之內部程序，無須也不能由原告（廠商）辦理，故被告不能一面不辦理變更設計程序，另一面又以「未辦理變更設計」為由而拒絕增加給付。 ⑸、又查系爭工程項目中之「攪拌樁」（811支，單價9030元，複價0000000元），每支之水泥用量為70包，惟事實上經計算後每支之水泥用量應係96.6包，因此就逾10％以上部分之19.6包（96.6包－77包＝19.6包），自應增加給付予原告。⑹、此部分請求之計算式為： ①、19.6包×85 ×811支＝0000000元。 ②、再加上管理費及利潤6%，則為0000000×1.06＝0000000元。 ③、以上再加計5%營業稅，則為：0000000×1.05＝0000000元。 ⑺、縱退步認，此部分不能依系爭工程契約第8條後段之規定為請求，則原告既為了完成系爭工程、達到品質要求而增加水泥用量，且被告亦受有少支付0000000元工程款之利益，原告則受有此工程款之損害，則自屬不當得利。原告謹此追加民法第179條不當得利請求權，作為此部分請求預備之訴訟標的。 ⑻、又查原告於所提出基樁水泥用量計算表，係由嘉南工程行所計算（右下角有該工程行之印章）。次查該工程行係以估算為主要業務，且為南部地區建築師、營造公司因估算事宜而往來之專業估算單位。 ①、次查原告所提出之計算式，係先委由大合基礎工程機構計算後，再打字而送請被告及建築師事務所審核。而大合基礎工程機構亦為南部地區基礎工程之專業施工單位，併此敘明。②、關於鑑定機關，被告係主張送請「成功大學土木工程學系」實施鑑定，原告沒有意見。 ③、關於鑑定方法： 、被告主張以無須實際開挖而計算水泥用量之方式而實施鑑定，此亦為原告所主張。 、至於被告另主張鑑定廠商依一般常情，是否會提出變更申請乙項，因此為是否係工程慣例之認定問題，本不宜以鑑定之方式為之。且查本件原告早於92年11月24日即就攪拌樁水泥用量每支應需用97包水泥之事宜，函請被告及監造單位廖志桓建築師事務所釋疑並辦理追加事宜，該建築師事務所亦答覆「工程追加減事項須依工程契約處理」。次查辦理工程契約變更及價金之追加減事宜，乃係被告（公家機關）之內部事務，並非被告所能辦理。因此可見，原告亦早已請求被告辦理追加工程款，故此部分更無實施鑑定之必要。 、因此本件僅需將工程圖圖號SO-16地質改良平面圖送請鑑定單位計算鑑定每支攪拌樁所需水泥用量為若干包即可。 、又被告質疑原告勾串鑑定機關，否則怎能計算水泥使用量云云，殊屬無據，且亦自我矛盾，因為被告在發包時，攪拌樁也還未施作，但被告即可計算出每支攪拌樁的水泥用量為70包（但原告係主張計算錯誤）。可見依照上開工程圖即可計算鑑定水泥用量。不僅，被告如此，嘉南工程行、大合基礎工程機構也是如此，則鑑定機關依據上開工程圖應亦可計算鑑定。 、原告本欲與「成功大學土木工程學系」連絡「可否依工程契約所附之地質改良平面圖計算每支攪拌樁所需之水泥用量」之鑑定事宜，惟因被告先前曾質疑原告勾串鑑定機關，故為避免此不必要之誤會，原告乃未與該鑑定機關連絡。 、但原告有另請具有土木技師資格之丙○○技師，依據系爭「地質改良平面圖」而計算水泥用量，由此可證：僅憑系爭「地質改良平面圖」，即可計算水泥用量。其計算之結果為96.34 包，與嘉南工程行之計算結果96.6包，及大合基礎工程機構之計算結果96.4包，均極為接近，益證原告之請求為有理由。㈢、關於請求金額與請求權基礎之對應關係，則說明如下：１、給付遲延之損害賠償部分： ⑴、民法第216條第1項規定「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限」。⑵、而上開項目金額，即為原告因此所受之損害及所失之利益。２、情事變更原則部分： ⑴、依民法第227條之2規定及按「因情事變更，增加給付之法理，於適用時，應斟酌當事人因情事變更，一方所受不相當之損失，他方所得不預期之利益及彼此間之關係，為公平之裁量」、「因情事變更為增加給付之判決，非全以物價變動為根據，並應依客觀之公平標準，審酌一方因情事變更所受之損失，他方因情事變更所得之利益，及其他實際情形，以定其增加給付之適當數額」（最高法院47年台上字第1771號、66年台上字第2975號判例參照）。 ⑵、可見依情事變更原則所為之增減給付，原無法定之計算範圍及標準，而係由法院審酌雙方及其他之情狀而作裁量。就本件而言，爰懇請　鈞院審酌原告在此段超過一般合理驗收時程之期間內，必須多支出（或多負額）上開項目金額之費用，若令由原告一方獨自承擔，對原告顯失公平等情，而作公平之裁量。㈣、水泥材料工程款部分，原告主張：先位：依工程合約第8條規定。備位：依不當得利。理由及證據如下：１、依系爭合約第8 條請求增加給付水泥材料之工程款：原告自得依系爭合約第8 條後段規定，請求被告給付增加給付水泥材料之工程款150 萬3804元。２、縱退萬步認原告不得依系爭工程契約第8 條後段規定請求增加給付工程款，原告亦得依民法第179 條請求被告返還不當得利：按民法第179 條規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」則被告受有上開利益，即屬不當得利。自應將其無法律上原因所受領之利益150 萬3804元，返還予原告。㈤、關於行政院公共工程委員會之調解：查此調解程序若無結果，本無拘束法院之效力，更何況本件係因撤回而未作成調解方案，並非作成「建議原告不要請求」之調解方案，更無被告主張之「調解委員認為原告之請求並無依據」之情形。而此調解程序之撤回乃是因為原告於召開調解會後，慮及以被告之立場態度恐無法接受調解方案（如有作成調解方案），屆時仍須進行訴訟程序，故為節省雙方爭議之時間，原告才撤回該調解之申請而提起本件之訴，併此敘明。