臺灣臺南地方法院99年度重訴字第212號

• 裁判案由: 返還土地等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺南地方法院
• 裁判日期: 100 年 06 月 01 日

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　 99年度重訴字第212號原　　　告　台灣糖業股份有限公司
法定代理人　胡懋麟
訴訟代理人　凃嘉益律師
被　　　告　張林秀枝
上列當事人間請求返還土地等事件，經本院於民國100年5月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落臺南市○○區○○段一五七八之六地號土地如附圖所示紅色斜線部分面積五十九點零六平方公尺之鋼骨鐵皮造建物、黃色部分面積一四零點八七平方公尺之水泥地拆除，並將置放於土地上之沙發、花盆予以清除，將土地返還原告。
被告應給付原告新臺幣叁拾捌萬陸仟零伍元，及自民國九十九年十一月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自民國九十九年十月一日起至交還前項土地之日止，按日給付新臺幣陸佰柒拾玖元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣叁佰零叁萬元供擔保後，得假執行，但被告以新臺幣玖佰玖拾叁萬壹仟玖佰貳拾元為原告預供擔保者，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255
條第1項第2款分別定有明文。本件原告於起訴時聲明第1、2項原為：「被告應將坐落臺南市○○區○○段1578-6地號土地上之地上物清除，並將土地交還原告；被告應給付原告新臺幣（下同）840,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清
償日止，按週年利率5％計算之利息，暨自民國99年10月1日起至交還土地之日止，按日給付原告1,200元」，嗣於100年1月27日、100年5月4日及100年5月18日分別變更聲明，變更後聲明為「被告應將坐落臺南市○○區○○段1578-6地號土地如附圖所示紅色斜線部分之鋼骨鐵皮造建物（面積59.06
平方公尺）、黃色部分之水泥（面積140.87平方公尺）拆除，並將置放於土地上之沙發、花盆予以清除後，將臺南市○○區○○段1578-6地號土地全部交還給原告；被告應給付原告787,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按
週年利率5％計算之利息，暨自99年10月1日起至交還土地之日止，按日給付原告1,200元」，核屬訴之聲明之減縮，揆
諸前揭規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠坐落臺南市○○區○○段1578-6地號土地（下稱系爭土地）為原告公司所有，於94年10月31日出租與被告使用，雙方並簽訂基地租賃契約書（下稱系爭租約），經本院公證處公證，租賃期間自公證日即94年10月31日起至97年10月30日止，共計3年。租期屆至時，依系爭租約第3條之約定，該租約不需原告通知即當然終止，且被告不得主張民法第451條規定
之適用，而雙方並未再另訂租約，被告卻繼續占用系爭土地，拒不交還，且屢經催討均置若罔聞。被告並非系爭土地所有權人，亦無占有使用土地之正當合法權源，占用系爭土地顯屬無權占有，原告自得訴請其將系爭土地上所搭建鋪設之鋼骨鐵皮造建物、水泥地及沙發、花盆等（下稱系爭地上物）清除，並將系爭土地交還原告。
㈡另依系爭租約第3條約定，租期屆滿或終止後被告仍繼續占
用系爭土地時，應給付原告每日按1,200元計算之不當得利
金，該約定性質屬於違約金，則原告亦得請求被告自97 年
10月31日起至交還土地之日止，按日給付1,200元，詳細金
額計算如下：
1.被告自97年10月31日起至99年9月30日止，占用系爭土地期
間共計700日，應給付原告之金額為840,000元：
⑴97年10月31日起至97年12月31日止，共計62日【計算式：1
