臺灣臺南地方法院97年度訴字第1263號

• 裁判案由: 拆屋還地
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺南地方法院
• 裁判日期: 98 年 05 月 12 日

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　97年度訴字第1263號原　　　告　乙○○
訴訟代理人　許世烜　　律師
複代理人　　許安德利　律師
被　　　告　元大證券股份有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　戊○○
被　　　告　合作金庫商業銀行股份有限公司
法定代理人　丁○○
訴訟代理人　丙○○
己○○
上列當事人間請求拆屋還地事件，經本院於民國98年4月28日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告元大證券股份有限公司應將門牌台南縣佳里鎮○○街83號房屋頂樓如附圖所示編號A部分面積44點88平方公尺鋼架鐵皮屋、B部分面積83點41平方公尺鋼架鐵皮屋及C部分面積5點72平方公尺玻璃纖維冷卻水塔，連同附圖所標示之冷氣管拆除，並將上開占用之頂樓平面交付全體共有人。
被告合作金庫商業銀行股份有限公司應將門牌台南縣佳里鎮○○街83號房屋頂樓如附圖所示編號D部分面積5點72平方公尺玻璃纖維冷卻水塔拆除，並將上開占用頂樓平面交付全體共有人。
訴訟費用由被告元大證券股份有限公司負擔25分之24，餘由被告合作金庫商業銀行股份有限公司負擔。
本判決於原告以新台幣貳拾貳萬叁仟元供擔保後，得假執行。但被告元大證券股份有限公司、合作金庫商業銀行股份有限公司依序以新台幣陸拾肆萬壹仟玖佰零叁元、新台幣貳萬陸仟柒佰肆拾陸元為原告預供擔保後，就其各該部分得免為假執行。
事實及理由
一、本件被告元大證券股份有限公司之法定代理人於訴訟進行中，業由杜麗莊變更為甲○○，有被告元大證券股份有限公司提出之公司當日重大訊息詳細內容在卷足憑，又其新任法定代理人甲○○並已具狀聲明承受訴訟，核與民事訴訟法第175條及第176條規定相符，應屬適法，合先敘明。
二、原告起訴主張：
㈠、坐落台南縣佳里鎮○里段1062地號土地（下稱系爭土地）及其上同段建號4392號、門牌號碼台南縣佳里鎮○○街83號之7層建物（下稱系爭建物）連同共用部分及頂樓平面空間等
，均為原告與被告及訴外人元富證券股份有限公司、梁宏道等人共有。按各共有人得就共有物之全部依應有部分比例行使權利；各共有人非經全體共有人之同意，不得占用特定部分。若共有人之一人或數人，占用共有物特定部分而未經全體共有人之同意者，仍屬侵害他共有人之共有權，他共有人得為全體共有人之利益，請求返還共有物。經查，系爭建物之頂樓平面，分別遭被告元大證券股份有限公司占用，搭建如附圖所示A部分面積44.88平方公尺鋼架鐵皮屋、B部分面
積83.41平方公尺鋼架鐵皮屋及C部分面積5.72平方公尺玻璃纖維冷卻水塔；另遭被告合作金庫商業銀行股份有限公司占用，搭建如附圖所示D部分面積5.72平方公尺玻璃纖維冷卻
水塔。系爭建物頂樓平面為兩造及其他共有人共有，惟被告二人未經全體共有人之同意，即占用如上述之特定部分，侵害他共有人之共有權。則原告得依民法第821條及第767條規定，為全體共有人之利益，為回復共有物之請求，為此，提起本件訴訟，請求判決如訴之聲明。
㈡、被告主張已召集之區分所有權人會議，依法不生效力：
⒈區分所有權人會議，應由合法之召集人召集。無召集權人所召集之區分所有權人會議，其所為之決議當然自始完全無決議之效力（最高法院92年台上字第2517號判決要旨參照）。按區分所有權人會議，除第28條規定外，由具區分所有權人身分之管理負責人、管理委員會主任委員或管理委員為召集人。本條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，其區分所有權人應依第25條第4項規定，互推一人為召集人，並召開第
一次區分所有權人會議，並成立管理委員會，公寓大廈管理條例第25條第3項、第55條分別定有明文。
