臺灣臺南地方法院99年度訴字第1413號

• 裁判案由: 確認合夥關係不存在
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺南地方法院
• 裁判日期: 101 年 06 月 14 日

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　99年度訴字第1413號原　　　告　葉美雪
訴訟代理人　林永發律師
被　　　告　吳文耀
訴訟代理人　曾子嘉律師
複代 理 人　洪銘憲律師
上列當事人間確認合夥關係不存在等事件，本院於民國101 年5
月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將如附表所示之商標專用權向經濟部智慧財產局移轉登記予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬柒仟捌佰參拾伍元，由被告負擔新臺幣伍仟玖佰肆拾伍元，其餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年臺上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張其與被告間合夥關係不存在，惟為被告所否認，可見其法律上之地位有不安之狀態存在，衡諸該不安之狀態確能以確認判決除去，揆之上揭規定及說明，原告提起本件確認之訴即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
（一）查兩造於民國97年7 月24日所訂讓渡契約書內所載第1 條、第4 條至第8 條之內容，足以證明「被告原經營之銀波貝特美精製食品工廠全部權利讓渡與原告，被告不留任何股份，亦無出資而成為合夥事業之事實行為或意思表示，故原告受讓該食品工廠全部權利後，營業登記仍為獨資，並無變更為合夥事業」。至於上開契約第3 條雖載有：「乙方出資後取得本公司百分之八十」股份即145600股，甲方取得百分之二十股份即36400 股」，然此並非合夥出資之股份，而是讓渡後營業盈餘之員工獎勵金之比例，而契約所載「乙方出資」實係「乙方支出讓渡價款」之誤植，原告並無此「合夥出資」，另案判決以此條款作為認定兩造間合夥關係，實屬重大錯誤，對本件應無爭點效之適用。又被告讓渡其原經營之銀波貝特美精製食品工廠（下稱銀波貝特美工廠）所有財產權利與原告後，受僱繼續工作並領月薪，其與原告之關係顯屬僱傭關係，並非合夥關係甚明。茲因另案被告起訴原告履行契約事件判決理由認為兩造間係合夥關係，造成事實混淆而法律關係不明確，故有提起本件確認兩造間並無合夥關係存在之必要。
（二）又上揭兩造於97年7 月21日簽訂之讓渡書開宗明義約定：「本人葉美雪向吳文耀及大兒子吳智仁盤下銀波食品行，往後將交給黃靜怡為負責人」；同年月24日所簽訂之讓渡契約亦載明：「今就銀波貝特美一切權利讓渡事宜訂立條款…」；第１條訂明：「甲、乙雙方就上列營業之讓渡事宜訂立本約，甲方將銀波貝特美（含附表一之機具、原料、製造技術、商標）讓渡予乙方」足見被告讓渡與原告之商標權包括以其大兒子吳智仁登記之「00000000貝特美」商標及「00000000銀波加圖」商標在內。
（三）另原告曾交出訂金及身份證影本和印章，辦理轉移銀波商標之事宜，並由南一國際專利商標事務所（下稱南一事務所）的業務收取費用新臺幣（下同）6,000 元，係由原告簽發付款銀行美商花旗銀行臺南分行、帳號為0000000000、票號為000000 0、到期日97年11月5 日、抬頭為南一國際專利商標事務所之支票，交由南一事務所業務簽收；嗣過程中多次詢問，至98年7 月18日接到通知，才知道商標權名義人還是為被告，當時因不知如何處理，所以至仁德鄉公所由調解委員會代為調解商標之事，被告也不理會，而原告盤讓銀波貝特美工廠已包含商標，被告至今未將名下的商標移給原告。
（四）又統一客樂得服務股份有限公司單據所以記載為被告名義係因被告轉讓銀波食品行予原告前，與該公司訂契約時係以其名義訂約，迄今未變更原告所經營之銀波貝特美工廠名義，故該公司仍以轉讓前舊約出給單據予被告；被告並非原告或合夥事業體之代表人，此由市政府工商業登記並非以合夥事業體登記即可看出原告經營銀波貝特美工廠係以獨資登記，並非登記合夥事業，何需合夥事業代表人。被告是否為原告事業之合夥人，並無具有執行名義之判決可證明，況原告自始否認被告與原告之合夥關係，故本件訴之聲明第１項請求確認合夥關係不存在，即可證明原告經營銀波貝特美食品工廠係獨資，非合夥關係，被告不可能為合夥之代表人。
