97年度訴字第1588號｜民事：給付貨款｜裁判日期：98 年 11 月 13 日

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　 97年度訴字第1588號原　　　告　金坤鋼鐵企業有限公司法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　王正宏律師被　　　告　詠慶鋼鐵有限公司法定代理人　丙○○ 訴訟代理人　林琦勝律師嚴庚辰律師上列當事人間請求給付貨款事件，經本院於民國98年10月8日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用新台幣伍萬壹仟捌佰捌拾陸元由原告負擔。事實及理由壹、程序方面：按當事人得以合意定第一審管轄法院，民事訴訟法第24條第1項前段定有明文。再按當事人兩造以合意定第一審管轄法院者，如具備法定要件，當事人及法院均應受其拘束。關於合意管轄之規定，除專屬管轄外，得排斥其他審判籍而優先適用。本件兩造就契約之法律關係而涉訟時，已合意定本院管轄，有訂購契約書附卷可稽，縱令被告營業所所在地設在嘉義市○區○○街81巷7號1樓，揆諸上開規定，本院亦有管轄權，合先敘明。貳、實體方面：一、原告起訴主張：㈠被告與原告素有鋼筋之供貨往來，而被告於民國96年8月2日與原告簽訂竹節鋼筋買賣契約，有訂購契約書可資為證，約定之總數量為200公噸。被告隨即於96年8月3日開始要求出貨，到96年8月10日出貨量就已經達到合約數量之上限，然因被告需求數量增加，經與原告協商調整單價後又於96 年8月10日約定竹節鋼筋之買賣契約。被告又陸續向原告取貨60餘公噸之鋼筋，合計被告應給付原告新台幣（下同） 5,139,240元。依照前開兩份合約均有約定付款方式為七日內預付L/C或40天票期。由於被告短短數天就密集取貨，待交貨完畢由原告向其請款時，被告對原告所寄發要求其付款之對帳單金額雖無爭議，然對付款乙事卻一再推延，以各種理由搪塞，原告原本顧及往來多年之商誼，以溝通協調處理本件貨款，然被告均置之不理，為此，乃不得不提起本件訴訟，依照兩造系爭合約及民法第367條之規定請求被告給付貨款5,139,240元。被告於其98年1月21日民事答辯狀中已經清楚承認原告上開貨款債權，故原告之起訴請求為有理由。㈡被告與原告於民國94年8月5日所簽署共同販售鋼筋給三合居營造股份有限公司（下稱三合居公司）之協議書，業因被告違反協議而經終止，原告並無給付遲延。 ⒈原告與被告本屬鋼鐵同業，亦經常有鋼材之交易往來，被告於94年6月要承攬三合居公司之鋼筋供應時，原告當時即曾口頭承諾願意協助被告提供部份的鋼材數量，然因被告遲遲未確定數量及交貨期限，而當時鋼筋價格正持續飆漲，原告基於當初承諾及情義相挺乃願意繼續供貨，但要求交期為六個月，且因所交之鋼筋價格已經低於市價，所以要求該批鋼筋不得有轉售之情形。雙方於是在94年8 月5日與簽訂協議書，針對交貨數量及付款方式達成協議。 ⒉由於原告當時是以低於市價之價格來出貨，以協助被告履行其對訴外人三合居公司之契約義務，然而，被告卻未依約於約定期日履行貨款之給付義務，且遭原告發現原告以低於當時市價所出售之鋼筋竟遭被告轉售，再參以原告當時於94年6月被告承攬三合居營造公司之鋼材供貨合約時，所願意協助被告之交貨期限為六個月，故乃終止本件共同供貨協議。 ⒊被告對於原告之終止合約並無異議，並對原告所供應之鋼筋遭轉售於訴外人乙事甚感抱歉，被告並承諾願意保證原告所出售之鋼筋不會再遭到轉售云云，希望原告繼續出貨，並動用相關人士勸說原告，原告在此一人情壓力下，乃另與被告協商一新買賣鋼材協議，但原告仍發現被告繼續有違約轉賣等情事，故不久亦終止合約。應強調的是，此一協議已與前開協議書之共同供貨關係無涉，應予辨明。⒋數月後，被告於95年下半年向原告購買鋼筋由於原告與被告間之互信關係業遭破壞，故原告要開立保證票以擔保其所欲購買之鋼筋貨款會如期給付亦有依照要求開立面額合計19,800,000元之支票，在履約完畢後，原告亦將該保證支票如數退還給被告由上開兩造之履約過程即可看出，被告所提出於94年8月5日所簽訂協議書早經終止，否則，被告不可開立保證支票來交付給原告作為擔保之用。 ⒌被告於其另案柳營簡易庭起訴狀第四頁第二行以下主張「又原告（即詠慶公司）因被告（即金坤公司）悍然拒絕履行前述之繼續性供給契約，而迫於其對訴外人三合居公司仍有繼續供給鋼材之義務，始無奈另與被告訂立一新的鋼材買賣契約…」，足證兩造間於94年8月5日所簽訂協議書早經終止。 ⒍證人乙○○於鈞院證稱協調結果是「（問）你剛才說到第二次協調雙方日後交付鋼筋的方式）（答）只是口頭請丙○○儘量向甲○○買鋼筋」、「（問）這是丙○○的意見還是雙方協調的結果？（答）雙方協調的共識，但只是口頭」；被告法定代理人丙○○亦陳稱「…那時有協調要我買他的鋼筋，我買了足足六個月，後來不知道甲○○跑到我公司嗆聲」，足證兩造確實有達成新的協議，並且亦實際履行新協議達數個月之久。 ⒎雙方雖達成新協議，但由於原告與被告間之互信關係業遭破壞，故原告要求被告應開立保證票以擔保其所欲購買之鋼筋貨款會如期給付，被告亦有依照要求開立面額合計 19,800,000元之支票，在履約完畢後，原告亦將該保證支票如數退還給被告。由此顯見，於94年8月5日所簽訂共同供貨協議書早經終止，否則，被告不可能會另外開立保證支票來交付給原告作為擔保之用。 ⒏若依照被告所主張，原告自95年9月1日即未依照協議書之約定供貨，若非兩造已經達成新協議，否則將無從解釋被告自95年9月1日起迄今，鋼筋價格一日三市飆漲之際，竟均未曾對原告以書面催告請求交付剩餘鋼筋數量。㈢被告主張兩造於94年8月5日所簽訂共同供貨協議書並無交貨期限云云，誠無理由。 ⒈依照94年間國內外鋼筋價格飆漲、一日三市之大環境下（民國93年下半年鋼價開始起漲），任何鋼材的賣方，都會利用交貨期限來控制必然會面對的價格風險，例如約定交貨期間僅三個月，即是指合約期限僅三個月有效，若超過三個月，則縱令約定買賣之鋼筋數量尚未給付完成，賣方亦無給付義務。本件被告主張94年8月5日所簽訂共同供貨協議書並無交貨期限云云，當與交易常情不符。 ⒉依照94年8月5日所簽訂之協議書第二條記載之七張貨款支票，該支票票期從94年6月30日一直開立到95年4月30日止，顯見合理的供貨期限應該不至於超過95年4月30日。㈣被告在共同供貨協議之履行過程中，確實有違約之事實。 ⒈被告於94年6月要承攬三合居公司之鋼筋供應時，原告當時即曾口頭承諾願意協助被告提供部分的鋼材數量，然因被告遲遲未確定數量及交貨期限，而當時鋼筋價格正持續飆漲，原告基於當初之承諾及情義相挺乃願意繼續供貨，但要求交期為六個月，且因所交之鋼筋價格已經低於市價，所以要求該批鋼筋不得有轉售之情形。 ⒉證人乙○○於鈞院證稱「（問）丙○○是否有違反不得轉售的原則？（答）丙○○有講說要將三號鋼筋一百公噸出售的差額補給原告，至於是否有轉售我不清楚」，原告法定代理人陳稱：「…協調當天丙○○也有到場，當時在供貨協議中有約定四個原則，那時有問丙○○是否有違反所約定的四個原則，丙○○有默認違反不得轉售的約定」，被告法定代理人也陳稱：「…工地也沒有跟我講他要賣給別人，我也不知道，我是事後才知道工地把三號鋼筋轉售。」。 ⒊將兩造法定代理人及證人之陳述合併觀察，即可看出以下幾點：⑴兩造就系爭供貨協議，確實有其他口頭約定，如不得轉售之協議。⑵被告有承認有轉售鋼筋之事實。⑶雖被告在協調時有表示要將轉售差價利潤補給原告。是以，由上開事證證實被告確實有違約轉售之事實，則被告既然違約在先，原告當無繼續履約之義務。㈤被告主張原告有民法第231、232條給付遲延之情形因此而向第三人購買之差價損失云云，並無理由。 ⒈依上開說明可知，被告主張於94年8月5日所簽立共同供貨協議書係屬無限定交貨期限應無理由，故其主張原告有給付遲延云云，自屬無據。且兩造已經因為被告違約轉售而終止合約照重新議定新的協議，自無再以舊協議即94年8 月5日協議書來主張給付遲延之理。 ⒉依據民法第229條規定，本件被告並未曾對原告有催告交貨之通知，故其稱因原告未依約交貨始對外向訴外人購買云云，應無理由。 ①有關鋼筋供貨流程，必定是訂貨者須提出其所需之鋼筋型樣尺寸、數量及交貨日期，否則僅泛稱要出貨，並未具體化給付之內容，當欠缺催告之效力。 ②再者，被告請求傳訊證人乙○○無非是要證明其有對原告進行「催告」之意思表示，然依證人乙○○所言，其係「協調」雙方，而最後有一個口頭的共識就是請丙○○盡量向甲○○買鋼筋，換言之，既稱「協調」，在雙方協調的過程中即是互相退讓折衝，當無所謂催告之法效意思通知可言，況且，依原告所主張雙方經多次協調後又達成新協議，故更無被告所稱「催告」之可能。 ③被告所聲請傳訊之證人陳妙羚，雖證稱有通知原告出貨云云，然證人陳妙羚乃是被告之受僱人，其證言必然偏袒被告，作有利於被告之陳述，故其證言並不足採信。況且，證人陳妙羚亦承認並未以任何傳真或書面催告原告出貨，顯見被告並未對原告有催告之行為。證人陳妙羚雖辯稱被告與原告間均以電話進行聯絡並未以傳真進行出貨通知，然經原告當庭提出三份被告傳真給原告之出貨通知資料，可以證明證人陳妙羚所言與事實不符，故其證言當不足採信。 ⒊本件被告既然主張其有陸續、於不同時間向多家廠商訂購不同型樣尺寸之鋼筋及不同數量之鋼筋，並依此主張差價損失云云，則依照舉證責任分配，被告當應提出有通知原告應於相當期限內提供相同型樣尺寸及數量之鋼筋之具體證據，否則，當難謂原告有何給付遲延之情。 ⒋依照被告員工陳妙羚所證述，被告所提出向來盟或易昇公司等購買鋼材之資料，並不是單純為了出貨給三合居公司而向上開廠商訂貨，原告之前也請求被告舉證其所提出差價損失之進貨鋼材與送交給三合居公司鋼材之關連性，然被告迄今未能證明。既然如此，被告以欠缺關連性之進貨價格來主張其差價損失，當無理由。 ⒌被告本身與三合居公司已有給付鋼材之義務，雖原告與被告於94年8月5日有簽訂乙份協議書，然該份協議書內容記載是由兩造「共同販售鋼筋給予三合居公司」，且合約第一條亦約定「甲乙雙方售予三合居公司鋼筋數量2500噸，單價每噸125,000元正（未稅），甲乙雙方各自交貨50% 數量1250頓。（以實際交貨數量計算）」，換言之，交貨對象是三合居公司而非被告，故被告主張其受有差價損失云云，誠無理由。㈥並聲明：⒈被告應給付原告5,139,240元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：㈠兩造間於94年8月5日所簽立之協議書未經終止。 ⒈被告於其另案柳營簡易庭起訴狀所述顯係筆誤。被告係向訴外人購買鋼筋以支應原告原本應給付之鋼筋，並非向原告訂立一新的鋼材買賣契約以支應被告對訴外人三合居公司之債務。就被告向訴外人訂購鋼筋所受差價損失之附件四所計算之差價皆是向訴外人所訂購之鋼筋單價觀之，被告明顯非向原告訂購鋼筋以支應其對三合居公司之債務。又被告自96年1月15日早已對三合居公司供貨完畢，此期間並無與原告另立鋼筋供給契約，故原告欲以兩造間另立契約來證明本件協議書已終止，顯與事實不符。 ⒉證人乙○○於鈞院證述「問：之後再向原告公司購買鋼筋的共識，只不過是一種意見並非是契約，是嗎? 答：是」顯見兩造間並無以新協議終止94年8月5日所簽立之協議書之意思。而被告法定代理人丙○○證稱：「…那時有協調要我買他的鋼筋，我足足買了六個月。」，被告向原告再買受鋼筋，皆是在對三合居供貨完之後的事，目的即是為利原告能清償其對被告所負之本案債務，要非以新協議終止94年8月5日所簽立之協議書之意思。 ⒊原告因鋼筋漲價，拒絕履行兩造間於94年8月5日所簽立之協議書，不僅被告之員工陳妙羚曾不斷向原告催告其應繼續出貨，被告之法定代理人亦曾向原告為催告之意思通知，但原告始終不肯出貨，最後並委託訴外人乙○○出面協調，要求原告出貨，並無原告主張被告均未曾對原告請求交付剩餘鋼筋數量。㈡兩造間在94年8月5日所簽立共同販售鋼筋給三合居公司之協議書，被告未有違反協議書之任何約定。 ⒈兩造間所訂立之協議書，是為供給訴外人三合居公司鋼筋之協議，協議書中未載有交貨期限，復未載明該批鋼筋不得轉售，倘如原告所指稱有如此重要協議，為何不明定於協議書中，況原告亦明知該鋼筋是為供三合居公司建屋之用，豈可能會有交貨期限六個月之約定，原告主張顯與事實不符。 ⒉否認原告法定代理人所陳兩造間有約定四個原則及丙○○有默認違反不得轉售的約定，被告將原告已給付之鋼筋依約如數交付給三合居公司，至於三合居公司就鋼筋為如何處置，被告無權過問，三合居公司是否有轉售？或轉售之鋼筋是否即原告所給付之鋼筋？應由原告舉證證明。 ⒊證人乙○○明證稱：「丙○○有講說要將三號鋼筋一百公噸出售的差額補給原告，至於是否有轉售我不清楚。因為三號鋼筋一百公噸的問題，所以賣方不出貨，丙○○當時有提到差額他要補齊，但甲○○有意見。」被告法定代理人：「三合居的鋼筋要原告公司提供鋼筋給我們，我們加工後再提供給三合居，三合居公司所使用的鋼筋是三、四、五、六、七號都有，三號鋼筋比其他鋼筋每噸多兩百元，原告公司只有不交三號鋼筋給我…」顯證是原告違反兩造間在94年8月5日所簽立共同販售鋼筋給三合居公司之協議書，片面拒絕出貨，被告並願意幫原告承擔每噸多兩百元之差價，以求原告出貨，並非如原告主張被告是要將轉售差價利潤補給原告，原告所稱顯與被告法定代理人及證人乙○○證述不符，亦非事實。㈢被告已多次向原告進行「催告」之意思表示。被告之員工陳妙羚曾不斷向原告催告其應繼續出貨，被告之法定代理人亦曾向原告為催告之意思通知，但原告始終不肯出貨，最後並委託訴外人乙○○出面協調，要求原告出貨，而證人乙○○亦證稱「95年10月丙○○有到台南找我，要我協調甲○○就三合居的工程出貨給他，那時有協調兩次。問：協調要甲○○繼續出貨？答：對」被告請求原告給付鋼筋之意思通知已甚明確。協調用語於本案並非是互相退讓折衝之意思，乃是因原告片面違約，被告為求原告繼續履約，請訴外人乙○○出面幫被告請求之意。㈣綜上，被告因鋼筋漲價而拒絕履行系爭協議書，不僅是被告之員工或被告法定代理人皆曾對原告進行催告之通知，亦有證人乙○○於鈞院證述為憑，依民法第229條第2項規定原告於被告得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。並依民法第232條規定原告遲延給付鋼筋，而訴外人三合居公司系爭建案早已完工，原告遲延後之給付，對被告無利益，被告得請求因原告不履行而生之損害，故被告主張原告應返還被告未交付鋼筋之貨款4,121,750元，並賠償差價991,525元及原告應負擔之稅額35,058元的損失，就原告所請求之貨款債務進行抵銷。㈤並聲明：⒈請求駁回原告之訴及其假執行之聲請；⒉如為不利於被告之判決時，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項：㈠原告主張被告於96年8月2日與原告簽訂竹節鋼筋買賣契約（本院卷第5頁），約定之總數量為200公噸，於96年8月3日出貨，到96年8月10日出貨量就已經達到合約數量之上限，然因被告需求數量增加，經與原告協商調整單價後又於96年8 月10日約定竹節鋼筋之買賣契約（本院卷第6頁），被告又陸續向原告取貨60餘公噸之鋼筋，合計被告應給付原告之貨款5,139,240元（本院卷第7頁）不爭執。㈡被告與原告於94年8月5日簽署共同販售鋼筋給三合居營造股份有限公司之協議書（本院卷第33頁）不爭執。四、兩造爭執事項： ⒈被告與原告於94年8月5日所簽署共同販售鋼筋給三合居營造股份有限公司之協議書，是否因被告違反協議而經終止，原告有無給付遲延？ ⒉原告如有給付遲延，被告可否就所受損失主張抵銷？如可抵銷，抵銷之金額為何？五、得心證之理由：（一）被告與原告於94年8月5日所簽署共同販售鋼筋給三合居營造股份有限公司之協議書為兩造所不爭執，惟原告主張該協議書已因被告違反協議而經終止，原告無給付遲延？是本件首應審究者為：該協議書是否因被告違反協議而經終止？㈠按民法第一百八十四條第一項前項規定侵權行為以故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意或過失負舉證責任（參照本院五十八年台上字第一四二一號判例）。