㈥、並聲明：被告應給付原告00000000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則答辯略以：㈠、原告稱其是94年4月15日申報竣工並請求驗收，但被告卻無故遲延至95年5月15日才開始辦理驗收，遲至96年3月23日才發給驗收證明書，造成原告資金積壓及增加支出相關人力物力費用云云，惟其內容與事實不符。１、查原告當初向廖志桓建築師事務所提出申請後，廖志桓建築師事務所於94年4月18日到4月19日查看現況，發現原告並未完成其先前函件要求施工缺失應予矯正改善部分，工區內外環境亦未完全清理；輕隔間填充材減價、洗窗機座施工品質計劃補正等未處理完結；所附竣工照片僅局部影像，無建築物內外整體之影像，所謂文件亦未一併提報或說明，廖志桓建築師事務所無從檢視相關內容。因此廖志桓建築師事務所隨即於94年4月20日發文要求原告補正，並請其「完成各項工作或補充說明並於報驗時準備竣工圖表、工程結算明細表及契約規定之其他資料再報，以利辦理驗收作業」，惟原告仍未完成補正，廖志桓建築師事務所94年6月9日曾發文催促，但仍未解決，被告於94年10月26日召開會議希望能解決問題，會議結論第四項亦指明「本工程竣工文件，承商新洲營造公司承諾於94年10月31日前提出，請監造單位加速審查作業，避免影響驗收時程」，惟原告遲至94年11月14日才提報資料，經廖志桓建築師事務所審核後，以94年11月17日函轉請被告辦理初驗（但不含變更設計部分），經被告審視相關文件證實可依規定進行初驗（不含變更設計部分）後，隨即於94年12月2日發函請相關承商及廖志桓建築師事務所及相關單位於94年12月7日進行初驗惟因原告有諸多缺失，無法通過驗收，甚至還有材質施做有問題而減價收受事項，直到95年11月1日才完成正式驗收之復查程序。原告於95年11月8日請求退還履約保證金，被告於95年11月20日發還履約保證金。而關於契約變更部分，則是在95年11月30日完成契約變更書，之後並依相關規定辦理後續事宜，均是依法進行。２、原告主張：本件係公共工程，本即有政府採購法及其施行細則之適用，政府採購法第71條第1項前段已指明辦理驗收乃被告之義務，其施行細則第92條第1項、第2項及第93條亦有類似本件合約之規定，更可得知被告不僅有辦理驗收之義務，更有於短期內辦理驗收之義務云云。然查，政府採購法及其施行細則之規定，乃機關辦理採購驗收之一般事務性質訓示規定，並非法律強制規定，縱使機關果未能周延遵守，亦不能據此推論驗收乃機關之義務。原告上開所稱，乃對法規性質容有誤會。更何況，本件無法立即完成驗收是可歸責於原告之事由。３、又原告訴稱：承包廠商有依限完工之義務，惟倘若定作機關可隨意拖延辦理驗收程序，則將使承包廠商承擔「遲延領取工程尾款及履約保證金」及「在驗收點交前，為繼續維持工地功能正常及安全衛生而支出相關費用」等不利益，對廠商實不公平，故基於契約公平性之原則，亦應認被告機關有於短期內辦理驗收之義務，至少亦應認驗收乃被告之權利或義務，仍不能排除其義務之屬性云云。然查，依民法第490條規定，承攬人本即有完成一定工作之義務，而驗收則為定作人自己為了確認承攬人是否完成一定工作所採行之程序，並非定作人對承攬人負有此義務，亦非給予承攬人特定之請求權，正如同消費者購買電器商品可以檢查，也可以不檢查即領取，檢查並非是廠商之請求權，亦非消費者之義務。驗收自非定作人之義務。如承攬人因可歸責於自己之事由致未能完成驗收程序，換言之，即定作人認為承攬人未能「完成」一定之工作，未達到付款之程度，而未付款，因此所生之不利益則歸由可歸責之承攬人自行承擔吸收，此乃當然之理。４、原告再稱：依系爭合約第20條第1項前段規定，可見原告於申報竣工之程序只須申報日期即可，至於竣工之書圖文件，乃係被告之監造單位所應提出，並非由原告提出，縱退步認原告有備妥竣工書圖文件之義務，惟當時亦係因被告就變更設計之核算遲未定案，始影響後續之竣工書圖文件之製作，故仍屬可歸責於被告，並非可歸責於原告，且初驗之程序本來就具有發現承包廠商履約瑕疵之功能，因此原告縱使在施工及準備文件方面均有瑕疵，被告仍應進行初驗程序並將之列為改善事項而定期命原告補正才是，豈可一再延宕辦理驗收程序？云云。然查，除上開系爭契約第20條第1項前段之規定外，「南部科學工業園區第五期標準廠新建工程施工規範」之總則規定：「三十三. 竣工圖：1.承包人應…2.工程完工時，承包人應參照各階段工程記錄，繪製完整清晰的竣工圖，提供至少三套交建築師、業主、營造廠存檔。…三十五. 其他：…4.本工程完工時，承包人應參照各階段施工紀錄，提出竣工報告，敘明各項單元工程之施工狀況，如工程管理概要、施工設施、施工程序、作業分析、使用材料、工率分析、品質檢討、施工進度等內容分項說明，提報份數與竣工圖同。5。竣工圖與竣工報告經建築師核准後，本工程方得辦理驗收。」。關於「竣工文件」於通則中第1.2. 2（1）A.亦規定：「承包商應於預定竣工日前或竣工當日，將竣工日期書面通知監工單位及主辦〔機關〕〔單位〕以備竣工檢驗，確定是否竣工。」；另於1.2.1（1）規定：「竣工檢驗：承包商應會同工程司及主辦〔機關〕〔單位〕根據工程圖說、規範、詳細核對施工項目及數量，以確定該工程是否竣工」；又於1.2.3（1）規定：「主辦〔機關〕〔單位〕審核工程司核轉之竣工文件後，如符合初驗條件，應訂期在30內辦理初驗。」。由上述規定及一般工程實務，竣工圖等文件係由承商備置，送請工程司（監造）審核，工程司初審符合後，核轉予主辦機關，主辦機關認為符合條件後，才訂期進行初驗。經查： ⑴、本件原告雖於94年4月15日發函被告及廖志桓建築師事務所，表示「各施工工項已於規定十日內施工完成，詳如附件照片，且各項證明文件等已備妥，敬請核備竣工並辦理驗收」云云，然於96年4月18至19日進行核對時，廖志桓建築師事務所卻發現原告前函要求施工缺失應予矯正改善部分，迄無回覆或未完成，工區內外環境亦未完全清理；系爭工程輕隔間填充材減價、洗窗機座施工品質計劃檢退請補正等未處理完結；提報竣工所附竣工照片皆僅各工項局部影像，並無建築物內外整體之影像，所備文件亦未一併提報或說明，無從檢視相關內容。