（五）原告依據兩造所訂已生效之上揭契約，請求被告履行合約義務，將其商標專用權移轉為原告所有，依法有據；與原告商號是否辦理歇業無關，亦與原告目前是否繼續使用銀波貝特美商標無關。被告既抗辯：「原告目前仍繼續使用銀波貝特美商標」又抗辯稱：「然因原告已將兩造之合夥商號予以辦理歇業，被告自無從將『銀波貝特美』之商標移轉予原告」兩相矛盾，不足採信。原告若有辦理歇業，隨時亦可辦理復業，因此是否歇業，不能以此否定原訂契約之效力，被告仍有義務按照合約履行商標專用權移轉登記。
（六）被告以購得之銀波貝特美布丁照片及收據之影本，認為「被告將銀波貝特美之商標讓渡予原告」一節，係解讀之誤。本件係請求其將商標專用權移轉登記為原告所有，此與市面上有無使用該商標無關，不能以市面上有該商標使用之事實，即推定該商標已讓渡並辦妥移轉登記，此屬兩回事，不能混為一談。依據兩造讓渡合約規定，被告應將商標移轉所有權予原告，而非「銀波貝特美合夥事業」，而原告亦無經營「銀波貝特美合夥事業」，無當事人適格請求。又歇業亦可隨時申請復業（事業體仍存在），是被告抗辯：「原告訴請被告移轉銀波貝特美商標後，亦無相對應之銀波貝特美合夥事業可加利用，因此其行使權利卻因徒以損害被告為主要目的，而應受限制」一節，既無事實，亦不合權利濫用之要件，其主張顯無理由。
（七）另上開讓渡書第2 條規定「乙方（即原告）並投資新臺幣伍拾萬元為公司週轉金（週轉金得由乙方依實際需求給付，惟應於訂立本約之日起3 個月內給付完畢），係約定原告應提出經營新食品工廠之經營用週轉金，並非要付給合夥事業，因該食品工廠係原告受讓後之獨資組織，並非合夥事業，因此無從交付給合夥事業。況應提出經營用之週轉金早已提出，否則當時即因無週轉金而停業。另被告以原告未於3 月內給付50萬元及未將工廠帳冊交予被告檢查、閱覽及依股權分配利益為理由作拒絕系爭商標移轉登記之同時履行抗辯，顯無此事實，亦無對價關係，其同時履行抗辯顯不合要件。
（八）並聲明：
１、確認兩造於97年7 月24日就銀波貝特美工廠之權利讓渡契約第3 條：「乙方出資（即原告）後取得本公司百分之80股份即145600股，甲方取得百分之20股份即36400 股」之合夥關係不存在。
２、被告應將「商標申請案號000000000 ，商標註冊審定號第00000000號商標圖樣墨色，平面名稱：『銀波及圖』商標」（下稱系爭商標一）及「商標申請案號000000000 ，商標註冊審定號第00000000號名稱：『貝特美』商標」（下稱系爭商標二）及「商標申請案號000000000 ，商標註冊審定號第00000000號名稱：『銀波』商標」（下稱系爭商標三）之商標專用權向經濟部智慧財產局辦理移轉登記為原告。
二、被告抗辯則以：
（一）兩造間前訴請求履行合夥契約一事，業經第三審以100 年度臺上字第280 號裁定駁回上訴，兩造間合夥關係確係存立，就此分別說明如下：
１、兩造於99年度上字第131 號履行合夥契約事件審理中，被告訴訟代理人曾於99年10月13日第二審準備程序筆錄第2
頁表示：「如果負債，當事人也要負責。當初約定合夥經營，超過資產我們也是要負責。」再者，合夥契約約定內容為被告負責工廠內布丁生產製造，原告負責門市經營，為合夥人間彼此分工共同執行事業。
２、原告於審理中提出之證據，有統一客樂得服務股份有限公司單據係以被告名義，作為合夥事業對外往來，可證雙方合夥內容非僅係隱名合夥，被告除參與共同執行合夥事業亦對外為合夥事業之代表人。
３、97年7 月21日雙方簽訂草約，原告本欲盤下全部銀波貝特美食品事業，但於7 月24日訂立本約時，原告考量自身並無製造布丁技術無法承接全部事業，故選擇與被告合夥共同經營，由被告負責工廠內部生產並教導原告先生、子女技術，然原告卻一再主張被告並無出資一事，此係因兩造間除事業讓渡外，同時評估被告原事業的財產價值，以部分為該事業之出資，而合意由被告占20% 之股份，故被告係以部份資產作為合夥事業出資，又被告如曾表示欲買回合夥事業亦係指買回原告80% 股份及其他資產，尚不得以此否認雙方合夥關係存在。