又在債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。故債務人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責（參照本院二十九年上字第一一三九號判例意旨）。二者關於舉證責任分配之原則有間。（最高法院82年度台上字第267號判決參照）準此，原告應就被告違反兩造於94年8月5日所簽署共同販售鋼筋給三合居營造股份有限公司之協議內容舉證，原告雖以：被告未依約於約定期日履行貨款之給付義務及被告轉售低價取得之鋼筋，因被告違反上開協議，又原告協助被告之交貨期限僅為六個月，故終止本件共同供貨協議云云。㈡惟查， ⒈兩造間所訂立之協議書，是為供給訴外人三合居公司鋼筋之協議，協議書中未載有交貨期限，復未載明該批鋼筋不得轉售，此有該協議書附卷可稽（本院卷第33頁），倘原告所指得為終止契約之重大事由，自應明定於協議書中，又該協議書係兩造共同供貨三合居公司，原告既知該鋼筋為供三合居公司建屋之用，建屋自非一年半載即可速成，自以三合居公司有關鋼筋工程完工為止為期限，始為社會常情，被告抗辯無交貨期限六個月之約定，洵堪採信，原告主張當時已有口頭約定原告所願意承擔的價格風險僅有交期六個月，超過六個月的時間，價格風險已經無法控制，原告即無履約義務云云，尚屬無據。 ⒉證人乙○○於本院證稱「（丙○○是否有違反不得轉售的原則？）丙○○有講說要將三號鋼筋一百公噸出售的差額補給原告，至於是否有轉售我不清楚」，原告法定代理人陳稱：「…協調當天丙○○也有到場，當時在供貨協議中有約定四個原則，那時有問丙○○是否有違反所約定的四個原則，丙○○有默認違反不得轉售的約定」，被告法定代理人亦陳稱：「…工地也沒有跟我講他要賣給別人，我也不知道，我是事後才知道工地把三號鋼筋轉售。」（本院卷第169頁）。被告既已將原告已給付之鋼筋依約如數交付給三合居公司，三合居公司就鋼筋為如何處置，被告自無權過問，況三合居公司是否有轉售？轉售之鋼筋是否即原告所給付之鋼筋？或被告自行轉售，均應由原告舉證證明，惟原告並未就有不得轉售之約定及被告是否已轉售，轉售之鋼筋是否即原告所給付之鋼筋具體舉證，尚難認定兩造就系爭供貨協議，有口頭約定不得轉售，且被告否認有轉售鋼筋之事實，準此，原告主張尚屬無據。 ⒊證人乙○○明證稱：「丙○○有講說要將三號鋼筋一百公噸出售的差額補給原告，至於是否是轉售我不清楚。」「因為三號鋼筋一百公噸的問題，所以賣方不出貨，丙○○當時有提到差額他要補齊，但甲○○有意見。」（本院卷第169頁）被告法定代理人稱「三合居的鋼筋要原告公司提供鋼筋給我們，我們加工後再提供給三合居，三合居公司所使用的鋼筋是三、四、五、六、七號都有，三號鋼筋比其他鋼筋每噸多兩百元，原告公司只有不交三號鋼筋給我…」（本院卷第169頁）可知原告違反兩造間在94年8 月5日所簽立共同販售鋼筋給三合居公司之協議書，片面拒絕出貨，被告同意承擔每噸多兩百元之差價，以求原告出貨，尚非如原告所主張被告是要將轉售差價利潤補給原告，原告所稱被告在協調時有表示要將轉售差價利潤補給原告云云顯與被告法定代理人及證人乙○○證述不符，尚難採信。㈢按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起負遲延責任；前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，民法第229條第2項前段、第3項定有明文。又按因可歸責於債務人之事由，致不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。又按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第227條第1項、第231條第1項均有明文。經查，證人乙○○證稱「95年10月丙○○有到台南找我，要我協調甲○○就三合居的工程出貨給他，那時有協調兩次。」「（協調要甲○○繼續出貨？）