因而廖志桓建築師事務所隨即於94年4月20 日發文要求原告依規定完成各項工作或補充說明並於報驗時準備竣工圖表、工程結算明細表及契約規定之其他資料再報，以利辦理驗收作業。亦即原告根本有工作未完成，尚難謂已竣工無誤。 ⑵、又原告嗣僅派員取回相關資料，未完成補正，廖志桓建築師事務所於94年6月9日發文催促，仍未解決，被告於94年10月26日召開會議希望能解決問題，會議結論第四項指明「本工程竣工文件，承商新洲營造公司承諾於94年10 月31日前提出，請監造單位加速審查作業，避免影響驗收時程」。更可見，竣工文件必須是承商提出，監造審查，尚非如原告所謂「竣工文件係監造單位所應提出」云云。 ⑶、又原告遲至94年11月14日才提報相關資料，經廖志桓建築師事務所審核後，初步認為工程已竣工，乃以94年11月17日函核轉請被告辦理初驗（但不含變更設計部分），經被告審視相關文件，認為符合進行初驗之條件（但不含變更設計部分），於30日內即94年12月2日發函請原告及廖志桓建築師事務所與相關單位訂於94年12月7日開始進行初驗。是被告及廖志桓建築師事務所均依規定辦理，何有延宕辦理驗收乙事？至變更設計部分，根本不在初驗範圍，與初驗時程誠屬無關。５、又原告於起訴狀附「工程完工後之額外支出費用明細表及單據」，然查，原告是否確有該等支出？是否確為系爭工程之支出？是否確為可歸責於被告之事由而為支出？還是其本來改善缺失自自行吸收負擔之支出？原告仍未詳予證明，其遽為請求，已無依據。況且求依法定利率計算之遲延利息，依民法第229條第2項前段、第233條第1項前段規定，所謂無確定期限，指未定期限及雖定有期限而其屆至之時期不確定二種情形，前者稱不定期債務，後者稱不確定期限之債務。系爭工程款應於初驗及正式驗收合格後給付，係屬不確定期限之債務，於系爭工程初驗合格及正式驗收合格後，承商始得依次請求給付初驗款及工程尾款。縱認被告於系爭工程可驗收時，因可歸責於其之事由而不為驗收，惟仍應經承商催告，則縱使被告果有原告所稱之應負驗收遲延責任云云（假設語氣，被告仍否認），原告有無催告？何時催告？催告內容為何？原告亦應先舉證證明。６、關於工程驗收部分： ⑴、原告主張：於驗收過程中，原告雖有補正文件及改善缺失之情事，此乃係驗收過程中之必然，且不能歸責於原告，此亦為工程驗收之慣例，也因此被告才會認定原告並無計罰違約金之情事云云。惟查，原告既自承有補正文件及改善缺失之情事，此顯屬可歸責原告之事由，怎會不能歸責於原告？至原告未被計罰違約金，是因原告確有於94年4月15日申報竣工，而因預定竣工日期為94年3月18日，但工期核定展延天數為28日，故原告在94年4月15日竣工，仍在期限內，自無所謂逾期罰款或違約金問題；但申報竣工之後仍須經驗收程序，才能結算付款。竣工與驗收係不同階段，逾期罰款或違約金是針對工期，是針對竣工時間，而非針對驗收，原告顯係將二者混為一談。 ⑵、又原告陳稱：被告辦理驗收之過程確有遲延之情事，而其原因乃係被告內部為了辦理工程變更及追加減工程款事宜尚未完竣，始一再拖延驗收之時程，被告函文，亦可得知被告於95 年10月間尚有辦理第四次工程追加款事宜云云。然查，原告前揭所述，與事實全然不符，查原告提報竣工及辦理驗收，根本未含變更設計部分，前已一再述及，是工程驗收時程自與工程變更及追加減工程款無關，原告顯係誤導鈞院；至原告所提關於第四次變更設計之函文，該第四次變更設計主要係就實做數量增減10％以上辦理變更，但原告就「地質改良樁」水泥用量部分於當時並未申請，益徵原告關於「地質改良樁」水泥用量部分之請求係屬無理。７、再原告主張：縱退步認不可歸責於被告，至少仍應有情事變更原則之適用，因未於簽立契約之時，兩造係以完工後會於一般合理時程內辦理驗收，為訂約之基礎，而今既然實際之驗收時程遠逾於一般之合理時程，故屬兩造所非能預見，又因在此段遲延驗收之期間，原告受有資金積壓及增加支出相關人力物力費用之不利益，故若仍依原合約約定價格給付而忽略不計此段遲延驗收期間之相關驗收及利息損失，則對原告而言，顯失公平，故應允許原告依民法第227條之2規定，請求增加給付，以符公平云云。然查，「按民法第227條之2所定『情事變更原則』，於適用上，除應審究其成立之客觀上要件，亦即1須有情事變更；2該情事變更須發生在契約成立之後，其效果完成以前；3該情事變更須為當事人當時未預料；4該情事變更之發生，係因不可歸責於當事人之事由所致；5以及因該情事變更，依一般觀念認為如仍依當時之原有效果，即有顯失公平之情形外，乃應就增減給付之法律效果及應變更之原有法律效果，依客觀公平之標準判斷，亦即就當事人一方因該情事變更所受不相當之損失及他方所得不預期之利益，暨其他實際情形及彼此間之關係如何等情，於不失其法律效果給付之同一性，而為公平裁量其增減之給付分量或變更原有之法律效果」、「民法第227條之2所稱情事變更，係指債之關係成立後，其成立當時之環境或基礎有所變動而言。」台灣花蓮地方法院93年度訴字第12 2號及最高法院94年度台上字第898號均著有判決足資參照。本件契約成立當時之環境或基礎，嗣後並未有所變動；原告亦未就其符合民法第227條之2所有上開客觀要件說明及舉證，尤其原告承攬工程及辦理驗收程序上有諸多缺失及不配合，前已述及，何以仍能認為不可歸責於伊？又情事變更原則之前提為雙方均不可歸責，原告稱應允許其依民法第22 7條之2規定，請求被告給付其所有費用云云，將所有責任推給不可歸責之被告負擔，又豈能謂符合公平？若准原告之請求，反將顯失公平。８、為就原告所提「工程完工後之額外支出費用明細表及單據」陳述意見事： ⑴、請原告提出證物原本，俾供核對原本是否確與原告所提之影本相符。 ⑵、如原本與影本相符，則被告可對「完工後之額外支出費用明細表及單據」內所附由第三人（如中華電信、台電、中油等等）開立之發票或收據其形式上之真正不爭執，惟認原告仍應就該等費用確由伊所支出，以及該些支出確與系爭工程有關，且屬所謂遲延驗收所致額外支出等等負舉證之責。 ⑶、至原告於「完工後之額外支出費用明細表及單據」內所附之轉帳傳票、勞工退休金提繳費計算名冊、零用金報銷清單、零用金支出明細表、款項表等等由原告自行製作之文件或表格，以及以原告為發票人之票據等，被告否認其真正，此些文件既屬原告片面製作，非為證物，並不得作為證據使用，尤其部分支票之受款人，竟寫憑票支付「健保費」、「勞保費」等，顯屬不實。 ⑷、另系爭工程合約編列「臨時水、電、電信設備及使用費」乙式費用計新台幣886,861元整，惟被告光初算原告就「電話費」及「電力費」部分所列載，加總竟高達新台幣1,354,971 元，顯見原告之主張不合理。９、原告聲請傳喚之證人丁○○雖於98年3月10日到庭證稱：「系爭工程驗收過程中，報完工後來辦理初驗，初驗有缺點的話，業主會明列缺點給我們做修繕，並定時間再做複查，作複查若說真有爭議，是一般按照規定，應該是就原本初驗明列缺點作複查，不是就所有的工程再作一次複查，所以唯一的爭議，就是複查的人員沒有按照初驗所列的缺點作複查，有時是超過初驗缺點的項目」云云。然查： ⑴、丁○○前揭所言，並非事實，蓋系爭工程是於94年12月21日完成初驗，並分別於95年2月16日、22日、24日及同年3月3 日辦理初驗缺失現地複查，工程初驗及初驗複查均由同一批人員辦理（主驗人員：王明信；協驗人員：黃宏輝、翁偉屏、黎華漢），並無證人丁○○所稱有人員更換之情事；而初驗所發現之218項缺失，於初驗複查，亦係就此218項缺失進行複查，亦無證人丁○○所稱「有時是超過初驗缺點的項目」，此有原告人員（包含證人丁○○）會同簽署之工程初驗紀錄及工程初驗複查紀錄可稽，不容原告卸責，如鈞院認為還有必要，亦得傳喚前揭紀錄上之驗收人員到庭，以瞭解實情。 ⑵、又證人丁○○另證稱：「報完工後，業主並無按照規定初驗，留在現場人員有4位，分別為施先生、林先生、鄞先生還有我。報完工之前，除了上開4位人員外，還有2個主任支援，分別為蔡主任及另一位記不起來」云云。然查，證人前揭所言，亦非事實，被告係按工程契約第20條規定辦理初驗，並無證人所稱「業主並無按照規定初驗」乙事；而原告於提報竣工後，雖留有人員於現場，但此些人員係就工程缺失進行改善，原告因此若果有任何支出，既係改善缺失本來就應自行吸收承擔之費用，無命業主就此需另為給付之理。蓋完成一定之工作，本係承攬人之義務，定作人僅俟工作完成，始負有給付約定報酬之義務，原告既未將工程完成而有缺失，其改善缺失所為之支出，本應自行負責，不能事後藉詞再向定作人請求增加給付，自屬當然。況且證人丁○○為原告之工地主任，其證詞偏頗本可預見，所為陳述亦與事實不符，均不足採信，被告否認其真正。 ⑶、另原告表示：縱認被告並無遲延責任，惟本件驗收時程確有遠逾一般合理時程情形，此有證人丁○○證述可證，因此亦應有情事變更原則之適用，而應調整增加工程款，以符公平云云。惟查，證人丁○○為原告前工地主任，其證詞偏頗不實，不足採信，被告否認；況原告就系爭工程，除自身提送竣工文件遲延，以及驗收過程中遭發現施作有諸多缺失（單以滲漏水為例，即有150餘處），且有減價收受情事，此亦為原告所不否認，被告為確保公共工程品質，要求其依約完成改善，於法並無不合，原告因改善缺失所為支出，本應自行負責，本件提訴主張業主應就其支出為給付云云，顯屬無理。㈡、至於原告所請求增加給付水泥材料工程款部分，亦屬無理：１、查原告所引條文為契約第8條「工程變更」之後段規定。換言之，必須是j「計算錯誤」，k「實做數量」增減達百分之十以上，須依「變更設計」程序申請。並沒有給予原告逕行請求付款之權利，原告逕為請求付款，已有違誤。至於原告所謂計算式，為其片面計算，並非是「實做數量」，原告更未證明原先「計算錯誤」，則其要求被告依契約第8條給付一百餘萬元云云，實無理由。另查，就本件爭議，原告曾向行政院公共工程委員會聲請調解（案號：調0000000號），惟調解委員認為原告之請求並無依據，因此未做成調解方案。併此敘明。２、就關於原告請求增加給付水泥材料工程款部分，原告僅憑其自行片面書寫之計算式，即認可作為確有「計算錯誤」及「實做數量增加達10％以上」之事實云云，顯非可採，被告予以否認。在原告舉證確有「計算錯誤」及「實做數量增加達10％以上」前，其請求即無依據。至原告另訴稱辦理變更設計之程序，乃被告機關內部之作業程序，非承包商所能置喙云云，更屬非是，蓋原告就水泥樁部分，根本未曾申請辦理變更設計，且原告亦無提出任何證據以實其說，其空言主張，自非可採。３、另就攪拌樁水泥用量部分，因其已深埋地下，除非全面開挖，根本無法明確計算，被告認無送請鑑定之必要，鑑定結果也只是揣測，並非是實況，此前已述及。４、被告堅決反對送請鑑定，惟若「假設」鈞院仍認為有送鑑定之必要，被告認應以學術單位之「成功大學土木工程學系」為鑑定機關，較為公正客觀，且詢問問題應包含 (1)若未實際開挖，其計算之水泥用量是否為實際狀況？(2)依一般常情及契約第8條，若水泥用量有逾百分之十的部分，是否廠商通常會立即提出變更設計之申請？蓋依系爭工程契約第8 條後段規定，則以常理，若原告認為數量有超出，理應當初立即提出變更設計之申請，惟原告就系爭工程所申請之變更設計，並無包括此攪拌樁水泥用量，顯見原告當時亦認無此問題，否則為何就此攪拌樁不提出變更設計之申請？詎其事後竟提訟而為爭執，顯屬無理徒耗司法資源，亦與常態事實不符，實無再為鑑定耗費資源之必要。５、鈞院喻「請被告就原告基樁水泥用量部分於驗收時有無檢驗提出說明」。