４、合夥事業成立後，原告未依7 月24日契約書內容第2 條規定，於訂立本約之日起3 個月內給付50萬元給合夥事業，又若被告與原告未成立合夥關係，又何須將交付50萬約定經訂明契約向被告交代，可證雙方確係存在合夥事業關係；然原告迄今未於訂立本約之日起3 個月內給付50萬元完畢，又未將工廠賬簿予被告檢查、閱覽及依股權分配利益，已嚴重影響被告合夥事業利益分配權益，為此已提出強制執行聲請檢查合夥事業事務、財產及請求交付帳冊等事項，經本院以100 年司執字第36735 號核發執行命令在案；依民法第264 條同時履行抗辯權之規定，在原告未給付50萬元與合夥事業及不承認雙方合夥關係存在之前提下，得拒絕系爭商標商標移轉申請登記予原告，然原告目前仍繼續使用銀波貝特美商標，被告並無拒絕給付而有違誠實信用情形；再則，原告至今未交付帳冊、合夥利益分配，基於法律公平原則，亦應類推適用關於同時履行抗辯規定，拒絕原告共同申請商標，是以，兩造之合夥關係亦經三審定讞，兩造之合夥關係確係存在。
（二）依契約內容，被告願履行移轉「銀波貝特美」字樣之商標（下稱商標四），然因原告已將兩造之合夥商號予以辦理歇業，被告自無從將「銀波貝特美」之商標予以移轉予原告，說明如下：
１、被告在合夥關係成立前，即創立銀波貝特美精製食品工廠及使用該「銀波貝特美」商標作為對外行銷販售，乃係為拓展年輕客源，特取較為新潮流行之「銀波貝特美」名稱由來，以與坊間品牌競爭，故在97年7 月24日契約書上載名「銀波貝特美」商標，且契約條款第4 條有關商標權之移轉登記申請亦包含「申請」商標等字樣，參酌附件照片上之布丁及2010年府城十大伴手禮皆係使用「銀波貝特美」名稱對外行銷、販售、獲獎，「銀波貝特美」商標現已申請註冊，於原告履行對待給付後，該商標可隨時移轉申請登記與合夥人共有。又解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。兩造間契約文字及實際商標使用皆係以「銀波貝特美」為之，也與轉讓之工廠名稱相同，事臻明確，符合當時訂約時雙方之真意。
２、又原告於99年6 月間對被告銀波、貝特美等商標聲請強制執行，證明原告仍認系爭商標仍為被告所有，非合夥事業財產，否則豈可能甘冒商標被他人拍定之風險甚且導致將來不得再使用相同商標於產品上；再則，原告在98年10月23日又舉發系爭商標一已有3 年內未使用，申請廢止該商標註冊，可見原告真意根本不在取得系爭商標商標，而在於被告先前創立之銀波貝特美工廠及符合較為年輕潮流之「銀波貝特美」商標。
３、又合夥事業，不區分隱名合夥或一般合夥，智慧財產局均得接受合夥人共同申請登記共有商標；被告父親一手創立「銀波」商標有其家族情感，「銀波」商標係家族事業所有，固在合夥關係前提下，「銀波貝特美」商標應由兩造共同登記所有，避免原告任意將該商標移轉與第三人，致被告權益受損，恐受有非金錢得補償之損失。
４、早在合夥事業成立前96年間被告即開始使用「銀波貝特美」經營事業並辦理商業登記，雙方合夥事業經營期間繼續沿用被告所創立之「銀波貝特美」名號且已打響知名度，經GOOGLE或以雅虎奇摩網路搜尋引擎搜尋，於網站上均能搜出高達4 、50筆以上資料可供參照，網站上與消費者均以「銀波貝特美布丁」稱呼，可證此商標已具一定相當知名度，可見一斑；再參大紀元網路報導內容，除闡述過去銀波布丁的歷史，並表示現今「銀波貝特美布丁」在技術上尋求突破，原告兒子在全篇報導亦是以「銀波貝特美」稱呼兩造間之合夥事業，並且也以銀波貝特美布丁榮獲2010年府城十大伴手禮，最後再登載「銀波貝特美布丁」購買資訊地址等內容於上；在在顯示從合夥之初至合夥經營期間均係以「銀波貝特美」作為商號及商標名稱使用，雖因被告先前獨資期間生意繁忙未能前往申請登記該商標，然仍不能據此推翻合夥期間「銀波貝特美」所使用之歷歷證據，進而原告再主張所請求非係原契約內容上所載之「銀波貝特美」商標，乃甚轉而請求被告原家族事業所一直持續使用之老字號「銀波」，此舉顯然違反契約及當事人之真意，故原告主張實不可採。
５、又查系爭商標一、二經原告於99年6 月提出聲請強制執行，亦經本院民事執行處以南院龍99司智執南字第3 號函禁止處分在案，亦經鈞院民事執行處於100 年1 月26日同案號撤銷禁止處分，上開商標亦經由原告葉美雪提出強制執行，並經拍賣程序，依上開法律程序，原告葉美雪在上開2 商標未能由他人拍定時，自可依強制執行法第70條第5
