97年度簡上字第12號｜民事：給付賠償金｜裁判日期：98 年 02 月 24 日

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　97年度簡上字第12號上　訴　人　榮昱科技有限公司法定代理人　甲○○ 被　上訴人　臺南市安平區公所法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　丁○○ 丙○○ 林瑞成律師上列當事人間請求給付賠償金事件，上訴人不服本院新營簡易庭民國九十六年十一月二十七日所為第一審簡易判決（九十六年度營簡字第一○五號）提起上訴，經本院於九十八年二月十日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於命上訴人給付被上訴人超過新臺幣貳拾貳萬玖仟伍佰元及自民國九十六年三月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。第一、二審訴訟費用合計新臺幣玖仟叁佰柒拾伍元，由上訴人負擔新臺幣陸仟貳佰捌拾壹元，其餘新臺幣叁仟零玖拾肆元由被上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人起訴主張及於本院抗辯意旨略以：㈠上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）三十四萬二千二百五十元之依據： 1.上訴人與被上訴人於民國九十二年六月十八日簽訂財物採購契約（下稱系爭契約），約定上訴人應於九十二年七月三十一日前完成裝設臺南市安平區西門里等十五里監視系統設備工程（下稱系爭工程），惟上訴人未依約定期限完成，經被上訴人合法解除契約，為鈞院九十三年度訴字第六一號、臺灣高等法院臺南分院九十五年度上字第七號、最高法院九十五年度台上字第二○六○號判決（下稱前案）既判事項。 2.依系爭契約第十六條第一項第五款約定，因可歸責於上訴人之事由，致延誤履約期限而經被上訴人解除契約者，如被上訴人受有損害並得向上訴人請求損害賠償。被上訴人於解除契約後，委託祥順通訊工程行拆除上訴人裝設之線路器材，支出費用六萬五千元；另於同年十二月十八日重新招標之決標金額亦較上訴人決標金額高四萬二千二百五十元，均為被上訴人解除系爭契約後所受損害，依民法第二百六十條及上開契約約定得向上訴人請求損害賠償。 3.上訴人於前案請求被上訴人返還履約保證金二十三萬五千元，經法院認定上訴人因未遵期完工，依兩造契約第十四條第一項約定，應自同年八月一日起，按逾期日數，每日依契約價金總額千分之十計算逾期違約金，且不因給付違約金而免除債務之履行，核其性質屬於懲罰性違約金，參以系爭契約自訂約時起迄約定完工期限僅四十四日，顯見如期完工對於工程之重要性，為督促上訴人盡速完工，就逾期之違約金約定如上，尚非過高，被上訴人據此主張迄系爭契約解除時止，上訴人應按日給付二萬三千五百元之違約金，合計應給付四十七萬元，尚無不合，且自上訴人於同年八月一日違約時即得請求，被上訴人於同年九月三日發函通知上訴人解除契約，同時主張以上開四十七萬元違約金債權與上訴人履約保證金抵銷，上訴人應給付之違約金尚不足二十三萬五千元部分，被上訴人自得另訴請求上訴人給付。㈡被上訴人於原審對上訴人抗辯之陳述： 1.上訴人主張被上訴人解除契約不合法，伊未遲延履約云云，惟前案確定判決已認定上訴人確有「因可歸責於被告之事由致延誤履約期限而情節重大」及「查驗或驗收不合格且未於通知期限內依規定辦理」情形，被上訴人於九十二年九月三日依兩造系爭契約第十六條第一項第五款、第九款之約定解除契約，核屬有據。故兩造系爭契約業經合法解除。 2.上訴人主張被上訴人招標有綁標圖利他人之情事。惟查上訴人雖對李俊德提出告訴，但已經檢察官不起訴之處分，足證本件招標並無違法；況兩造系爭契約是否合法解除，究屬民事問題，與招標過程是否違法完全無涉，上訴人主張顯無理由。 3.系爭契約既經被上訴人合法解除，依民法第二百五十九條規定，上訴人應負回復原狀之義務，上訴人未予回復原狀，被上訴人乃委託祥順通訊工程行拆除上訴人裝設之線路器材，致被上訴人遭受損害，依民法第二百六十條規定及系爭契約第十六條之約定，被上訴人自得請求被告賠償，上訴人主張被上訴人不得僱工拆除，顯無理由。 4.上訴人主張被上訴人強佔設備器材總計一百二十七萬七千元，被上訴人予以否認，蓋被上訴人於解除契約後，係重新招標，完全不使用上訴人之器材設備，並無強佔之事實。 5.