⒉經查，被告二人雖於民國97年11月20日共同擔任召集人，召開區分所有權人會議，欲以區分所有權人會議之決議解套上開違章建物，但原告否認被告二人為管理負責人，亦否認其為合法之召集人，更否認該次決議以及歷年來之區分所有權人會議決議之效力，被告應先證明其具有合法區分所有權人會議之召集權。被告以前所召集或參與有關系爭建物之會議，因均未有全體共有人共同參與，故充其量僅為部分共有人間之協議，尚難對全體共有人發生效力，更無區分所有權人會議決議之效力。則被告抗辯該頂樓平面之建築物所占用範圍，其有專有使用權云云，難認有理由。
㈢、系爭建物之頂樓樓地板，依公寓大廈管理條例第7條第3款規定，被告元大證券股份有限公司不得約定為專用，不得約定為專用之頂樓地板，無論是否經由區分所有權人會議做出如何之決議，仍不能脫免其侵害共有人共有權之責任。再者，系爭建物之頂樓樓地板，僅遭被告二人占用，並無各共有人各自占有管領部分之情形，故顯無「分管」之事實，自無所謂成立默示分管契約之可言（最高法院83年台上字第1377號判決意旨參照。又所謂默示，當非單純沈默，被告主張其他共有人多年來均無意見，僅係他共有人單純沈默之事實，當與默示承諾有間。
㈣、縱認頂樓之冷卻水塔為露天機電設備，非屬違章建物，惟不論該冷卻水塔是否為違章建物，因被告二人占用頂樓平面未經全體共有人同意，且不合約定專用之要件，自應予以拆除，回復予全體共有人。另占用頂樓之倉庫，已由主管機關判定為違建，且其占用又未經全體共有人同意，不合約定專用之要件，自當予以拆除，回復予全體共有人等情。
㈤、並聲明：求為判決：
⒈被告元大證券股份有限公司應將門牌台南縣佳里鎮○○街83號房屋頂樓所搭建如附圖所示A部分面積44.88平方公尺鋼架鐵皮屋、B部分面積83.41平方公尺鋼架鐵皮屋及C部分面積
5.72平方公尺玻璃纖維冷卻水塔，連同附圖所標示之冷氣管等均拆除，並將占用之頂樓平面如附圖所示A部分面積44.88平方公尺、B部分面積83.41平方公尺及C部分面積5.72平方
公尺交付全體共有人。
⒉被告合作金庫商業銀行股份有限公司應將門牌台南縣佳里鎮○○街83號房屋之頂樓所搭建如附圖所示D部分面積5.72平
方公尺玻璃纖維冷卻水塔拆除，並將占用之頂樓平面如附圖所示D部分面積5.72平方公尺交付全體共有人。
⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告合作金庫商業銀行股份有限公司則以：
㈠、就系爭建物頂樓之玻璃纖維冷卻水塔部分：
⒈上開冷卻水塔之設置並無害於公共安全之虞，況尚有其他住戶於頂樓設置水塔，且上開水塔早於72年間被告於此設立分行時即已存在，多年間，被告與其他共有人和平共用系爭建物頂樓均未見爭議，且分別就頂樓平臺空間管領使用多年，互相容忍，並未干涉他共有人使用、收益，各自占有之土地，依最高法院83年度台上字第1377號判決之意旨，系爭建物之共有人實已成立一默示分管契約。而原告於受讓系爭建物6 樓時，上開冷卻水塔早已設立於頂樓平台上，況不動產價值昂貴，依一般買賣不動產之習慣，買受人必先至現場調查已明瞭該不動產之位置、現況、使用情形及權利關係；再者，共有不動產之法律關係複雜，買受人尤為謹慎，認為產權清楚不致發生糾紛後始予買受，由上述可知，原告於買受系爭房地時即知悉該頂樓平臺由被告等管理使用，依最高法院81年台上字第2570號判決意旨及大法官釋字第349號解釋，
該分管契約對被告仍繼續存在，故被告使用系爭建物之頂樓平臺自屬有據。
⒉此外，共有人曾於95年4月1日舉行公共設施管理會議，絕對多數之共有人決議同意通過公共設施使用辦法，其中第5條
規定：大樓樓頂平臺是屬避難平臺，是為緊急避難時逃生的平臺，除現有搭建外，以後應不得搭建，以利緊急逃生之使用，故該會議紀錄即屬約定該頂樓平臺空間依現有搭建定專用之決議，被告依該會議記錄之決議管領使用系爭頂樓平臺，於法有據。
⒊原告雖主張97年11月20日所召開之區分所有權人會議，係由無召集權人所召集而召開，故會議無效。但系爭建物於公寓大廈管理條例公布前即已取得建築執照及使用執照，系爭建物之共有人為便於管理大樓，互推被告二人、元富證券股份有限公司及吳夏雄輪流擔任管理負責人，各自負責管理4個