項規定，將上開2 商標自為承受，何以原告葉美雪不為承受上開2 商標，今再針對兩造所簽訂之契約內容有所爭執。
６、退步言之，原告曾於上開2 商標聲請強制執行，就此足證原告仍認該2 商標係被告所有，始對被告聲請強制執行。否則，若原告認為上開2 商標係為合夥事業財產，被告豈可能冒商標被他人拍定之風險，甚至可能使得上開2 商標遭他人拍定後，使得兩造合夥經營之銀波貝特美事業將來不得再使用相同商標於產品上。
７、權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，定有明文。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，最高法院著有民事判例可資參照。依據本件兩造所簽訂之「讓渡契約書」，被告負有移轉銀波貝特美精製食品工廠商標之義務，然最高法院100 年度臺上字第280 號裁定（該裁定業於100 年2 月24日確定），確認被告持有銀波貝特美20% 之合夥股份，而為銀波貝特美合夥事業之合夥人。銀波貝特美合夥事業既為兩造所共同經營，則其商標即應為兩造所共享，準此，被告所負移轉商標之義務，應係移轉予銀波貝特美合夥事業，而非移轉予原告。然原告於99年11月26日，未經被告同意，自行將兩造合夥經營之銀波貝特美合夥事業辦理歇業。則原告己無從移轉銀波貝特美之商標予兩造合夥經營事業使用。退步言，縱認被告應移轉銀波貝特美商標予原告而非兩造合夥經營之銀波貝特美合夥事業，然原告已自行結束合夥事業，則原告訴請被告移轉銀波貝特美商標後，亦無相對應之銀波貝特美合夥事業體可加以利用，原告取得銀波貝特美商標毫無實益，然卻使被告嗣後欲重新經營銀波貝特美事業時，無從利用銀波貝特美商標。綜上可知，原告請求被告移轉銀波貝特美商標，損人卻不利己，揆諸民法第148 條第1 項及最高法院71年臺上字第737 號判例意旨，縱認原告享有請求被告移轉銀波貝特美商標之權利，然其行使權利卻因徒以損害被告為主要目的，而應受限制，不得向被告請求移轉銀波貝特美商標。
８、按依具體訴權說，權利保護要件者，當事人對法院請求為有利於己之本案判決所必要之要件也，法院非認為某方當事人具備此項要件，不得為保護該當事人權利之本案判決。而權利保護要件有分為訴訟上權利保護要件（即當事人適格、保護必要）、實體上權利保護要件（即實體上權利保護要件，為關於訴訟標的法律關係之要件，關於本案欲得勝訴判決之當事人，以訴或抗辯主張其存在或不存在之法律關係，須真實存在或不存在）。而被告原負有移轉銀波貝特美商標予兩造合夥之銀波貝特美商號使用，今原告已就銀波貝特美合夥事業辦理歇業，銀波貝特美商標已無相對應之銀波貝特美合夥事業體可加以利用，則本件原告請求移轉銀波貝特美商標之舉，不論係移轉予原告或已不存在之銀波貝特美合夥事業，均無實益；本件原告之訴顯無權利保護之必要等語，資為抗辯。
（三）並聲明：
１、原告之訴駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
三、下列事項為兩造所不爭執，並有兩造簽訂之97年7 月21日讓渡書、97年7 月24日讓渡契約書各1 份附卷可稽（見本院99年度司南調字第171 號卷〈下稱本院司南調卷〉第10頁、第11 頁 ），堪認為真實：
（一）兩造曾於97年7 月21日簽訂讓渡書，原告並給付被告10萬元定金。（惟就該讓渡書中「全部盤讓總金額為150 萬元整」字句是否經兩造合意仍有爭執）。
（二）兩造於97年7月24日簽訂「讓渡契約書」。
（三）被告迄今尚未將系爭商標一至三之商標之專用權移轉登記予原告。
四、得心證之理由：
（一）關於兩造間有無合夥關係存在部分：
１、按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人間就該已經法院判斷之重要爭點之法律關係，不得作相反之主張或判斷，此即學說上所稱之「爭點效」，係以尊重訴訟上誠實信用（訴訟禁反言）之原則，及避免紛爭之反覆發生，一舉解決當事人間紛爭（紛爭解決一回性）之要求為其理論根據，並為近來實務所普遍採納（最高法院99年臺上字第781 號、97年臺上字第2688號、96年度臺上字第2569號、第1782號、307 號判決意旨參照）。是以判決理由中之判斷，如為訴訟上重要之爭點，且經當事人盡其主張、舉證之能事，法院並為實質上之審理者，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，亦應有拘束力，先予敘明。