上訴人主張得領回保證金，惟前案確定判決已認定上訴人未遵期完工，應給付逾期違約金予被上訴人，經與履約保證金扣抵後尚且不足，依民事訴訟法第四百條第二項之規定，已有既判力，故上訴人不得請求返還保證金。 6.被上訴人係依據契約關係而請求，應適用十五年之一般時效，上訴人謂被上訴人已罹於侵權行為之二年短期時效，尚有誤會。㈢被上訴人於本院對上訴意旨之陳述（與原審相同者略）： 1.上訴人主張民法第五百十四條第一項之時效抗辯云云。惟被上訴人係依據民法第二百六十條及兩造系爭契約第十六條第一項第五款約定請求，並非請求民法第五百十四條第一項之損害賠償，故無該條項短期時效之適用。 2.上訴人主張二次招標工程內容不同，其不負賠償價差責任云云。查二次招標均依每里二十萬元、總價三百萬元招標，由投標總額最低者得標之原則辦理；其次，上訴人所主張之主機及影像傳輸器之部分，係因里長反應機器操作不便所作變更，藉以提升里長操作方便度，至線路工程部分，係因應各里實際需求，對監視器數量、位置及路線重新調整，以發揮監視器功能。故二次工程內容尚無不同。㈣原審判決被上訴人之主張有理由，並無違誤。爰聲明：⑴駁回上訴；⑵上訴費用由上訴人負擔。二、上訴人抗辯略以：㈠於原審之抗辯： 1.上訴人承包系爭工程，於九十二年七月三十一日完工報請驗收；被上訴人於同年八月七日驗收，於同年八月十四日發文列舉九項缺失，然未言明改進方法與時間，即按日計算違約金，被告於八月十九日回函大致說明瑕疵改善情形，再請示擇日驗收。卻於同年八月二十八日接到來函列舉五項缺失要求改善，否則於同年八月二十九日終止合約。從同年八月十四日至八月二十八日，僅十四日莫名其妙被終止合約；公共工程委員會亦認為採購法規定：一般工程縱使履約進度落後百分之二十以上亦應通知廠商限期改善而後處罰，被上訴人未依循行政上法定程序無端終止合約，何來延遲履約。 2.本案設備如電腦主機、影像傳輸器等屬低階綁標的產品，換言之，綁標設計者利潤甚好；以電腦主機而言，上訴人因擔心顯示畫面模糊，建議將一百二十張改為四百八十張顯示，但為被上訴人所拒；嗣第二次標案竟把電腦主機改為更低階單機型主機，每臺一萬二千元，Ａ納稅人血汗錢五萬元以上；十五臺共賺七十五萬元以上；又影像傳輸器當時每只一千六百元，現每只一百五十元，賺一千四百五十元，六十六只共賺九萬五千七百元。李俊德與黃育才係大學同學卻聯手貪污圖利經檢察官調查中，其二人應將不法所得再加上決標差額四萬二千二百五十元整追繳國庫。 3.上訴人於九十三年七月三十一日及十九日，函知被上訴人勿拆除已完工線路與設備，靜待司法調查，但被上訴人為湮滅證據，請祥順工程行以破壞方式拆除，上訴人因此控告被上訴人，爾後上訴人函請被上訴人退還拆下之設備，被上訴人卻推說為「保全證據供司法調查」強佔不還，其鴨霸行徑為人所不齒。 4.上訴人被強佔設備器材，電線每米三十元，一萬一千米共三十三萬元；二十對無遮蔽話纜每米二十五元，一萬一千米共二十七萬五千元；攝影機組每組八千元，七十五組共六十萬元整；同軸電纜每米六十元，一千二百米共七萬二千元。總共一百二十七萬七千元，折半計價約六十萬元。 5.因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。㈡上訴意旨略以： 1.上訴人沒有完成系爭工程，係因上訴人怕主機丟掉，故未先行裝設。又上訴人曾函詢被上訴人如何改善，被上訴人卻未指示並給予適當時間改善，故不能完全歸責於上訴人，被上訴人不得向上訴人請求遲延違約金。 2.參諸其他公共工程，有關違約金之約定，均為每日按契約價金總額千分之一計算，只有系爭契約約定為每日千分之十，故違約金之約定過高。 3.被上訴人第二次招標與由上訴人承包施作之系爭工程內容有所不同，包括錄影主機由電腦主機型改為非電腦主機型、影像傳輸器九ＣＨ改為八ＣＨ、線路工程由一萬三千一百三十公尺改為一萬三千二百九十公尺；且二次招標底價也不同，故決標價差四萬二千二百五十元上訴人自不負賠償責任。 4.對於被上訴人本件違約金及損害賠償之請求，上訴人援引民法第五百十四條第一項之規定，主張時效抗辯，故不負給付違約金及損害賠償責任。㈢並聲明：⑴原判決廢棄；⑵被上訴人在第一審之訴駁回；⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。三、本件經兩造協議不爭執事項並簡化主要爭點如下：㈠不爭執事項 1.