查系爭原告所稱之「地質改良樁」係埋藏於第五期標準廠房該建築物地底下方，驗收時並無法看到及為檢驗，而屬工程隱蔽及無法查驗部分，故被告於辦理初驗、初驗複查、正式驗收、正式驗收複查時，均有於驗收記錄首頁備註欄載明「本工程隱蔽及未查驗部分，由承商及監造單位負責」。 ⑴、又原告所提基樁水泥用量，為原告自行書寫計算，根本不能當成證據使用，被告否認其形式及內容之真正，此前已述及，況且地質改良樁並非全以水泥灌注，而應投入砂石、水等等調配，顯見原告所為之計算，絕對不可能為其實際水泥投入量，該地質改良樁既為原告施作，原告理當舉證其就「地質改良樁」之水泥實際購買量、投入量及剩餘量等，方屬正辦，詎其捨此不為，單以所謂計算式，即訴稱每支「地質改良樁」之水泥用量為96.6包云云，顯非事實，所為請求及主張毫無可取，要求送請鑑定云云，更屬無稽，蓋該等地質改良樁既屬埋藏於標準廠房地底下方而屬工程隱蔽及無法查驗部分，根本不可能事後找鑑定單位找出其當初使用之水泥量。本件根本無鑑定之可能，除非鑑定單位已與原告有所勾串，才會有所謂之水泥使用量。 ⑵、另就原告所提「工程完工後之額外支出費用明細表及單據」，其所附明細表（如P0218、P0225、P0230、P0233、P0239 ）及相關單據，均可看出係支付打石、磨地坪、上油施作、除銹、清運垃圾... 工資，顯見原告縱果有支出，均係因未依工程合約施作，無法通過驗收而為瑕疵修補，蓋若已確實完工無誤、單純等待被告辦理驗收而已，有何必要再為敲敲打打而有前揭支出？更足證原告主張之不可信賴。６、關於「地質改良樁」水泥用量部分： ⑴、原告訴稱：基樁水泥用量計算表，以及所提出之計算式，係分別由嘉南工程行及大河基礎工程機構為計算云云。然查，原告前揭所稱，縱果有其事，該嘉南工程行及大河基礎工程機構既為原告自行聘請，所為所謂計算有所偏頗本可預見，被告否認具有證明力，其等並無採據之必要及價值。 ⑵、再原告表示：被告主張以無須實際開挖而計算水泥用量之方式而實施鑑定，此亦為原告所主張云云。惟查，原告前揭所述與事實不符並有誤導，被告一再主張本件無送請鑑定之必要，未曾主張「以無須實際開挖而計算水泥用量之方式而實施鑑定」，蓋就系爭地質改良樁，既非全部均以水泥灌注，而應投入砂石、水等調配，單從所謂圖面並無從判斷當初水泥實際投入量（故原告主張將「地質改良平面圖」送請鑑定即可云云，並不可採，也不可行），若欲得知，因其深埋地下，僅有全面開挖乙途，但系爭標準廠房已經完工，豈可僅因原告毫無根據之主張，即耗費鉅資、大費周章為破壞性鑑定？被告仍認原告理應舉證其就「地質改良樁」之水泥實際購買量、投入量及剩餘量等，方屬正辦。 ⑶、另原告陳稱：被告主張鑑定：「廠商依一般常情，是否會提出變更設計申請？」乙項，因此為是否依工程慣例之認定問題，不宜以鑑定之方式為之云云。然查，自原告前揭所述，亦不否認廠商依一般常情，若水泥用量有逾百分之十時，會提出變更設計之申請，此為工程慣例，但原告卻捨此不為，已違工程慣例；且原告函請監造單位釋疑，監造單位廖志桓建築師事務所函覆「工程追加減事項需依工程契約處理」，而依系爭工程契約第8條後段規定，原告就系爭工程所提變更設計之申請，並不包括此「地質改良樁」水泥用量部分，此為原告所不爭執，顯見原告當時亦認無此問題，否則為何就其他部分為變更設計申請，就此「地質改良樁」水泥用量卻不提出變更設計之申請？若原告否認有此慣例，即有送請鑑定之必要。若原告承認有此慣例，則原告不提出變更設計，即不容其事後任意請求。７、至原告所提關於第四次變更設計之函文，該第四次變更設計主要係就實做數量增減10％以上辦理變更，但原告就「地質改良樁」水泥用量部分於當時並未申請，益徵原告關於「地質改良樁」水泥用量部分之請求係屬無理。㈢、並聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回；如受不利判決被告願以現金或等值之銀行可轉讓定期存單供擔保，請准免於宣告假執行。三、法院的判斷：㈠、原告得否向被告請求給付因被告遲延驗收工程而生之額外支出？１、是否係因原告無故遲延辦理驗收系爭工程程序而致被告有額外支出？ ⑴、原告主張其向被告承攬「台南科學園區第5 期標準廠房新建工程（建築結構工程）」，約定由原告向被告承攬上開工程，工程預定竣工日期為94年3月28日，而事實上於94年4月15日完工（雖有逾期28天，但因不可歸責於原告，故不處以逾期違約金），原告於94年4月15日申報竣工並請求驗收，惟被告無故遲延至95年5月15日始辦理驗收，至95年9月25日驗收完畢（合格），並遲至96年3月23日才發給驗收證明書，致使原告遲至96年3月23日以後才能辦理後續之領取尾款及退還保證金等程序，而造成原告資金積壓之損失，以及維持工地安全衛生致增加支出相關之人力物力費用，合計金額00000000元。此業據原告提出工程契約書、被告96年3月23日、95年5月11日、95年10月27日函文及所附工程結算驗收證明書、原告94年4月15日函文、工程完工後之額外支出費用明細表（單據外放）、攪拌樁之詳細價目表、水泥用量計算式、管理利潤表影本各乙份在卷可按。惟查： ①、原告向廖志桓建築師事務所提出申請後，廖志桓建築師事務所於94年4月18日至4月19日查看現況，發現原告並未完成其先前函件要求施工缺失應予矯正改善部分，工區內外環境亦未完全清理；輕隔間填充材減價、洗窗機座施工品質計劃補正等未處理完結；所附竣工照片僅局部影像，無建築物內外整體之影像，所謂文件亦未一併提報或說明，廖志桓建築師事務所無從檢視相關內容。因此廖志桓建築師事務所隨即於94年4月20日發文要求原告補正，並請其「完成各項工作或補充說明並於報驗時準備竣工圖表、工程結算明細表及契約規定之其他資料再報，以利辦理驗收作業」，惟原告仍未完成補正，廖志桓建築師事務所94年6月9日曾發文催促，但仍未解決，被告於94年10月26日召開會議希望能解決問題，會議結論第四項亦指明「本工程竣工文件，承商新洲營造公司承諾於94年10月31日前提出，請監造單位加速審查作業，避免影響驗收時程」。