２、經查，被告於前案主張其為銀波貝特美工廠之合夥人，原告卻拒絕其檢查該工廠事務及財產狀況，並拒絕提出該工廠之帳冊供被告查閱，乃向本院對原告提起履行合夥契約訴訟，原告則否認其與被告間有何合夥關係予以爭辯，經本院（98年度訴字第1246號）及臺灣高等法院臺南分院（99年度上字第131 號）以兩造間就經營銀波貝特美工廠是否有合夥關係為該案之主要爭點而予以審理，並由兩造就該爭點進行充分之攻擊防禦及舉證後，認定兩造間有合夥關係，且上揭臺灣高等法院判決係認：「該讓渡契約書之法律性質為何應綜觀全文，該契約書之條款『第一條：甲（被上訴人）〈即本件被告吳文耀〉、乙（上訴人）〈即本件原告葉美雪〉雙方就上列營業（即銀波貝特美精製食品工廠）之讓渡事宜訂立本約，甲方將銀波貝特美( 含附表一之機具、原料、製造技術、商標) 讓渡予乙方。』、『第二條：乙方以新臺幣一百三十二萬元整清償甲方後列附表二之負債（由乙方開票交付廠商等），並投資新臺幣伍拾萬元整為公司週轉金( 週轉金得由乙方依實際需求給付，惟應於訂立本約之日起三個月內給付完畢) 。若乙方發現甲方債務超過上述款項乙方無承受義務，乙方得解除本約請求損害賠償及其他一切法律責任。甲方合庫貸款由甲方自行清償不在本約清償賠償範圍』。『第三條：乙方出資後取得本公司百分之捌拾股份即145,600 股，甲方取得百分之貳拾股份即36,400股。甲方原欠乙方60萬元，乙除受償三十萬元部分外，餘三十萬元部分由甲方簽立本票並邀其子壹人為連帶債務人，清償日由雙方再行約定。』、『第四條：甲方於須將工廠租賃權經出租人之同意後讓渡予乙方。甲方須就營業用之動產與營業用之帳簿、文件等營業繼承所需之各種手續完成移交。甲、乙雙方須於中華民國97年8 月5 日前完成營利事業登記證與商標權之移轉登記申請，以及名義變更申請等各種手續。甲方之技術亦應無條件教育乙方指定之人員』、…『第六條：甲方須讓渡予乙方之營業財產範圍如附表所列三』…。『第八條；乙方若經營三個月後無欲經營得自由處分或結束本營業體。』。由上之約款，顯然係被上訴人將原獨資經營之系爭工廠事業體，包括全部之機具原料、商標等全部讓與上訴人，使成為上訴人之經營之事業，上訴人須清償被上訴人之負債132 萬元及提出50萬元週轉金，且計算被上訴人與上訴人對系爭工廠之出資額比例各為20% 及80% 。則兩造所簽訂者雖名為『讓渡契約書』，除有事業讓與外，同時約定被上訴人對該事業有20% 之股份，是兩造間除有事業讓渡外，同時評估被上訴人原事業之財產價值，以部分為該事業之出資，而合意由被上訴人占20% 之股份。上訴人抗辯兩造之契約僅單純之讓與契約，被上訴人並未出資，顯不足採。……又兩造對系爭工廠，上訴人有80 %股份，被上訴人有20 %之股份，係合夥抑係隱名合夥。由前述讓渡契約書所載，系爭工廠之全部財產均歸上訴人取得，且系爭工廠之負責人變為上訴人之女黃靜怡，為兩造所不爭執之事實。雖『現行商業登記法，並未規定由出名營業人登記為獨資營業時，其他合夥人即視為隱名合夥人，上訴人究為隱名合夥抑為普通合夥，端視上訴人與其他合夥人間之合夥契約內容而定，尚不能以商業登記為獨資即認上訴人為隱名合夥人，謂有民法第七百零四條第二項之適用。上訴人既依規定登記為獨資事業之負責人，並實際執行該獨資事業之事務，縱如其所辯另有他人入夥，他人應係對於上訴人所經營之事業出資，而分別受其營業所生之利益，及分擔其所生損失，依民法第七百條規定，為隱名合夥人。』（最高法院85年臺上字第1727號判決參照）。本件系爭工廠登記獨資，由上訴人執行業務，且財產均由上訴人取得，其事務專由上訴人執行之，且系爭契約第八條亦明定上訴人經營三個月後無欲經營得自由處分或結束本營業體。則系爭工廠轉讓上訴人後，被上訴人占有股份係出資於已屬上訴人之事業，其財產歸、事業歸屬、事務執行、對外代表權均屬上訴人，且契約消滅係由上訴人自由處分或結束之，無須解散清算，在在顯示兩造契約屬隱名合夥。……」等語，而判決原告應許被告檢查所合夥經營銀波貝特美工廠之事務及財產狀況，並提出銀波貝特美精製食品工廠自98年2 月起至99年5 月5 日止之帳簿供被告查閱，嗣經最高法院（100 年度臺上字第280 號）裁定駁回原告之上訴而確定等節，業經本院調取該民事事件全卷核閱屬實，自有爭點效之適用，況原告未能提出新證據，且前案確定判決亦未違背法令，本件自應受其拘束無疑，原告不得再為相反之主張，本院亦不得作相反之判斷；易言之，原告對兩造間就經營銀波貝特美工廠有合夥關係乙節，不得再提出相反之主張，本件亦應受前案確定判決理由判斷之拘束，而不得為相反之判斷。是原告於本件訴訟竟請求確認兩造間就經營銀波貝特美工廠並無合夥關係，自難認有理由。