對」（本院卷第167頁反面）可知被告請求原告給付鋼筋之意思通知甚為明確。被告之員工陳妙羚亦證稱曾不斷以電話向原告催告其應繼續出貨，原告固以證人陳妙羚乃是被告之受僱人，其證言必然偏袒被告，作有利於被告之陳述，故其證言並不足採信。惟查，證人陳妙羚在本院證稱「（原告公司貨出到時候就沒有再出貨？九十五年九月，之後就不出貨了。」「(你有無通知原告公司要繼續出貨？）有。」「（如何聯絡？）我都會打到原告公司打他們會計，就是楊太太，說應該出貨出多少，九月後他就會拖延，他就說這件事要問楊先生。」（你有反應給他先生嗎？）有。」「（你說你有打電話給原告公司負責人，你是如何跟他說要出貨的？）我都會先打電話到原告公司，會計就是他的太太，我都叫他小燕，我就說小燕要出貨了，到九月他就拖延，她說要問楊先生，我就打電話給楊先生，說楊先生貨都沒有出，他就說以後再說。」「（你有無跟他說要出多少貨？你打電話給他幾次？）那時還在三合居，那要看數據才知道，我說楊先生三合居我們已經出多少貨，你還有多少貨還沒有出給我們，詳細數量我要回去查資料。」（本院卷第182頁至183頁），且證人在本院作證前業已具結（本院卷第185頁），已負有刑事上責任，原告僅以臆測之詞質疑證人證詞之真正，尚屬無據。又查，被告之法定代理人表示亦曾向原告為催告之意思通知，但原告始終不肯出貨，最後並委託訴外人乙○○出面協調，要求原告出貨等語，原告主張既稱「協調」，在雙方協調的過程中即是互相退讓折衝，當無所謂催告之法效意思通知可言，惟被告抗辯所謂「協調」用語於本案並非是互相退讓折衝之意思，乃是因原告片面違約，被告為求原告繼續履約，請訴外人乙○○出面幫被告請求之意，本院依證人證述內容，認此所謂協調應係請訴外人乙○○出面幫被告請求原告出貨之意，即有催告之意思始合乎當時情況。基上所述，被告多次向原告進行「催告」之意思表示，洵堪採信。（二）原告如有給付遲延，被告可否就所受損失主張抵銷？如可抵銷，抵銷之金額為何？㈠按因可歸責於債務人之事由，致為不完全之給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定，行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害賠償者，債權人並得請求賠償。民法第227條第1、2項條定有明文。又「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付者，自受催告時起，負遲延責任。」民法第229 條第1項、第2項前段亦定有明文。另按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務互為抵銷，為民法第334條第1項前段所明定，末按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」民事訴訟法第277條定有明文。㈡被告因鋼筋漲價而拒絕履行系爭協議書，被告之員工即證人陳妙羚及被告法定代理人皆曾對原告進行催告之通知，亦有證人乙○○於本院證述為憑，依民法第229條第2項規定原告於被告得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，又依民法第232條規定原告遲延給付鋼筋，而訴外人三合居公司系爭建案早已完工，原告遲延後之給付，對被告顯無利益，被告抗辯因原告不履行而生之損害，主張原告應返還被告未交付鋼筋之貨款並賠償差價及原告應負擔之稅額之損失，就原告所請求之貨款債務進行抵銷，尚非無據。㈢經查，本件原告未依約定交付，被告所受損害為： ⒈原告未交付鋼材部分：以兩造協議書約定，被告向原告買進鋼材後再給付予訴外人三合居營造股份有限公司之鋼材單價為每公斤12.5元，又依協議書第四條：「甲方（原告）應給付每噸$800元給乙方（被告）作為二次加工費用含進銷貨運費。」是被告亦應就每噸鋼材給付予原告800元（即每公斤0.8元）之二次加工含進銷貨運費，故被告向原告買進鋼材價格應為每公斤11.7元（計算式12.5-0.8）。