月，並行之有年，雖未正式有管理負責人之名，但確有管理負責人之實。又被告二人於97年11月20日以管理負責人身分，共同擔任召集人，依公寓大廈管理條例第25條第2項第2款及第3項之規定，召開區分所有權人臨時會議，會中做成決
議：「同意該大樓頂樓現有之鐵皮屋及冷卻水塔維持現狀，並將鐵皮屋開放予各住戶在合法範圍內自由使用，惟鐵皮屋上鎖，鑰匙交由大樓管理員保管，欲使用者向管理員拿取」，該次區分所有權人會議係由有召集權人所召集而召開，並依決議方法做成決議，所為之決議自為有效決議。原告雖以最高法院92年台上字第2517號判決意旨主張被告無合法區分所有權人會議召集權云云，惟上揭最高法院判決之當事人因非系爭大廈之區分所有權人，依同條例無合法區分所有權會議召集權，自不得擔任區分所有權人會議之召集人，與本件被告均為具區分所有權人身分之管理負責人不同，自不得予以援引。
㈡、原告主張被告頂樓加蓋之冷卻水塔未依法申請建築，係屬違建，且其所占蓋位置為頂樓之地板，不得約定為專用，是以被告仍侵害共有人之共有權：
⒈惟查，有關建築物屋頂上裝設空調系統使用之冷卻水塔，如無頂蓋或其他遮蔽物，得視為建築技術規則設計施工編所稱之露天機電設備（內政部72年6月6日台內營字第159439號解釋令參照）。所謂露天機電設備按建築技術規則建築設計施工編第1條規定，屬突出於屋面之附屬建築物及雜項工作物
，又按建築法第7條規定雜項工作物並未包含露天機電設備
，是以冷卻水塔係為露天機電設備，屬突出於屋面之附屬建築物，依法無需申請執照即能裝設，並非原告所指之違建。⒉次查，冷卻水塔所設置之位置係屬公寓大廈管理條例第8條
所稱之樓頂平臺，而非同條例第7條所稱之樓地板（頂樓之
地板）。按建築技術規則建築設計施工編第l條規定，所謂
樓地板係建築物各層樓之地板，而同條例第8條所謂樓頂平
臺是指屋頂構造上方之平臺空間，而屋頂構造是指構造物體本身而言，內政部業已明確釋示在案，且可約定為專用部分，如未約定為專用部分，則為公寓大廈共用部分（台北市政府法規委員會95年9月21日北市法二字第09532481900號函要旨參照）。
⒊再查，系爭建物於公寓大廈管理條例公布日前即已取得建造執照及使用執照，依同條例第55條第2項但書之規定，得不
受第7條各款不得為約定專用部分之限制，故即便該冷卻水
塔確如原告所主張，其占蓋位置為頂樓之地板，依前開說明，亦不受同條例第7條各款不得為約定專用之限制。
㈢、關於系爭建物樓頂平臺之使用同意維持目前使用狀況之決議毋需全體共有人同意：
⒈按由於工商業蓬勃發展、人口集居城市興起，社區型公寓大廈已是人民居住主流型態，對居家周遭易發生之糾紛乃至公共安全危害問題之解決，及為使集居式住宅住戶間義務關係更明確，政府特別立法即「公寓大廈管理條例」予以規範，最終目標在於建立起住戶自治管理之制度，使公寓大廈自治性管理維護制度更臻完善，將平時政府負責維護之公共安全、公共安居責任轉由大廈住戶自己負責，即該條例第一條所謂之「加強公寓大廈之管理維護、提昇居住品質」之意。然一般而言集居式住宅戶數甚多，動輒成千上百，為使社區之自治管理能順利運作，因此該條例對於開會或決議等（例如第31條）原則上均採取多數決方式進行，以期能運作順暢。而本案系爭樓頂平臺為區分所有建物之共有部分，故有關其管理或其相關權利義務，自得依上開規定、採多數決方式進行。
⒉再者，本次民法業於98年1月12日三讀通過且經總統公布物
權編及其施行法。其中為配合當今社會居住型態修正民法第799條至第799條之2，增訂「區分所有」建築物（即公寓大
廈）之原則性規範建立完整之所有權制度，尤其第799條增
訂第三項：「專有部分得經其所有人之同意，依規約之約定供區分所有建築物之所有人共同使用；共有部分除法律另有規定外，得經規約之約定供區分所有建築物之特定所有人使用。」，更把原公寓大廈管理條例關於共有部分約定專有之規定，於民法中作原則性規範。
⒊本次民法之修正，除前述之區分所有建物之規範外，更修正現行民法第820條規定。蓋依現行民法第820條對於共有物管理方法之規範缺乏彈性，當共有人不能達成協議時，法院又無法介入；然而土地法第34條之l所規範之高度處分行為，