（二）關於原告請求被告移轉登記系爭商標一至三之專用權部分：
１、就系爭商標一、 二部分：
（１）按物之出賣人應負交付其物於買受人並使其取得該物所有權之義務，固為民法第348 條第1 項所明定；惟按特定物之買賣，在出賣人尚未將買賣標的物所有權移轉予買受人之前，出賣人又將該物出賣或被債權人聲請拍賣，而已由後買之第三人取得所有權時，原買受人之移轉所有權請求權即成為給付不能（最高法院30年上字第1253號、70年臺上字第211 號判例參照）；又債之給付不能時，除係因可歸責於債務人之事由所致者，債權人得依同法第226 條第1 項規定，請求損害賠償外，不仍請求履行契約（按：即不得再請照原來契約履行），為最高法院39年臺上字第411 號判例所揭示；又因可歸責於債務人之事由致給付不能者，債權雖仍存在，而其內容則已變為損害賠償請求權，不復以原定之給付為標的，故債權人僅得依民法第226 條第1 項規定，請求賠償損害，不得請求為原定之給付，如債權人起訴請求為原定之給付，而未依民事訴訟法第256
條第3 款變更為請求賠償損害之訴者，應認其訴為無理由而駁回之，另為司法院院字第2478號解釋在案。
（２）查本件原告請求被告移轉登記之系爭商標一、二專用權，業經被告分別於99年6 月1 日、100 年7 月1 日移轉登記予訴外人吳智仁乙情，業經被告陳述確實（見本院卷〈二〉第31頁），另有證人即受託辦理移轉商標之南一事務所職員黃南豪於本院審理時證陳在卷（見本院卷〈二〉第45頁），並有上揭商標之經濟部智慧財產局商標資料檢索服務註冊簿查詢結果明細2 份附卷可查（見本院卷〈二〉第32頁、第33頁），並為原告所不爭執，自堪認為真實。因此，原告主張兩造就系爭商標一、二成立讓渡契約乙節，縱認為真實，基上揭規定及最高法院見解，被告所負移轉登記商標一、二之專用權之債務，已屬給付不能，原告自不得訴請被告履行該債務。從而，原告請求被告移轉登記系爭商標一、二之專用權予原告之請求，為無理由，應予駁回。
２、就系爭商標三部分：
（１）查兩造雖曾分別於97年7 月21日、97年7 月24日曾簽訂讓渡書各1 份，然於97年7 月21日簽訂之讓渡書係載明「茲付新臺幣壹拾萬元整作為銀波食品行布丁工廠之盤讓定金，於正式簽約時由總價金額中扣除，唯恐有所糾紛，特立此據引以為憑」等語（見本院司南調卷第10頁），足見該份讓渡書顯係97年7 月24日所簽訂讓渡書之預約，97年7
月24日之讓渡書始為本件讓渡契約之本約，則兩造間之權利義務自應以本約即97年7 月24日簽訂之讓渡契約書為準。
（２）又查，兩造於97年7 月24日簽訂之讓渡契約書約定：「立契約書人：銀波貝特美精緻食品工廠負責人：吳文耀（以下簡稱甲方）、立契約書人：葉美雪（以下簡稱乙方）/
，今就銀波貝特美一切權利義務讓渡事宜訂立契約條款如後：第一條：甲、乙雙方就上列營業之讓渡事宜訂立本約，甲方將銀波貝特美（附表一之……商標）讓渡予乙方」、「第二條：乙方以新臺幣壹佰參拾貳萬元整清償甲方後列附表二之負債（由乙方開票交付廠商等），並投資新臺幣伍拾萬元整為公司週轉金（週轉金得由乙方依實際需求給付，惟應於訂立本約之日起三個月內給付完畢）……」、「第四條：……甲、乙雙方須於中華民國97年8 月5 日前完成……商標權之移轉登記申請，……」等語（見本院司南調卷第11頁），是依據上揭讓渡契約之約定，原告負有以132 萬元清償甲方負債及投資50萬元為公司週轉金之義務，而被告則有移轉登記上揭讓渡契約附表一所示之商標予原告之義務。又兩造雖均未能提出資料載明上揭所謂「附表一所示之商標」究指何範圍之商標，然證人即草擬該讓渡器契約之代書陳彥勛於本案審理時證謂：「（讓渡契約書是否是證人所擬？）是我擬具的。