兩造於九十二年六月十八日訂立系爭契約，約定上訴人應於九十二年七月三十一日前完成系爭工程（工程內容詳如原審卷第八至六五頁契約書影本所載），合約總價為二百三十五萬元（系爭契約第四條第一項），雙方約定被上訴人應於系爭工程驗收合格後，由被上訴人一次給付上開工程款。上訴人於訂約後，並依約繳納決標金額百分之十即二十三萬五千元之工程履約保證金予被上訴人。 2.根據系爭契約約定：被上訴人採購之各項財物名稱、規格、單位、數量、單價、金額等（第一條）；財物交貨地點：臺南市安平區西門里等十五里監視系統設備地點（第二條）；纜線掛附條件：纜線固定不得下垂（每溝蓋內纜線皆須固定夾片及貼標籤），每水溝內最多附掛三條纜線，施工完後並須附施工照片（第二十條）等；是依上開契約內容，本件契約標的，就上訴人言，除應交付契約所約定規格、數量之財物外，並應完成裝設於指定地點之工作，至於被上訴人則於上訴人完成工作，並移交所約定之財物時，負交付契約價金義務。 3.上訴人於九十二年七月三十一日向被上訴人報請完工驗收，被上訴人則於九十二年八月七日與上訴人會勘系爭工程，並於同日以會勘報告函上訴人表示系爭工程有所缺失等情（詳如原審卷第一六三至一六四頁所列），嗣上訴人則於九十二年八月十九日函覆被上訴人缺失改善情形等語（詳如原審卷第一六五至一六六頁所列），被上訴人則於九十二年八月二十六日再度發函上訴人表示系爭工程仍未完工等語（詳如原審卷第一六七至一六八頁所示），上訴人則於九十二年八月二十八日發函要求被上訴人指示等語（詳如原審卷第一五○至一五一頁所載），被上訴人再於九十二年九月三日再度函上訴人表示終止契約等語（詳如原審卷第一四八至一四九頁），上訴人則於翌日收受該函文。 4.被上訴人於九十二年十二月十八日就臺南市安平區西門里等十五里之監視系統設備工程再度公開招標，由群益通訊工程有限公司（下稱群益公司）以工程總價二百三十九萬二千二百五十元得標（工程內容詳如原審卷第八七至一三○頁）。而根據兩造系爭契約及被上訴人與群益公司間上開採購工程之契約書（下稱新約）所載，至少在財物項目（如系爭契約約定「轉接盒」，新約並無此項目）、規格（如系爭契約之影像傳輸器係「九ＣＨ」，新約則為「八ＣＨ」，另「單ＣＨ」部分之影像傳輸器則有數量之不同）、數量（如系爭契約約定低照度攝影機、手動調光鏡頭及防護罩及支架部分，平安里等十二里係「六十九」臺、育平里等三里係「十三」臺，新約則分別約定為「六十六」及「十四」臺，系爭契約約定幹線混合器係「十八」臺、避雷器含地線係「十三」臺、信號解頻組係「十三」組，新約則分別約定為「十九」臺、「十四」臺及「十四」組）及線路均有所差異，而無論新舊約之採購項目及路線，均係被上訴人要求得標廠商施作。5.上訴人於九十三年七月六日有與被上訴人會勘上訴人所裝設本件系爭監視錄影系統器材，當時被上訴人即要求上訴人自行僱工拆除，嗣因上訴人並未自行拆除，被上訴人於九十三年七月二十八日僱用祥順通訊工程行拆除上訴人所裝設本件系爭監視錄影系統器材，費用為六萬五千元。 6.被上訴人於前案主張上訴人因未遵期完工，依約應自九十二年八月一日起依契約第十四條第一項規定，按逾期日數，每日依契約價金總額千分之十計算逾期違約金，經臺灣高等法院臺南分院認定其性質屬於懲罰性違約金，且參系爭契約自訂立契約時起迄至約定完工期限，僅四十四日，顯見如期完工對於工程之重要性，為督促上訴人盡速完工，就逾期之違約金訂為按逾期日數，依契約價金總額千分之十計算者，尚非過高，認為被上訴人主張迄至系爭契約解除時止，上訴人應按日以二萬三千五百元，合計應支付違約金四十七萬元者，尚無不合，且被上訴人並於九十二年九月三日發函通知上訴人解除契約時，同時主張以上開四十七萬元之違約金債權與上訴人之履約保證金為抵銷，亦無不合。 7.被上訴人在本院前案中曾於九十三年五月十一日以答辯狀就本件給付賠償金事件中所主張之「扣除履約保證金後之違約金二十三萬五千元」及「重新發包後決標價差損失之四萬二千二百五十元」、於九十四年四月十八日就「僱用祥順通訊工程行拆除上訴人所裝設器材之六萬五千元」部分提起反訴，請求上訴人如數給付，經本院於九十四年十月三十一日以反訴非與本訴得行同種訴訟程序為由，裁定駁回反訴。㈡本件主要爭點 1.被上訴人依系爭契約對於上訴人請求給付違約金二十三萬五千元，是否有理由？ 2.被上訴人重新發包與群益公司的工程內容、與兩造間的工程採購契約內容不盡相符，被上訴人主張上訴人應賠償重新發包的價差是否有理由？ 3.被上訴人主張依兩造間工程採購契約約定，上訴人應賠償僱工拆除其所裝設器材費用是否有理由？ 4.上訴人依民法第五百十四條第一項主張被上訴人的損害賠償請求權已經罹於時效是否有理由？