得以多數決方式為之，而依前述民法第820條規定之低度管
理行為卻必須經全體共有人之同意始得為之，法益輕重似有失衡，爰仿土地法第34條之1，修正民法第820條之門檻限制，將共有物之管理修正為除契約另有約定外，以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意即可行之，以提高共有物之利用。
⒋綜上所述，被告已獲區分所有權人會議決議同意樓頂平臺現有之冷卻水塔維持現狀，原告請求拆除為無理由等語，資為抗辯。
㈣、並聲明：求為判決：駁回原告之訴。
四、被告元大證券股份有限公司則以：
㈠、原告於買受系爭建物時即繼受區分所有權人前就頂樓之鐵皮屋及冷卻水塔已有之默示分管協議：系爭建物於71年間為所有權第一次登記，而頂樓之鐵皮屋及冷卻水塔為大富證券股份有限公司於78年間所搭建，因頂樓之鐵皮屋及冷卻水塔已搭建多年，系爭建物之區分所有權人就上開鐵皮屋及冷卻水塔之使用，多年來均未予干涉，且由76年間（公寓大廈管理條例施行前）我國社會多由頂樓屋主專用屋頂平台、1樓屋
主則享有1樓空地專用權之常情以觀，足認系爭建物其他區
分所有權人於買受房屋時，已就上開鐵皮屋及冷卻水塔之使用有默示承認。原告雖為受讓人，但購屋本屬生活中之大事，原告對於所欲購買之不動產現狀、周遭環境，自是仔細觀察而深入研究，是以原告於96年9月間購入系爭建物時，對
頂樓鐵皮屋及冷卻水塔之設置，要無「無可得而知」之情形，故仍應受前開默示分管契約之拘束。從而，原告請求被告拆除系爭鐵皮屋及冷卻水塔並將共有物返還予共有人，即與前開默示分管契約有違，不應准許（最高法院87年度台上字第1359號、83年度台上字第1377號以及80年度台上字第1104號判決參照）。
㈡、被告元大證券股份有限公司對上開鐵皮屋及冷卻水塔之使用，業經區分所有權人會議同意通過：
⒈按被告元大證券股份有限公司對上開鐵皮屋及冷卻水塔之使用，除上述默示分管協議外，另於95年4月l日區分所有權人會議決議通過，同意「大樓頂樓平台…除現有搭建外，往後不得搭建…」，及97年11月20日區分所有權人會議決議通過，同意「頂樓現有之鐵皮屋及冷卻水塔繼續維持現狀」。原告指稱被告元大證券股份有限公司擅自占用頂樓鐵皮屋及空調冷卻水塔乙事，顯無理由。
⒉原告雖以97年11月20日之區分所有權人會議之召集有瑕疵，進而主張該區分所有權人會議顯然無效云云，並無可採:
⑴系爭建物區分所有權人為處理系爭建物公共設施之管理、維護及修繕等事宜，業於95年間12月22日召開區分所有權人會議，並議決由合庫、元富證券、吳夏雄及元大證券等區分所有權人輪流負責召開會議，此次開會時系爭建物之區分所有權人除合庫、元富證券、吳夏雄及元大證券外，其他2位區
分所有權人為梁宏道及京城商業銀行股份有限公司。蓋系爭建物之公共設施遇有管理、維護及修繕等事宜時，向來均由上開召集人之一負責召集會議並議決解決方案。是以，上揭召集人縱無管理負責人之名，卻有管理負責人之實。綜上，原告指稱被告元大證券股份有限公司並非管理負責人，故於97年11月20日召集之區分所有權人會議並無合法召集權乙事，顯無理由。
⑵另按公寓大廈管理條例第31條規定：「區分所有權人會議之決議…應有區分所有權人三分之二以上及其區分所有權比例合計三分之二以上出席，以出席人數四分之三以上及其區分所有權比例佔出席人數區分所有權四分之三以上之同意行之」。經查，被告元大證券於97年11月20召集之區分所有權人會議，開會出席人數共有4人，該4人佔全體區分所有權人6
人之比例為3分之2；而元大證券、合庫、元富證券、吳夏雄之所有權合計共4556.93平方公尺（元大證券572.52平方公
尺、合庫2390.69平方公尺、元富證券1339.72平方公尺及吳夏雄254平方公尺），前開4人之所有權占系爭建物全部區分所有權人總面積5097平方公尺之比例為89.40%；又本次會議提案均獲出席者全體表決同意。故97年11月20元大證券召集之區分所有權人會議確已符合公寓大廈管理條例第31條之規定，該次會議所為之決議，自屬有效。從而，原告指稱所有權人梁宏道從未參與會議，可證被告並未取得全體共有人之同意，故其決議無效云云，顯然無據。