……（第一條記載銀波貝特美讓渡乙方，有無說是那個商標？）沒有，當初是很概括式，因為當時被告負債很多，只想這間店繼續作下去，當時他表態是說什麼東西都願意給。最原本被告是說原告給被告一筆錢，及被告之前欠原告的錢都一筆勾消，被告就將整間店讓給原告，……（當時有無提到商標是申請中的商標，還是現有商標？）都沒有，被告只想這間公司可以繼續經營下去，因為被告當時有負債及積欠廠商的錢，被告本身也欠原告一條約6 、70萬元的金額，被告就算將公司裡面的東西全部折讓也不足以清償積欠原告債務，所以當初是整個公司全部一切資產包含技術都要盤讓，……」等語（見本院卷第153 頁反面、第154 頁），再觀之該契約被告係以銀波貝特美工廠負責人之名義簽訂，且該契約之事由欄係載明：「今就『銀波貝特美』一切權利義務讓渡事宜訂立契約條款如後」，可知兩造應係就銀波貝特美工廠之一切權利義務簽訂上揭讓渡契約，則兩造所約定應移轉登記之商標自應係以銀波貝特美工廠所使用之商標為其範圍無疑。至被告雖辯稱：上揭讓渡契約所指應移轉登記之商標係為100 年5 月17日申請登記之商標四，而系爭商標三係供銀波食品店使用，與銀波貝特美工廠無關云云，惟該商標四係於100 年5 月7 日始申請登記，有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務1 份在卷可據（見本院卷〈二〉第17頁），顯與上揭讓渡契約簽訂時（97年7 月24日）相距甚遠，認其係為上揭讓渡契約書所指之商標，顯與常情不合；再查，委託申請系爭商標三登記之相關費用係由原告簽發支票支付予受託人南一事務所乙節，業經證人即該事務所職員黃南豪於本院審理時證述明確（見本院卷〈二〉第47頁），並有原告提出之上揭支票暨黃南豪簽收單各1 份附卷可按（見本院卷〈一〉第84頁、第85頁），又衡之事後被告對於原告支付該筆費用並無意見，該商標應係供銀波貝特美工廠之用，否則原告豈有支付上揭費用之舉，且被告在原告支付該費用後，又豈能無任何反應；再者，該商標係由被告於97年5 、6 月出面委請南一事務所洽辦，嗣於同年7 月17日提出申請、98年7
月16日註冊完成乙情，為兩造所不爭執，並經證人即南一事務所職員黃南豪於本院審理時證陳無誤（見本院卷〈二〉第46頁、第47頁），另有該商標之經濟部智慧財產局商標資料檢索服務1 份附卷可考（見本院卷〈二〉第16頁），而查銀波食品店之負責人業於97年1 月14日由被告變更為吳智仁，有財政部臺灣省南區國稅局臺南分局97年1 月15日南區國稅南市三字第0973000399號函、該食品店之商業登記公示資料查詢各1 份在卷可參（見本院卷〈一〉第95頁；本院卷〈二〉第40頁），另銀波貝特美工廠係被告於76年所申設，而該工廠係於97年11月3 日變更負責人為原告之女兒黃靜怡等情，亦為被告自認在卷（見本院卷〈二〉第49頁），另有該工廠之營利事業登記證1 紙在卷可查（見本院卷〈一〉第74頁），是被告洽請南一事務所申請上揭商標之時，仍係為銀波貝特美工廠負責人，而已非銀波食品行之負責人，衡之常情，其申請系爭商標三自應係為供銀波貝特美工廠之用，始為合理；再者，被告認系爭商標三確係為銀波食品店所使用云云，係屬事實，復考量被告亦自認：銀波食品店與銀波貝特美工廠二者間並無關係，亦無交易往來乙情（見本院卷〈二〉第49頁），則被告在將系爭商標一、二專用權移轉登記予銀波食品店之負責人吳智仁時，亦應一併將系爭商標三之專用權移轉登記予吳智仁，才與常情相符，然被告卻將系爭商標三之專用權留於自己名義下，此有該商標之經濟部智慧財產局商標資料檢索服務1 份在卷可稽（見本院卷〈二〉第16頁），可見系爭商標三並非供銀波食品店使用；綜上，可知系爭商標三應係供銀波貝特美工廠使用，自應為上揭讓渡契約所約定之商標，原告依據上開讓渡契約請求被告將系爭商標三之專用權移轉登記予原告，自屬有據。