四、經查：㈠違約金二十三萬五千元之部分 1.上訴人就系爭契約之履行，雖於九十二年七月三十一日向被上訴人報請完工及驗收，惟被上訴人之人員李俊德、上訴人之法定代理人甲○○與相關人員等，於同年八月七日下午會勘中港里、海頭里、石門里結果，發現工程缺失包括「（第一項）各里電腦錄影主機均未架設於活動中心或里長宅，無法監看其錄影情況」等九項（詳下述），並作成會勘報告，結論為「綜合上述缺失，承包本案之廠商（即上訴人）明顯未於契約規定期限內（九十二年七月三十一日）完成履約，應依契約規定予以按日計算逾期違約金，並自工程款中扣抵」；被上訴人並據此於同年八月十四日以南市平民字第○九二○○一二二二七號函知上訴人如上缺失，並於說明欄三、四分別記載「貴公司未依限（九十二年七月三十一日）完成履約，視同繼續施工中，依第十四條第一項規定，應按逾期日數，每日依契約價金總額（新臺幣二百三十五萬元整）千分之十計算逾期違約金（每日二萬三千五百元），並自工程款中扣抵。」、「請貴公司確實完工後再提報完工報告書至本所予以會勘確認。」等語，有上訴人於前案第一審所提出而為被上訴人所不爭執之完工報驗函、會勘報告、會勘簽到冊、照片及被上訴人上開九十二年八月十四日函文（均影本）在卷（前案本院卷㈠第四三至六二頁）可參。 2.上訴人就被上訴人函示之缺失，於九十二年八月十九日函復被上訴人，既未否認被上訴人所函告缺失，且一一說明改善處理情形，例如「（第一項部分）活動中心乏人管理，架設主機深恐遺失意外，本公司願依貴所指示依序架設完成」、「第二項（即攝影機及鏡頭未裝設，且石門里有四支攝影機線路未連接至錄影主機）純屬個案疏漏，本公司當時即刻予以改善」、「第三項（即攝影機殼架用鐵絲捆綁不牢固，未用專門固定架器材安裝）因廠商提供之迫緊環太大，不能緊鎖在水銀燈上，因驗收之故，臨時改採鐵絲暫時固定，現已完全改善」、「第四項（即水溝內線路部分未掛勾，導致線路下垂於溝底泡水，影響傳輸訊號品質）掛勾脫落，已派員重新檢查，線路有增加壁虎固定」、「第五項（即線路於水溝出線附掛於燈桿之挖掘處，未將路溝邊緣或道路旁予以回復原狀）水溝挖掘處已派員再填實泥沙，然後即將水泥鋪平回復原狀」、「第六項（即線路保護層未依契約規定用ＰＶＣ塑膠管裝設，目前用黑色硬殼蛇管，導致接管處只用膠帶黏接）黑色硬殼蛇管即為ＰＶＣ材質，塑膠管連接處本公司將派員補強，使其不易脫落」、「第七項（即線路未依契約規定全部用二十對線之鋁箔遮蔽話纜傳輸訊號線架設）每支攝影機只可以使用一對雙絞線」、「第八項（即部分架設線路未依施工圖說路線架設而任意自行變更架設路線）並無所謂施工圖，本公司依位置圖遵照擴展樹施工法來施工」、「第九項（即億載里及育平里之部分線路架設於九十二年八月九日還在裝設中，且攝影機及鏡頭均未裝置）億載里及育平里，本公司已將主機及攝影鏡頭裝置完畢」等情，亦有上訴人於前案第一審所提出為被上訴人所不爭執之上訴人函等件影本在卷（前案本院卷㈠第六七至六八頁）為憑。此外，系爭契約之財物即數位電腦錄影主機、攝影機及鏡頭，迄九十二年九月四日止，並未安裝於指定地點，則有被上訴人於前案第一審提出安平區十五里里長出具之證明書影本在卷（前案本院卷㈠第一七一至一八五頁）可佐。 3.上訴人除於前案本院審理時自陳：錄影主機並未裝設於指定地點等語（前案本院卷㈡第二四、一四四頁）外，於本案本院準備程序中亦陳述：伊當時沒有完成約定的工作，對於系爭工程遲延之不可歸責事由，係因為伊怕主機會丟掉，所以不敢先裝等語（本院卷第三八頁）；另上訴人於九十二年八月二十八日回覆被上訴人函文中猶表示架設地點僻遠，未經驗收前深怕遺失等語，有卷附該函文可參（原審卷第一五○至一五一頁）。互核前揭證據，可知上訴人迄被上訴人解除契約之際，確尚未完全將錄影主機裝設指定地點而履約完成。參以被上訴人上開九十二年八月十四日函文已明示「貴公司未依限（九十二年七月三十一日）完成履約，視同繼續施工中，依第十四條第一項規定，應按逾期日數，每日依契約價金總額（新臺幣二百三十五萬元整）千分之十計算逾期違約金（每日二萬三千五百元），並自工程款中扣抵」之內容，核係表示上訴人已逾期猶未履約完成，並主張上訴人應負給付遲延之債務不履行責任，而非與上訴人合意變更原契約所定履約期限甚明。系爭契約就各里錄影主機之架設地點、施工線路及施工期限，均已明確約定，上訴人即應按契約本旨履行，如有變更契約內容之必要，應與被上訴人另行按契約所定之程式變更契約，上訴人履行過程縱有些許不便，或增加前所未料之額外成本，並無單方面變更契約內容之權利，上訴人一再以因怕主機遺失，故未裝設云云置辯，並無足取。