⒊自原告提起本件訴訟起，被告即不斷基於使用者付費觀念，嘗試與原告協調共同和平使用樓頂平台之方案，惟原告一再拒絕協調，堅持被告必須拆除全部系爭搭建物，顯已構成權利濫用或有違反誠實信用原則之虞。
㈢、原告指稱上開鐵皮屋及冷卻水塔為違建，且所占蓋位置為頂樓之地板，依公寓大廈管理條例第7條之規定不得約定為專
用云云，並無理由：
⒈爰上開頂樓加蓋之鐵皮屋及冷卻水塔所設置之位置，係屬公寓大廈管理條例第8條所稱之樓頂平臺，而非同條例第7條所稱之樓地板（頂樓之地板）。按建築技術規則建築設計施工編第1條規定，所謂樓地板係建築物各層樓之地板，而同條
例第8條所謂樓頂平臺是指屋頂構造上方之平臺空間，而屋
頂構造是指構造物體本身而言，內政部業已明確釋示在案，且可約定為專用部分，如未約定為專用部分，則為公寓大廈共用部分（台北市政府法規委員會95年9月21日北市法二字
第09532481900號函要旨參照）。
⒉系爭建物係於公寓大廈管理條例公布日前即已取得建造執照及使用執照，依公寓大廈管理條例第55條第2項但書之規定
，其區分所有權人就公寓大廈共有部分約定專用，並不受第7條各款不得為約定專用部分之拘束。故縱上開鐵皮屋為原
告所主張係屬違建（冷卻水塔並非違建），且其占蓋位置為頂樓之地板，惟依前開說明，仍不受同條例第7條各款不得
約定專用之限制。是以，原告援引公寓大廈管理條例第7條
第l項第3款規定主張上開鐵皮屋及冷卻水塔不得約定為專用，顯有違誤，並不足採等語，資為抗辯。
㈣、並聲明：求為判決：
⒈駁回原告之訴。
⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、兩造不爭執之事實：
㈠、坐落台南縣佳里鎮○里段1062地號土地（下稱系爭土地）及其上4392建號即門牌號碼台南縣佳里鎮○○街83號建物（主要用途：共用部分，下稱系爭建物）為原告、被告合作金庫商業銀行股份有限公司、被告元大證券股份有限公司、訴外人吳夏雄、元富證券股份有限公司及梁宏道所共有。系爭建物為公寓大廈管理條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，區分所有權人之應有部分各為：原告1萬分之984（4389建號），被告元大證券股份有限公司1萬分之1453（4390建號）
，被告合作金庫商業銀行股份有限公司1萬分之1079、1萬分之1137、1萬分之1137（0000-0000建號），訴外人元富證券股份有限公司1萬分之2095、1萬分之432、1萬分之455、1萬分之417（4386、4387、4691、4392建號），吳夏雄1萬分之424（4388建號）、梁宏道1 萬分之387（4489建號）。
㈡、訴外人京城商業銀行股份有限公司於93年6月18日經拍賣，
而向建物所有人陳櫻桂買受4389建號建物（含共同部分即系爭建物）、土地所有人黃三秦買受上開建物之基地。原告於96 年9月28日向京城商業銀行股份有限公司本於買賣關係而登記取得上開建物及坐落基地之所有權。
㈢、被告合作金庫商業銀行股份有限公司占用系爭建物第7層頂
樓如台南縣佳里地政事務所97年11月3日土地複丈成果圖（
下稱附圖）所示D部分面積5.72平方公尺搭建冷卻水塔。
㈣、被告元大證券股份有限公司占用系爭建物第7層頂樓搭建如
附圖所示A部分面積44.88平方公尺鋼架鐵皮屋，B部分面積
83.41平方公尺鋼架鐵皮屋，C部分面積5.72平方公尺冷卻水塔，及冷氣管。
㈤、被告元大證券股份有限公司於95年4月1日所召開之區分所有權人會議，經住戶被告合作金庫商業銀行股份有限公司、被告元大證券股份有限公司、訴外人吳夏雄、元富證券股份有限公司參加「聯芳大樓公共設施管理會議」，並訂定共11條條文之管理辦法。
㈥、被告元大證券股份有限公司於95年12月22日所召開之區分所有權人會議，經住戶被告合作金庫商業銀行股份有限公司、被告元大證券股份有限公司、訴外人吳夏雄、元富證券股份有限公司參加，並決議住戶會議由住戶輪值擔任。