惟原告遲至94年11月14日才提報資料，經廖志桓建築師事務所審核後，以94年11月17日函轉請被告辦理初驗（但不含變更設計部分），經被告審視相關文件證實可依規定進行初驗（不含變更設計部分）後，隨即於94年12月2日發函請相關承商及廖志桓建築師事務所及相關單位於94年12月7日進行初驗，惟因原告有諸多缺失，無法通過驗收，甚至還有材質施做有問題而減價收受事項，直到95年11月1日才完成正式驗收之復查程序。原告於95年11月8日請求退還履約保證金，被告於95年11月20日發還履約保證金。而關於契約變更部分，則是在95年11月30日完成契約變更書，之後並依相關規定辦理後續事宜。又申報竣工之後仍須經驗收程序，才能結算付款。竣工與驗收係不同階段，逾期罰款或違約金是針對工期，是針對竣工時間，而非針對驗收。另查原告提報竣工及辦理驗收，根本未含變更設計部分，是工程驗收時程自與工程變更及追加減工程款無關。又被告在95年11月1日已發函驗收合格，並已於95年11月20日發還履保金。此有被告提出廖志桓建築師事務所94年4月20日、94 年6月9日、94年11月17日函影本、94年10月26日會議紀錄影本、被告94年12月2日、95年4月19日、95年11月1日、95年 11月20日、95年11月30日函影本各乙份在卷可按（見被告所提被證一至被證九）。 ②、又原告聲請傳喚之證人丁○○雖於98年3月10日到庭證稱：「系爭工程驗收過程中，報完工後來辦理初驗，初驗有缺點的話，業主會明列缺點給我們做修繕，並定時間再做複查，作複查若說真有爭議，是一般按照規定，應該是就原本初驗明列缺點作複查，不是就所有的工程再作一次複查，所以唯一的爭議，就是複查的人員沒有按照初驗所列的缺點作複查，有時是超過初驗缺點的項目」等語（見本院98年3月10 日言詞辯論筆錄）。然查，系爭工程是於94年12月21日完成初驗，並分別於95年2月16日、22日、24日及同年3月3日辦理初驗缺失現地複查，工程初驗及初驗複查均由同一批人員辦理（主驗人員：王明信；協驗人員：黃宏輝、翁偉屏、黎華漢），並無更換人員；而初驗所發現之218項缺失，於初驗複查，亦係就此218項缺失進行複查，此有被告提出原告人員（包含證人丁○○）會同簽署之工程初驗紀錄及工程初驗複查紀錄影本各乙份附卷可稽（見被告被證十三、十四）。又證人丁○○另證稱：「報完工後，業主並無按照規定初驗，留在現場人員有4位，分別為施先生、林先生、鄞先生還有我。報完工之前，除了上開4位人員外，還有2個主任支援，分別為蔡主任及另一位記不起來」等語。然查，被告按工程契約第20條規定辦理初驗，而原告於提報竣工後，雖留有人員於現場，但此些人員係就工程缺失進行改善。然完成一定之工作，本係承攬人之義務，定作人僅俟工作完成，始負有給付約定報酬之義務，原告未將工程完成而有缺失，其改善缺失所為之支出，應自行吸收承擔。且證人丁○○為原告之工地主任，其證詞恐有偏頗之虞。是以，原告此部份之主張，尚不足採信。 ⑵、依上所述，被告並非無故遲延辦理驗收系爭工程程序而致原告有額外支出，應可認定。２、系爭工程無法立即完成驗收是否可歸責於原告？ ⑴、按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」，民法第490條定有明文。又按系爭契約第20條第1項規定：「工程驗收：工程竣工，廠商應於竣工當日，將竣工日期書面通知監造單位及甲方。監造單位應於竣工後七日內，將竣工圖表、工程結算明細表及契約規定之其他資料，送請甲方審核。甲方應於收受全部資料之日起三十日內會同監造單位及廠商，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量辦理初驗，並作成初驗紀錄。初驗合格後，甲方應於二十日內辦理驗收，並作成驗收紀錄。經正式驗收合格後，甲方應於十五日內填發結算驗收證明書」。系爭契約第5之1條第2項第1款亦規定：「審核程序：甲方（指被告）應依照政府採購法第5章及政府採購法施行細則第5章之規定辦理」，而按政府採購法第71條第1項前段明定「機關辦理工程、財物採購，應限期辦理驗收」，且其施行細則第92條第1項、第2項及第93條亦有類似上開合約之規定。 ⑵、原告主張本件係公共工程，有政府採購法及其施行細則之適用，可見被告有於短期內辦理驗收之義務。而倘若定作機關可隨意拖延辦理驗收程序，則將使承包廠商承擔「遲延領取工程尾款及履約保證金」及「在驗收點交前，為繼續維持工地功能正常及安全衛生而支出相關費用」等不利益，故基於契約公平性之原則，亦應認被告機關有於短期內辦理驗收之義務。 ⑶、然按政府採購法及其施行細則之規定，並未規定違反之法律效果，乃機關辦理採購驗收之一般事務性質訓示規定，並非法律強制規定。且本件無法立即完成驗收依前所述，是可歸責於原告之事由。又依民法第490條規定，承攬人本即有完成一定工作之義務，而驗收則為定作人自己為了確認承攬人是否完成一定工作所採行之程序，即定作人認為承攬人未能「完成」一定之工作，未達到付款之程度，而未付款，因此所生之不利益自應由可歸責之承攬人自行承擔吸收。是以，原告此部份之主張，亦不足採信。 ⑷、依上所述，系爭工程無法立即完成驗收並非可歸責於原告，應可認定。３、系爭工程無法立即完成驗收是否係因被告提送竣工文件遲延，以及有諸多缺失，而經被告要求其依約完成改善所致？是否可歸責於原告？ ⑴、原告主張依系爭合約第20條第1 項前段規定，可見原告於申報竣工之程序只須申報日期即可，至於竣工之書圖文件，乃係被告之監造單位所應提出，並非由原告提出。縱退步認原告有備妥竣工書圖文件之義務，惟當時係因被告就變更設計之核算遲未定案，始影響後續之竣工書圖文件之製作，故仍屬可歸責於被告。