其就系爭契約屆期猶未履行完成，自有可歸責事由。 4.上訴人抗辯其於同年八月二十八日始收受上開限期改善函乙情，為被上訴人所不爭，堪信屬實。上訴人因而抗辯被上訴人並未給予適當時間改善云云。按債權人催告定有期限而不相當（過短）時，若自催告後經過相當期間，債務人仍不履行者，基於誠實信用原則，應認亦已發生民法第二百五十四條所定契約解除權（最高法院七十四年第一次民庭會議決議㈠參照）。查系爭契約之履行期限為九十二年七月三十一日，未曾改變；兩造於同年八月七日下午會勘結果之工程缺失，復經被上訴人於同年八月十四日函請上訴人改善，上訴人雖於同年八月十九日函覆缺失改善情形，惟實際上仍未確實履約完成，被上訴人再於同年八月二十六日函催上訴人，並限期於同年月二十九日前完成履約，否則將依約解除契約，上訴人則於同年八月二十八日收受該函文，嗣上訴人仍未完成履約，被上訴人於同年九月三日發函通知上訴人解除契約，上訴人則於翌日收受通知等情，亦有被上訴人提出為上訴人所不爭執之通知函、解除契約函及掛號郵件收件回執（均影本）存卷（前案本院卷㈠第六九至七三頁）可參，且為上訴人所不爭，業如上述。被上訴人於同年八月二十六日發函告知上訴人系爭工程仍未完工，要求上訴人於同年八月二十九日前完成，該函文於同年八月二十八日始為上訴人所收受，故其改善期間僅餘一日，被上訴人催告履約期間顯不相當，然迄同年九月四日上訴人收受被上訴人解除契約函文時，已歷七日，上訴人就系爭契約所採購之數位電腦錄影主機等設備猶未全部裝設完成；而參前述兩造系爭契約履約期限之九十二年七月三十一日後之會勘及函文往返情形，可知上訴人於九十二年八月七日會勘時即已對被上訴人要求改善之「各里電腦錄影主機均未架設於活動中心或里長宅，無法監看其錄影情況」等缺失項目甚為明瞭，其實際上可改善之期間長達二十餘日。可見被上訴人於同年八月二十六日所發出限期催告履行所定期間縱不相當，惟迄被上訴人解除契約函文到達上訴人時，已經過相當期間，上訴仍未履約完成，揆諸上開說明，基於誠實信用原則，被上訴人據以解除系爭契約，即無不合。上訴人此部分抗辯，要無足採。 5.至被上訴人前揭解除契約之函文雖記載為「終止」，惟系爭契約第十六條本文約定：乙方（即上訴人）履約，有下列情形之一，甲方（即被上訴人）得以書面通知乙方終止或解除契約，且不補償乙方因此所生之損失，如甲方受有損害並得向乙方求償。此觀諸上開卷附之財物採購契約條文自明。是系爭契約訂明被上訴人於上訴人違約時，得行使消滅契約效力之權利為「終止權」或「解除權」，雖法律用語原有一定之涵義而不容混淆，其中「解除」契約者，係指溯及既往使契約自始消滅其效力而言，至於「終止」契約則否，僅生契約嗣後失去效力，至於終止前所生效力仍然存續之謂。惟本件被上訴人於九十二年九月三日函知上訴人「依契約規定終止雙方全部契約，並於文到日起生效」，其函文內同時記載：依契約第十六條第一項第五款、第九款規定終止雙方全部契約，並限上訴人於文到十五日內，就安裝於安平區○○里路溝附掛或架空之線路工程暨各項器材自行拆除並回復原狀等語，核係主張系爭契約自始無效，並回復原狀之效力，究實言之，顯係行使契約之解除權，而誤用「終止」契約一詞者至明，惟不影響被上訴人行使解除權之意思表示效力。 6.就上訴人抗辯系爭契約所約定之違約金過高一節。經查： ⑴按主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力，民事訴訟法第四百條第二項定有明文。查上訴人因未遵期完工，應自九十二年八月一日起，按逾期日數，每日依契約價金總額千分之十計算逾期違約金，此觀諸系爭契約書第十四條第一項約定甚明；又上訴人並不因給付違約金而免除債務之履行，兩造且於系爭契約第十四條第三款約定逾期違約金之總額，以契約價金總額之百分之二十為上限，其性質核屬懲罰性違約金甚明。又前案之訴訟標的係上訴人依據民法第二百二十六條第一項之規定，就因可歸責於被上訴人之事由，致其系爭契約給付不能所受損害二百三十五萬元，請求被上訴人負損害賠償責任，並請求返還系爭契約之工程履約保證金二十三萬五千元，惟上訴人之工程履約保證金部分，業經臺灣高等法院臺南分院於前案以「被上訴人並於九十二年九月三日發函通知上訴人解除契約時，同時主張以上開四十七萬元之違約金債權，與上訴人之履約保證金為抵銷；從而上訴人因本件契約解除後，原得請求返還之履約保證金二十三萬五千元，經被上訴人以上開違約金債務扣抵後尚且不足」之理由，認定「被上訴人亦無因回復原狀而應予返還義務可言；被上訴人抗辯：上訴人並無何債權可得行使者，亦無不合」（詳參前案第二審判決）。