㈦、被告二人於97年11月20日所召開之區分所有權人會議，該會議開會通知業經原告、被告合作金庫商業銀行股份有限公司、被告元大證券股份有限公司、訴外人吳夏雄、元富證券股份有限公司及梁宏道等全體區分所有權人收受無誤，而其中被告合作金庫商業銀行股份有限公司、被告元大證券股份有限公司、訴外人吳夏雄、元富證券股份有限公司於該日曾到場開會，並均同意頂樓現有之鐵皮屋及冷卻水塔繼續維持現狀。
六、得心證之理由：
㈠、按公寓大廈管理條例係屬民法之特別法，為加強公寓大廈之管理維護，提昇居住品質，應優先適用公寓大廈管理條例，於該條例未規定時，始適用其他法令之規定。次按公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為下列各款者，並不得為約定專用部分：…三、公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及不屬專有部分之防空避難設備，其變更構造、顏色、設置廣告物、鐵鋁窗或其他類似之行為，除應依法令規定辦理外，該公寓大廈規約另有規定或區分所有權人會議已有決議，經向直轄市、縣 (市)主管機關完成報備有案者
，應受該規約或區分所有權人會議決議之限制。各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共用部分及其基地有使用收益之權。但另有約定者從其約定。住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定。前二項但書所約定事項，不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。公寓大廈管理條例第7條第3款、第8條第1項及第9條第1項、第2項、第3項分別定有明文。所謂樓地板及屋頂之構造，係指構造物體本身；樓頂平臺，則係指屋頂構造上方之平臺空間而言。查本件被告合作金庫商業銀行股份有限公司占用系爭頂樓搭建玻璃纖維冷卻水塔，被告元大證券股份有限公司占用系爭建物頂樓搭建鋼架鐵皮屋、玻璃纖維冷卻水塔及冷氣管，依其性質，被告二人所占用者為系爭建物第7層樓頂構造上方之平臺
空間，應屬公寓大廈管理條例第8條第1項所稱之樓頂平臺。因之，被告二人於系爭建物樓頂平臺設置玻璃纖維冷卻水塔、鋼架鐵皮屋或冷氣管，應符合公寓大廈管理條例第8條第1項及第9條第1項、第2項、第3項之規定。
㈡、被告雖辯稱：系爭建物共有人間已有默示之分管契約存在，原告應受拘束云云；惟查，所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例參照）。是以單純之沈默，與默許同意之意思
表示不同，權利人對無權占有人之使用未加異議，依社會通念而言，僅係單純沈默未為制止之消極行為，要難推認其有默許同意使用之效果意思，而發生默示同意之效力。準此，系爭建物除兩造外之其他共有人（含原告之前手）多年來縱對被告合作金庫商業銀行股份有限公司占用系爭頂樓搭建玻璃纖維冷卻水塔，被告元大證券股份有限公司占用系爭建物頂樓搭建鋼架鐵皮屋、玻璃纖維冷卻水塔及冷氣管，未積極行使權利表示異議，惟其情形應僅係單純之沈默，而單純之沈默並不等於默示之意思表示，故要難僅憑原告之前手或其他區分所有權人之單純沈默，而遽認系爭建物共有人間已就被告二人得專用樓頂平台特定部分成立默示之分管契約。是以被告前揭所辯，尚不足信。
㈢、次查，被告元大證券股份有限公司（當時為復華綜合證券股份有限公司）雖於95年4月1日以召集人身分召開區分所有權人會議，惟依該次會議紀錄之記載，本辦法須由全體住戶同意後施行，有被告提出之95年4月1日聯芳大樓公共設施管理會議會議記錄在卷足佐，可見該次會議內容必須經全體區分所有權人同意後始生效力。是以該次會議紀錄固記載「大樓樓頂平台是屬避難平台，是為緊急避難時逃生的平台，除現有搭建外，往後應不得搭建，以利緊急逃生之使用」等語，惟觀該次會議之住戶簽認者僅有元大證券股份有限公司（當時為復華綜合證券股份有限公司）、合作金庫商業銀行股份有限公司、元富證券、吳夏雄建築師事務所，並未包括全體區分所有權人，故難認上開會議內容已經全體區分所有權人同意而發生效力。因之，不論被告元大證券股份有限公司是否有權召集95年4月1日所召開之區分所有權人會議，該次會議內容既尚未經全體住戶同意而生效，原告自不受該次會議決議內容之拘束，而被告二人亦無由基此主張區分所有權人會議已同意被告合作金庫商業銀行股份有限公司得專用系爭建物第7層頂樓如附圖所示編號D部分（冷卻水塔），被告元大證券股份有限公司得專用系爭建物第7層頂樓如附圖所示