而被告早已將貨款共15,625,000元給付予原告，惟原告於95年9月22日本應交付被告自同年9月1日陸續進貨予訴外人三合居營造股份有限公司鋼材數量之半數，無故不再履行該繼續性供給契約，數量累計有329,740公斤，而被告先前以進貨價格每公斤12.5元給付原告之貨款計有 4,121,750元（329,740×12.5＝4,121,750）。 ⒉又被告因原告拒絕履行前述之繼續性供給契約，被告本身無製造鋼筋之能力，而迫於其對訴外人三合居營造股份有限公司仍有繼續供給鋼材之義務，另與訴外人易昇鋼鐵股份有限公司、智勝股份有限公司、大洲鋼鐵股份有限公司、來盟鋼鐵股份有限公司訂立鋼材買賣契約，此有被告與上開公司簽立之契約六紙附卷可稽（本院卷第34頁至40 頁），而以較高的價格買進鋼材以支應其對訴外人三合居營造股份有限公司之債務。是以因原告拒絕履行前述之繼續性供給契約，致使被告必須另買價格更高之鋼材以支應本身之債務，其間受有因另買之鋼材價格高於原繼續性供給契約約定之鋼材價格（每公斤11.7元）的損失計有 991,525 元（本院卷第41、42頁）；另被告受有本應由原告負擔之稅額35,058元的損失。 ⒊綜上所述，被告與原告本有一繼續性供給鋼材之契約，且已給付給原告預計買進鋼材數量之所有價金，原告並無正當理由拒絕繼續履行該契約，致使被告受有上述之損失共計為5,148,333元（4,121,750元＋991,525元＋35,058 元＝5,148,333元），依民法第231條第1項與第232條等規定，被告向原告請求債務不履行之損害賠償5,148,333元為有理由。六、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。本件依兩造間於96年8月2日簽訂竹節鋼筋買賣契約（本院卷第5頁）及於96年8月10日約定竹節鋼筋之買賣契約（本院卷第6頁），被告對原告固負有5,139,240元之貨款債務，惟原告未依法終止系爭「三合居」契約而拒絕履行原先與被告訂立之「三合居」繼續性供給契約，致使被告另以更高價格向訴外人（易昇鋼鐵股份有限公司、智勝股份有限公司、大洲鋼鐵股份有限公司、來盟鋼鐵股份有限公司）買進鋼材以支應其對訴外人三合居營造股份有限公司之債務，致被告對於原告之債務不履行損害賠償請求權債權 5,148,333元，主張與被告向原告另買鋼材未給付之貨款債務共5,139,240元進行抵銷（5,148,333元－5,139,240元＝ 9, 093元），被告對原告既有5,148,333元之債務不履行損害賠償債權，被告以其所負上開貨款債務與其對原告之損害賠償債權主張抵銷，洵屬有據，經抵銷後，被告對原告之系爭貨款債務已歸於消滅，從而，原告本於買賣契約請求被告給付貨款5,139,240元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。八、末按訴訟費用由敗訴之當事人負擔。法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。民事訴訟法第78條、第87條第1 項定有明文。本件訴訟費用額確定為51,886元（即第一審裁判費），原告既受敗訴判決，應負擔該訴訟費用，爰裁定如主文第二項所示。據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第87條第1項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　98　　年　　11　　月　　13　　日民事第二庭法　官　侯明正以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中　　華　　民　　國　　98　　年　　11　　月　　13　　日書記官　程欣怡

臺灣臺南地方法院97年度訴字第1588號

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