亦即，經被上訴人主張以其對上訴人懲罰性違約金債權之其中二十三萬五千元，抵銷上訴人對其工程履約保證金債權之全部，業經前案判決確定，則「經主張抵銷之懲罰性違約金債權其中二十三萬五千元」自已發生既判力。 ⑵另按確定判決之既判力，應以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由原不生既判力問題，法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，雖應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則，即所謂「爭點效原則」，最高法院九十六年度台上字第一七八二號、九十三年度台上字第一二九號著有判決可資參照。必也兼顧紛爭一次解決、誠實信用原則、當事人公平及程序保障之各種訴訟法理要求（學界反對爭點效理論作為實務上法律見解者，亦主張爭點效於理論上必須在前訴訟程序中已盡攻擊防禦方法之能事，始符憲法保障人民訴訟權之要求，見楊建華著民事訴訟法問題研析㈡第一八七至一九五頁）。是依前揭說明，爭點效之適用要件可析述為：①須為前案當事人主張之重要爭點。②當事人就此重要爭點已為積極之攻擊防禦。③法院就此重要爭點亦為實質判斷。④前後訴訟兩造須為同一當事人。⑤前案判決無顯然違背法令之情形。⑥當事人未提出新訴訟資料以推翻原判斷。查本件系爭契約之懲罰性違約金約定是否過高之問題，非屬前案表現於主文而發生既判力之判斷事項至明。又懲罰性違約金是否過高，依民法第二百五十二條規定，法院固應職權調查，惟此規定旨在維護公眾利益以期當事人間之公平，與是否曾經當事人積極攻防及言詞辯論，致於後訴訟可發生爭點效之結果，達紛爭一次解決並避免再次興訟，係屬二事。本件上訴人於前案歷審訴訟過程中，僅一再爭執是否違約（即有無給付遲延），即兩造當事人僅就被上訴人是否因上訴人給付遲延而發生違約金債權激烈攻防，並未就「違約金約定是否過高」一節予以主張、抗辯或舉證，且於前案多次言詞辯論程序中，亦未經當事人就此進行言詞辯論，經本院調取前案全卷核閱無誤。換言之，前案第二審判決理由就此雖為實質判斷，而認系爭契約違約金約定「尚非過高」，惟係法院依職權調查認定，而非本諸當事人攻防及言詞辯論之結果。則前案臺灣高等法院臺南分院判決理由中有關系爭契約違約金約定「尚非過高」之結論，自未能在本案中發生「爭點效」。亦即，本案當事人就系爭契約違約金是否過高一節，非不能作相反於前案判斷之主張或抗辯。 ⑶查上訴人就其主張系爭契約之違約金過高，經本院依職權調查被上訴人系爭工程經與上訴人解除契約後之第二次招標，得標廠商群益通訊工程有限公司（下稱群益公司）與被上訴人於九十二年十二月二十四日簽訂之財物採購契約書，其中第十四條第一項有關違約金約定內容，除每日依契約價金總額千分之五計算逾期違約金外，其餘均同本件兩造系爭契約，即有關違約金上限亦不例外（本院卷第一二八頁）。而被上訴人就兩造系爭契約及第二次招標與群益公司之財物採購契約有此差異並不爭執，而表示其原因係因第二次招標之廠商較少，除了完成工程之外，還要收拾第一次廠商留下之殘局，施工會增加困難，故違約金會不一樣云云，然有關上訴人就系爭工程所施作之器材，遲至九十三年七月二十八日方委由祥順通訊工程行拆除，並支出拆除費用六萬五千元（詳下述），並非由第二次得標之群益公司善後，再參諸群益公司與被上訴人間上開採購契約，並未約定有何收拾第一次廠商留下殘局之工程，被上訴人前揭抗辯即無所據。再者，就懲罰性違約金性質而論，係以強制債務履行為目的，而為確保債權效力所定之強制罰，故就給付遲延約定違約金者，當有要求債務人依約定期限而為完全給付之重要需求；惟參兩造系爭契約，自締約時之九十二年六月十八日起至履約期限之同年七月三十一日止，計四十四日，此期間之行政機關辦公日計三十二日，另參被上訴人與群益公司之財物採購契約，自締約時之九十二年十二月二十四日起至履約期限之九十三年二月十七日止，計五十六日，此期間之行政機關辦公日計三十五日，有上開契約及人事行政局公告之九十二年及九十三年政府行政機關辦公日曆表為憑，可見第二次招標之履約期限較兩造系爭契約明顯寬鬆；復衡之被上訴人與群益公司之財物採購契約之違約金約定為每日依契約價金總額千分之五計算，苟被上訴人就此工程有時間上之急迫要求而需訂定較高額之違約金計算方式者，於與祥順公司之採購契約所約定之違約金，理論上亦不應低於千分之十，更遑論還降低違約金計算方式及放寬履約期限。