編號A部分（鋼架鐵皮屋）、B部分（鋼架鐵皮屋）、C部分
（冷卻水塔）及冷氣管。
㈣、按管理負責人，指未成立管理委員會，由區分所有權人推選住戶一人或依第二十八條第三項、第二十九條第六項規定為負責管理公寓大廈事務者。區分所有權人會議，由全體區分所有權人組成。區分所有權人會議除第二十八條規定外，由具區分所有權人身分之管理負責人、管理委員會主任委員或管理委員為召集人。無管理負責人或管理委員會，或無區分所有權人擔任管理負責人、主任委員或管理委員時，由區分所有權人互推一人為召集人。召集人無法依前項規定互推產生時，各區分所有權人得申請直轄市、縣（市）主管機關指定臨時召集人。公寓大廈未組成管理委員會且未推選管理負責人時，以第二十五條區分所有權人互推之召集人或申請指定之臨時召集人為管理負責人。區分所有權人無法互推召集人或申請指定臨時召集人時，區分所有權人得申請直轄市、縣（市）主管機關指定住戶一人為管理負責人，其任期至成立管理委員會、推選管理負責人或互推召集人為止。區分所有權人會議，應由召集人於開會前十日以書面載明開會內容，通知各區分所有權人。本條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，其區分所有權人應依第二十五條第四項規定，互推一人為召集人，並召開第一次區分所有權人會議，成立管理委員會或推選管理負責人，並向直轄市、縣（市）主管機關報備。公寓大廈管理條例第3條第10款、第25條、第30條第1項及第55條第1項分別定有明文。經查：
⒈系爭建物為公寓大廈管理條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，其區分所有權人應依公寓大廈管理條例第25條第4項
規定，互推一人為召集人，並召開第一次區分所有權人會議，成立管理委員會或推選管理負責人。若召集人無法互推產生時，各區分所有權人應申請主管機關指定臨時召集人。公寓大廈未組成管理委員會且未推選管理負責人時，以第25條區分所有權人互推之召集人或申請指定之臨時召集人為管理負責人。茲觀被告提出「聯芳大樓」歷次會議紀錄，均未踐行前揭「先由全體區分所有權人互推一人為召集人，若召集人無法互推產生時，則申請主管機關指定臨時召集人，並召開第一次區分所有權人會議，成立管理委員會或推選管理負責人。其後，由具區分所有權人身分之管理負責人、管理委員會主任委員或管理委員為召集人，依法召開區分所有權人會議」之法定程序，即逕由部分區分所有權人自任召集人召開區分所有權人會議，並經部分區分所有權人決議由部分區分所有權人輪值擔任召集人，此有被告提出之95年4月1日聯芳大樓公共設施管理會議會議記錄、95年12月22日聯芳大樓住戶管理委員會會議記錄、97年11月20日聯芳大樓區分所有權人會議會議紀錄及95年8月9日、96年11月27日、96年12月11日聯芳大樓住戶會議紀錄附卷可稽，則上開會議之召集人既未依法定程序取得合法召集區分所有權人會議之召集權，自屬無召集權人。準此，被告二人於97年11月20日自任召集人所召開之區分所有權人會議，因其二人並非有召集權之人，且不因其具有區分所有權人之身分而異其效力，則該次區分所有權人會議自不能為有效之決議。因之，原告主張該次會議係由無召集權人之被告二人所召集，區分所有權人會議所為之決議係屬當然無效乙節，委非無據。從而，該次會議雖經部分區分所有權人同意系爭建物第7層頂樓現有之鐵皮
屋及冷卻水塔繼續維持現狀，惟該次會議決議既為無效之決議，原告自不受該次會議決議之拘束。