（三）又被告另辯稱：縱認被告應移轉登記商標權予原告，因被告尚未依據上揭讓渡契約書出資50萬元，且原告一再否認被告為合夥人，拒絕將合夥事業之帳冊交與被告檢查，且拒絕分配合夥利益，被告應可類推適用同時履行抗辯規定，拒絕移轉商標權云云，然按「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。」為民法第264 條第1 項所規定，是依民法第264 條第1 項但書之規定，同時履行抗辯權之行使，須債務人自己無先為給付之義務（最高法院76年度臺上字第1906號）。又按隱名合夥成立生效，隱名合夥人負有出資及分擔損失之義務，出名合夥人負有經營事業及分配其利益之義務，雙方互負債務，具有兩足相償之對價關係，故隱名合夥為雙務契約；不過，隱名合夥人之出資義務之履行，通常係先於事業經營及利益分配，是隱名合夥人有先為出資之給付義務，據此，兩造間因上揭讓渡契約存有隱名合夥之關係，原告為出名合夥人，被告則為隱名合夥人，被告自有先履行出資之義務，再者，觀之上揭讓渡契約第二條係載為：「第二條：乙方……並投資新臺幣伍拾萬元整為公司週轉金（週轉金得由乙方依實際需求給付，惟應於訂立本約之日起三個月內給付完畢）……第四條：……甲、乙雙方須於中華民國97年8 月5
日前完成……商標權之移轉登記申請，……」等語（見本院司南調卷第11頁），可見原告是否應給付週轉金50萬元，或應於何時給付週轉金，均尚有待實際之需求而定，而系爭商標三之專用權則約定須於97年8 月5 日前完成移轉登記，益徵被告有先為移轉登記系爭商標三之專用權予原告之義務，則揆之上揭規定及說明，縱使原告確實尚未提出上揭週轉金，被告仍無主張同時履行抗辯之餘地。至被告另辯稱：兩造間既有合夥關係，依據民法第668 條之規定合夥財產為全體合夥人公同共有，故即使需移轉登記商標權，亦應登記為全體合夥人共有云云，惟按隱名合夥為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約；故隱名合夥所經營之事業，係出名營業人之事業，非與隱名合夥人共同之事業（參看最高法院42年臺上字第434 號判例）；隱名合夥人係為出名營業之人所經營之事業而出資，其財產權移屬於出名營業人，對於移屬於出名營業人之財產，隱名合夥人不得有所主張（最高法院83年度臺上字第528 號判決要旨參照）；據此，被告既係屬隱名合夥人，自應將其出資移屬於原告，不得再有所主張，是被告猶執前詞，予以爭辯，自難認有理。
（四）另被告雖辯稱：原告於99年11月26日，自行將兩造合夥經營之銀波貝特美合夥事業辦理歇業，則原告訴請被告移轉銀波貝特美商標後，亦無相對應之銀波貝特美合夥事業體可加以利用，原告取得銀波貝特美商標毫無實益，顯無權利保護必要，且使被告無法重新經營銀波貝特美事業，顯為損人不利己，有違民法第148 條規定云云。然原告係依據兩造簽訂之上揭讓渡契約，訴請被告移轉登記系爭商標三之專用權，顯為正當權利之行使，難認有無權利保護必要之情，且銀波貝特美工廠目前為歇業，雖有被告提出之該工廠商業登記公示資料查詢1 份附卷可憑（見本院卷〈二〉第66頁），然歇業之商號非無復業之可能，被告因銀波貝特美工廠現為歇業即遽認原告有違民法第148 條規定云云，亦難認有據。
五、綜上所述，原告訴請被告移轉系爭商標三之商標權部分，為有理由，應予准許。至其訴請確認其與被告間合夥關係不存在及移轉登記系爭商標一、二之專用權部分，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
七、末按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第79條及第87條第1 項分別定有明文。本件訴訟費用為17,835元（第一審裁判費為17,335元、證人旅費為500 元），爰斟酌兩造勝敗之情形，確定訴訟費用之負擔如主文第3 項所示。
據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 14 日民事第一庭 法 官 王參和
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 6 月 15 日書記官 陳淑芬
附表：
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│商標申請案號 │商標註冊/審定號 │ 商標字樣 │
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│ 000000000 │ 00000000 │ 銀波 │
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