可見系爭契約有關違約金約定之計算方式實有過高，應酌減為每日按契約總價千分之五計算，方屬適當。 ⑷而系爭契約之履約期限為九十二年七月三十一日，上訴人迄被上訴人同年九月三日發送被上訴人寄送之解除契約存證信函時，猶未完成系爭工程，而被上訴人亦主張請求自同年八月一日起至同年九月三日止之遲延期間三十四日之違約金，有本院言詞辯論筆錄在卷可憑。則依契約價金總額千分之五計算逾期違約金，共三十九萬九千五百元，扣除前案經被上訴人主張抵銷而發生既判力之部分即二十三萬五千元，餘一十六萬四千五百元。故被上訴人本件請求上訴人給付系爭契約之違約金一十六萬四千五百元部分，核無不合，逾此部分，則無理由。另上訴人固提出臺南市南區、北區監視系統、嘉義縣警察局路口監錄系統、臺灣菸酒股份有限公司臺南營業處數位影像監視系統、臺南市中區成功國民小學總機更新工程等契約範本，資為其主張違約金過高之依據。惟上開各契約書僅為範本，非實際簽訂之契約書，無足作為參考本件違約金是否過高之資料。退步言之，縱上訴人所提出係屬實際簽訂之契約書，然既非同一工程，即發包機關、工程時間、地點、採購內容、價金、履約期間均有別，則此部分資料自難憑以為違約金酌減之依據。㈡被上訴人第二次招標所簽訂契約之價差部分 1.查被上訴人就系爭工程再度招標，由群益公司以工程總價二百三十九萬二千二百五十元得標，並簽訂財務採購契約書（工程內容詳如原審卷第八七至一三○頁所載）。而根據兩造系爭契約書及被上訴人與群益公司間上開財物採購工程契約書（下稱新約）之約定內容，至少在⑴財物項目：如系爭契約約定「轉接盒」，新約並無此項目，⑵規格：如系爭契約之影像傳輸器係「九ＣＨ」，新約則為「八ＣＨ」，另「單ＣＨ」部分之影像傳輸器則有數量之不同，⑶數量：如系爭契約約定低照度攝影機、手動調光鏡頭及防護罩及支架部分，平安里等十二里係「六十九」臺、育平里等三里係「十三」臺，新約則分別約定為「六十六」及「十四」臺，系爭契約約定幹線混合器係「十八」臺、避雷器含地線係「十三」臺、信號解頻組係「十三」組，新約則分別約定為「十九」臺、「十四」臺及「十四」組，⑷線路：如線路鋪設、總長度（系爭契約十五里之線路長度合計為一萬四千六百三十公尺，惟新約則為一萬六千二百三十公尺，平添一千六百公尺，可參系爭契約及新約之圖說，有關系爭契約完整圖說，參前案本院卷㈠一五四至一六八頁），均有差異，為兩造所不爭執，已見前述。 2.而工程內容之差異，不僅影響廠商投標意願，亦當然牽涉廠商下標金額，蓋牽涉成本收益之考量；更何況，工程施作時間亦可能有人力、成本及利潤之落差，乃屬當然，此參被上訴人所提出就系爭工程二度招標之開標紀錄（本院卷第一六三至一六四頁），群益公司於被上訴人第一次招標時係以二百三十八萬一千六百元投標，於第二次招標時卻以二百三十九萬二千二百五十元投標，即可確知。而被上訴人就前後二契約內容之差別表示：係因里長反應，所以做了部分修正，在尚未招標之前，伊公所有請其他廠商召開說明會跟各里長說明，當場問各里長有沒有問題，之後，提供如契約所記載的表格給伊公所，也就是說契約書的所記載材物名稱規格數量都是伊公所要求得標廠商製作，第一、二次招標大致均如此等語（本院卷第一六八至一六九頁）。可知系爭工程採購內容之細節，均由被上訴人片面決定，承包廠商並無變更餘地；亦從被上訴人前以固定器材、水溝內線路、線路保護層等諸多細節主張上訴人未履約完成亦可得悉。工程內容既有相當差異，且由被上訴人方面片面決定，即二度招標之價差，即失其比較基礎，而與上訴人就系爭契約遲延給付無涉。此部分被上訴人之請求，自不應准許。㈢拆除上訴人施作器材支出之費用 1.按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，為民法第二百五十九條前段所明定。查被上訴人解除契約後，於九十三年七月二日函上訴人，要求上訴人於同年七月六日上午會同拆除上訴人所施作之監視錄影系統器材，上訴人即於同年七月六日上午二時許，與被上訴人之人員李俊德等相關人員，在臺南市○○區○○路西門里崇義社區活動中心達成被上訴人同意上訴人展延拆除日期，並訂於同年七月二十日前，由上訴人自行僱工拆除，如未依決議辦理，則由被上訴人依法處理之決議，嗣上訴人未於上開決議期限前自行拆除，被上訴人再於同年七月二十三日函知上訴人，定於同年七月二十八日上午九時，由被上訴人自行僱工拆除上訴人施作之器材設備，並要求上訴人派員會同處理，嗣上訴人屆期仍未自行拆除，即由被上訴人以六萬五千元僱請祥順通訊工程行拆除，再於同年九月三日函請上訴人領回等情，有被上訴人提出而為上訴人所不爭執之前揭函文、拆除會勘簽到簿及會勘紀錄、祥順通訊工程行估價單、被上訴人採購費用動支申請單暨黏貼憑證、拆除器材統計表及拆除照片（均影本）在卷可憑（原審卷第一三一至一四七頁）。