⒉又區分所有權人就共有部分有專用權者，仍應本於共有物本來之用法，依其性質、構造使用之，且無違共有物之使用目的始為合法。系爭建物樓頂平台之構造設計一般均供作逃生避難及共用水塔、管線、公共設施安設等使用，又為免影響建物載重設計而危其安全，樓頂平台亦不容任意加蓋增建物。被告元大證券股份有限公司於系爭建物樓頂平台加蓋鋼架鐵皮屋，已有違平台原有之構造及功能，且亦違反建築法令之規定，此有原告提出之台南縣佳里鎮公所違章建築查報單在卷可查，揆諸公寓大廈管理條例第8條第1項及第9條第1項、第2項、第3項之規定，住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之，但另有約定者固得從其約定，惟其約定事項依法並不得違反建築法令之規定。因之，系爭建物區分所有權人縱就共有部分約定由特定區分所有權人之被告元大證券股份有限公司搭建鋼架鐵皮屋專用，然因其約定已違反公寓大廈管理條例第9條第3項之規定，依民法第71條規定，應屬無效，則原告亦不受該約定之拘束。
⒊從而，原告主張被告合作金庫商業銀行股份有限公司占用系爭頂樓搭建玻璃纖維冷卻水塔，被告元大證券股份有限公司占用系爭建物頂樓搭建鋼架鐵皮屋、玻璃纖維冷卻水塔及冷氣管，已侵害全體共有人之權利等語，尚非無據。被告雖又抗辯：原告權利之行使係權利濫用或有違誠實信用原則之虞云云；惟查，被告自行加蓋系爭增建物，妨害大樓住戶逃生避難，增加大樓結構負擔，難謂未對大樓之原告及其他住戶之居住安全造成影響，並已妨害全體住戶對樓頂平台之合法使用權益。是以原告依法主張行使權利，難認係權利濫用或違反誠實信用原則。
㈤、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條及第821條定有明文。各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物特定部分占用收益，仍須徵得他共有人全體之同意。其未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人得本於所有權請求除去妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院62年台上字第1803號判例及同院81年台上字第1818號判決足資參照)。綜上所述，
原告主張被告合作金庫商業銀行股份有限公司占用系爭頂樓搭建玻璃纖維冷卻水塔，被告元大證券股份有限公司占用系爭建物頂樓搭建鋼架鐵皮屋、玻璃纖維冷卻水塔及冷氣管，已侵害全體共有人之權利等情，要屬有據。從而，原告依前揭規定，請求：⒈被告元大證券股份有限公司應將門牌台南縣佳里鎮○○街83號房屋頂樓所搭建如附圖所示編號A部分
面積44.88平方公尺鋼架鐵皮屋、B部分面積83.41平方公尺
鋼架鐵皮屋及C部分面積5.72平方公尺玻璃纖維冷卻水塔，
連同附圖所標示之冷氣管等均拆除，並將占用之頂樓平面如附圖所示編號A部分面積44.88平方公尺、B部分面積83.41平方公尺及C部分面積5.72平方公尺交付全體共有人；⒉被告
合作金庫商業銀行股份有限公司應將門牌台南縣佳里鎮○○街83號房屋之頂樓所搭建如附圖所示編號D部分面積5.72平
方公尺玻璃纖維冷卻水塔拆除，並將占用之頂樓平面如附圖所示編號D部分面積5.72平方公尺交付全體共有人，為有理
由，應予准許。
㈥、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決結果已不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、原告及被告元大證券股份有限公司分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。本院併依職權宣告被告合作金庫商業銀行股份有限公司如預供擔保後，得免為假執行。
八、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項但書、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　5　　月　　 12　　日民事第三庭法　官　張季芬
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　5　　月　　 12　　日書記官　顏惠華