且初驗程序本來就具有發現承包廠商履約瑕疵之功能，被告仍應進行初驗程序並將之列為改善事項而定期命原告補正才是。 ⑵、然按「南部科學工業園區第五期標準廠新建工程施工規範」之總則規定：「三十三. 竣工圖：1.承包人應…2.工程完工時，承包人應參照各階段工程記錄，繪製完整清晰的竣工圖，提供至少三套交建築師、業主、營造廠存檔。…三十五. 其他：…4.本工程完工時，承包人應參照各階段施工紀錄，提出竣工報告，敘明各項單元工程之施工狀況，如工程管理概要、施工設施、施工程序、作業分析、使用材料、工率分析、品質檢討、施工進度等內容分項說明，提報份數與竣工圖同。5 。竣工圖與竣工報告經建築師核准後，本工程方得辦理驗收。」。關於「竣工文件」於通則中第1.2. 2 （1）A.亦規定：「承包商應於預定竣工日前或竣工當日，將竣工日期書面通知監工單位及主辦〔機關〕〔單位〕以備竣工檢驗，確定是否竣工。」；另於1.2.1 （1）規定：「竣工檢驗：承包商應會同工程司及主辦〔機關〕〔單位〕根據工程圖說、規範、詳細核對施工項目及數量，以確定該工程是否竣工」；又於1.2.3 （1）規定：「主辦〔機關〕〔單位〕審核工程司核轉之竣工文件後，如符合初驗條件，應訂期在30內辦理初驗。」，此有被告提出「南部科學工業園區第五期標準廠新建工程施工規範」總則第33至第35條及通則第1 條影本各乙份在卷可按。由上述可知，竣工圖等文件係由承商備置，送請工程司（監造）審核，工程司初審符合後，核轉予主辦機關，主辦機關認為符合條件後，訂期進行初驗。⑶、經查，本件原告雖於94年4月15日發函被告及廖志桓建築師事務所，表示「各施工工項已於規定十日內施工完成，詳如附件照片，且各項證明文件等已備妥，敬請核備竣工並辦理驗收」等語。然於96年4月18至19日進行核對時，廖志桓建築師事務所發現原告前函要求施工缺失應予矯正改善部分（單以滲漏水為例，即有150餘處），迄無回覆或未完成，工區內外環境亦未完全清理；系爭工程輕隔間填充材減價、洗窗機座施工品質計劃檢退請補正等未處理完結；提報竣工所附竣工照片皆僅各工項局部影像，並無建築物內外整體之影像，所備文件亦未一併提報或說明，無從檢視相關內容。因而廖志桓建築師事務所即於94年4月20日發文要求原告依規定完成各項工作或補充說明並於報驗時準備竣工圖表、工程結算明細表及契約規定之其他資料再報，以利辦理驗收作業。但原告嗣僅派員取回相關資料，未完成補正，廖志桓建築師事務所於94年6月9日發文催促，仍未解決，被告於94年10月26日召開會議希望能解決問題，會議結論第四項指明「本工程竣工文件，承商新洲營造公司承諾於94年10月31日前提出，請監造單位加速審查作業，避免影響驗收時程。」可見竣工文件必須是承商提出，監造審查。惟原告遲至94年11月14日才提報相關資料，經廖志桓建築師事務所審核後，初步認為工程已竣工，乃以94年11月17日函核轉請被告辦理初驗（但不含變更設計部分），經被告審視相關文件，認為符合進行初驗之條件（但不含變更設計部分），於30日內即94年12月2日發函請原告及廖志桓建築師事務所與相關單位訂於 94年12月7日開始進行初驗。是被告及廖志桓建築師事務所均依規定辦理為確保公共工程品質，要求其依約完成改善，並無延宕辦理驗收。至變更設計部分，不在初驗範圍，與初驗時程無關。是以，被告此部份之主張，應足採信。 ⑷、依上所述，系爭工程無法立即完成驗收係因被告提送竣工文件遲延，以及有諸多缺失，而經被告要求其依約完成改善所致，應屬可歸責於原告，亦可認定。４、原告得否依民法第231條第1項、第216條第1項之規定向被告請求賠償因遲延驗收而生之額外支出？原告雖於起訴狀附提「工程完工後之額外支出費用明細表及單據」，然原告並未詳予證明其是否確有為可歸責於被告之事由而為系爭工程之支出。且請求依法定利率計算之遲延利息。依民法第229條第2項前段、第233條第1項前段規定，所謂無確定期限，指未定期限及雖定有期限而其屆至之時期不確定二種情形，前者稱不定期債務，後者稱不確定期限之債務。系爭工程款應於初驗及正式驗收合格後給付，係屬不確定期限之債務，於系爭工程初驗合格及正式驗收合格後，承商始得依次請求給付初驗款及工程尾款。因之如認被告於系爭工程可驗收時，因可歸責於其之事由而不為驗收，惟仍應經承商催告，則縱使被告果有原告所稱之應負驗收遲延責任，惟原告並未舉證證明已有經催告。依上所述，原告依民法第231條第1項、第216條第1項之規定向被告請求賠償因遲延驗收而生之額外支出，為無理由。５、原告得否依民法第227條之2規定，主張有情事變更原則之適用，而聲請法院增加其給付？ ⑴、按「民法第227條之2所稱情事變更，係指債之關係成立後，其成立當時之環境或基礎有所變動而言」（最高法院94年度台上字第898號判決參照）。又民法第227條之2所定『情事變更原則』，於適用上，除應審究其成立之客觀上要件，亦即1、須有情事變更；2、該情事變更須發生在契約成立之後，其效果完成以前；3、該情事變更須為當事人當時未預料；4、該情事變更之發生，係因不可歸責於當事人之事由所致；5、以及因該情事變更，依一般觀念認為如仍依當時之原有效果，即有顯失公平之情形外，乃應就增減給付之法律效果及應變更之原有法律效果，依客觀公平之標準判斷，亦即就當事人一方因該情事變更所受不相當之損失及他方所得不預期之利益，暨其他實際情形及彼此間之關係如何等情，於不失其法律效果給付之同一性，而為公平裁量其增減之給付分量或變更原有之法律效果。 ⑵、本件契約成立當時之環境或基礎，嗣後並未有所變動；原告亦未就其符合民法第227條之2所有上開客觀要件說明及舉證，而原告承攬工程及辦理驗收程序上有前開缺失，應認為可歸責於原告，尚不符情事變更原則之前提為雙方均不可歸責之要件。６、綜上所述，原告向被告請求給付因被告遲延驗收工程而生之額外支出，自不足採信。㈡、原告得否向被告請求增加給付水泥材料工程款？