可見上訴人在系爭契約解除後，並未依法回復原狀，且經被上訴人展延拆除期限，同時限期履行後，仍未自行拆除而回復原狀，而自契約解除時起，迄被上訴人自行僱工拆除之日止，逾十個月期間，此債務之不履行自屬可歸責於上訴人甚明。 2.按兩造系爭契約第十六條約定「乙方履約，有下列情形之一，甲方得以書面通知乙方終止或解除契約，且不補償乙方因此所生之損失，如甲方受有損害並得向乙方求償。（五）因可歸責於被告之事由致延誤履約期限而情節重大。（九）查驗或驗收不合格且未於通知期限內依規定辦理」有系爭契約書影本在卷可憑。兩造當事人既於系爭契約訂有相關規範，自應根據約定內容解決兩造紛爭。被上訴人依前揭約定請求上訴人賠償其因給付遲延經被上訴人解除契約後之回復原狀債務不履行，被上訴人所支出拆除上訴人器材費用之損害，要無不合。㈣被上訴人之請求權有無民法第五百十四條第一項規定之適用：民法第五百十四條第一項係規定「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。」按此項有關定作人損害賠償請求權因一年間不行使而消滅之適用範圍，乃指同法第四百九十五條第一項所定因工作「瑕疵」所生定作人之損害賠償請求權而言，並不及於因承攬人遲延所生之定作人損害賠償請求權（最高法院九十五年度台上字第六三○號判決參照）。查本件被上訴人係根據上訴人方面就系爭契約給付遲延，因而解除契約，再根據契約約定條款請求違約金及回復原狀債務不履行之損害賠償，並非因上訴人工程「瑕疵」，依民法第四百九十五條第一項規定請求瑕疵損害賠償請求權。本件應依民法第一百二十五條之規定，請求權時效為十五年。上訴人執上開規定，主張一年之短期時效抗辯，即有未合。五、從而，被上訴人本於系爭契約，訴請上訴人給付被上訴人違約金一十六萬四千五百元及僱工拆除上訴人器材之費用六萬五千元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十六年三月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，洵屬正當，應予准許，逾此部分之請求（即其餘違約金七萬零五百元及第二次招標之價差四萬二千二百五十元部分），即非正當，應予駁回，該部分之請求，既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，亦併予駁回之。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並依職權為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並依職權為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與判決結果不生影響，自無庸一一論究，併此敘明。六、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；上級法院廢棄下級法院之判決，而就該事件為判決或變更下級法院之判決者，應為訴訟總費用之裁判；又各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第八十七條、第七十九條分別定有明文，本件上訴人上訴為一部有理由，一部無理由，第一審裁判費三千七百五十元及第二審裁判費五千六百二十五元，合計九千三百七十五元，爰依勝敗比例命兩造分別負擔如主文第四項所示。七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第八十七條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　98　　年　　 2　　月　　24　　日民事第二庭審判長法　官　林念祖法　官　張季芬法　官　陳賢德以上正本證明與原本無異。本判決不得上訴中　　華　　民　　國　　98　　年　　2 　　月　　24　　日書記官張晶瑩

臺灣臺南地方法院97年度簡上字第12號

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