１、按「請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則」（最高法院43年臺上字第377號判例參照）。又按系爭工程契約第3條關於契約總價之規定為係採契約總價結算之方式。次按系爭工程契約第8條「工程變更」之後段規定「工程結算總價按照契約總價結算者，若契約內單項工程數量因計算錯誤，實做數量如較契約所定數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十之部分，乙方（指原告）得申請以變更設計增減之」。２、原告主張本件工程項目中之「攪拌樁」（811支，單價9030 元，複價0000000元），每支之水泥用量為70包，惟事實上經計算後，每支之水泥用量應係96.6包，因此就超過原設計數額百分之十以上部分之19.6包（96.6包－70包＝19.6包），自應依工程契約第8條後段規定，增加給付予原告金額0000000元（計算式：19.6包×85×811支＝0000000元。加上管理費及利潤6%，即0000000×1.06＝0000000元。再加5%營業稅，即0000000×1.05＝0000000元）。原告有另請具有土木技師資格之丙○○技師，依據系爭「地質改良平面圖」而計算水泥用量，可見僅憑系爭「地質改良平面圖」，即可計算水泥用量，此有原告提出丙○○技師之水泥用量計算書正本乙份附卷可按。其計算之結果為96.34包，與嘉南工程行之計算結果96.6包，及大合基礎工程機構之計算結果96.4包，均極為接近。又關於變更設計乙節，乃是被告（公家單位）自行辦理之內部程序，無須也不能由原告（廠商）辦理，故被告不能一面不辦理變更設計程序，另一面又以「未辦理變更設計」為由而拒絕增加給付。縱退步認，此部分不能依系爭工程契約第8條後段之規定為請求，則原告受有此工程款之損害，自屬不當得利，謹此追加民法第179條不當得利請求權。３、就本件爭議，原告曾向行政院公共工程委員會聲請調解（案號：調0000000號），此有被告提出行政院公共工程委員會調解會議通知影本影本附卷可按，惟調解未成立。經查原告所引條文為契約第8條「工程變更」之後段規定，即須是j「計算錯誤」，k「實做數量」增減達百分之十以上，l須依「變更設計」程序申請。並沒有給予原告逕行請求付款之權利。至於原告之計算式，為其片面計算，並未舉證證明確有「計算錯誤」、「實做數量增加達10％以上」之事實，且依一般常理，若原告認為數量有超出，理應當初立即依系爭工程契約第8條後段規定及工程慣例提出變更設計之申請，且有監造單位廖志桓建築師事務所函覆原告「工程追加減事項需依工程契約處理」，惟原告就系爭工程所申請之變更設計，並無包括此攪拌樁水泥用量，可見原告當時亦認無此問題，詎其事後提訟而為爭執，與常態事實不甚相符。則其要求被告依契約第8條給付0000000元，自非可採。４、原告雖訴稱，基樁水泥用量計算表，以及所提出之計算式，係分別由嘉南工程行及大河基礎工程機構為計算，此有原告提出嘉南工程行之營業登記資料、大合基礎工程機構廣告目錄、公司資料及計算式傳真資料各乙份、原告92年11月24日函文及水泥用量計算式、建築師事務所92年11月28日函文、地質改良平面圖乙紙、被告95年10月27日函文影本各乙份附卷可按。然該嘉南工程行及大河基礎工程機構為原告自行聘請，所為計算尚恐有偏頗之虞。原告雖又主張以無須實際開挖而計算水泥用量之方式而實施鑑定，而被告主張本件無送請鑑定之必要，因就系爭地質改良樁，並非全部均以水泥灌注，而應投入砂石、水等調配，單從所謂圖面並無從判斷當初水泥實際投入量，若欲得知，因其深埋地下，僅有開挖乙途，惟系爭標準廠房已經完工，若開挖，即耗費鉅資為破壞性鑑定。查：原告所稱之「地質改良樁」係埋藏於第五期標準廠房該建築物地底下方，驗收時並無法看到及為檢驗，且難以事後請鑑定單位估其當初使用之水泥量，而屬工程隱蔽及無法查驗部分，故被告於辦理初驗、初驗複查、正式驗收、正式驗收複查時，均有於驗收記錄首頁備註欄載明「本工程隱蔽及未查驗部分，由承商及監造單位負責」，此有被告提出第五期標準廠房彩色照片二張、工程正式驗收紀錄、工程正式驗收複查記錄影本各乙份附卷可按。是以，原告仍應舉證證明其就「地質改良樁」之水泥實際購買量、投入量及剩餘量等，惟原告並未舉證證明。因此，原告僅以計算式，訴稱每支「地質改良樁」之水泥用量為96.6包，尚不足採。５、本件兩造間既訂有「台南科學園區第5期標準廠房新建工程（建築結構工程）」之契約，自應依契約規範兩造間之權利義務，而依該契約第8條規定，即有規定「計算錯誤」，「實做數量」增減達契約所定數量百分之十以上，須依「變更設計」程序申請。是原告逕依不當得利之規定請求，亦無理由。６、從而，原告請求增加給付水泥材料工程款，為無理由。㈢、綜上所述，原告之請求均為無理由，應予駁回，原告之訴既經駁回茄假執行之聲請，亦失所附麗。又本件訴訟費用為第一審裁判費168024元，依民事訴訟法第87條第1項規定，確定如判決如主文第二項所示，並應由原告負擔。㈣、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經認與判決之結果不生影響，不再一一論述，附予敘明。四、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　98　　年　　8　　月　　27　　日民事第一庭法　官　曾鴻銘以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中　　華　　民　　國　　98　　年　　8　　月　　27　　日書記官　盧昱蓁

臺灣臺南地方法院97年度建字第22號

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