＋30＋31＝62（日）】。
⑵98年1月1日起至98年12月31日止，共計365日。
⑶99年1月1日起至99年9月30日止，共計273日【計算式：31＋28＋31＋30＋31＋30＋31＋31＋30＝273（日）】。
⑷以上合計共700日【計算式：62＋365＋273＝700（日）】。⑸總計金額為840,000元【計算式：700（日）1,200（元）
＝840,000（元）】。
2.惟被告尚有履約保證金53,000元可資扣抵，則原告得請求被告給付787,000元，暨自99年10月1日起至交還土地之日止，按日以1,200元計算之無權占用系爭土地之違約金。
㈢被告雖辯稱因原告未通知伊即逕與訴外人桂田酒店股份有限公司（下稱桂田酒店）簽訂新租約，且未補償伊拆遷費，故伊不願清除地上物云云，惟：
⒈原告承辦人員於97年10月28日就系爭土地重新辦理標租時，已依系爭租約約定，發函通知原承租人即被告行使優先承租權，被告嗣於97年11月11日至原告公司以便箋表示願以決標之同一租金率優先承租，故原告再度發函通知被告於97年12月1日前辦理簽約繳款及公證事宜，然被告嗣後又再以便箋
表示「願以低標承租，如以高標視為放棄」云云（亦即被告僅願以其投標之較低租金率承租，不願以決標之較高租金率承租），故原告始通知原得標人黃仁勇前來簽約，惟其放棄，最後才由第二高標之桂田酒店取得簽約權。
⒉況依系爭租約內容、標租公告及投標須知，均無任何原告須對被告之系爭地上物予以補償之約定，至於新得標人是否願與被告就系爭地上物拆遷進行協商或補償，乃渠等間問題，與原告無關。
㈣另因系爭租約並未經雙方於公證書上載明應逕受強制執行之意旨，尚無法依公證法第13條規定請求強制執行，故原告就此部分仍有訴請判決之必要。再者，系爭租約第10條第3款
之約定僅係課以承租人負有清除地上物交還土地之義務，及出租人於承租人不履行義務時得選擇之處理方式，並非賦予承租人有選擇拆除與否之權利或免除其拆除地上物恢復原狀之義務，更非課以出租人有自行雇工代為為拆除之義務，是否雇工代為拆除既屬原告之權利，則原告選擇不代為清除，並請求被告拆除地上物返還土地，自有所據。本件因被告就系爭地上物應否補償有爭執，倘原告仍雇工代為拆除，勢必引起更多爭端，故原告起訴仍有必要性，附此敘明。
㈤爰依租賃契約之法律關係及所有物返還請求權提起本訴，並聲明：
1.如主文第1項所示。
2.被告應給付原告787,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起
至清償日止，按週年利率5％計算之利息，暨自99年10月1日起至交還土地之日止，按日給付原告1,200元。
二、被告則以：
㈠系爭地上物確實為伊所搭建鋪設，作為販賣檳榔、鳳梨、關廟麵攤位之用。系爭租約租期屆至時，原告重新公開招標，伊當時亦參與競標，然聽信原告公司相關人員告知出標金額不必太高之詞，卻被桂田酒店得標，致伊無法得標。
㈡但伊為系爭土地原承租人，理應享有優先承租權，豈料原告並未知會伊是否續租，亦未告知另與桂田酒店簽約，即逕自出租予桂田酒店，簽約後1年多，原告才向伊告知上情，並
表示與桂田酒店已終止租約，要求伊不得再營業，並無理要求伊拆屋還地。
㈢因原告公司承辦股長（課長）之前曾承諾招標時如他人得標，新承租人會補償伊系爭地上物拆遷費用，且之前桂田酒店亦曾向伊表示會補償拆遷費用，故伊原本同意返還系爭土地，也已於租期屆滿時停止營業，但迄今桂田酒店或原告均未補償拆遷費，原告更提起訴訟，沒有好好溝通處理，讓伊無法心服口服，故伊現在不願返還系爭土地。
㈣此外，原告公司承辦股長（課長）亦曾表示原租約之押租保證金可加計利息返還，然迄今並未返還，伊之前欠繳租金時原告卻自行加計遲延利息及違約金，原告所為並不公平。
㈤伊現在欲以之前原承租當時得標金額67,000元，向原告繼續承租系爭土地，則伊既有續租之意，系爭土地上之地上物無需拆除，原告自標租至今的處理方法都讓伊很不服氣等語置辯。併為答辯聲明：原告之訴駁回；如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
㈠不爭執事項：
⒈系爭土地為原告公司所有。
⒉原告將系爭土地出租予被告使用，兩造乃於94年10月31日簽訂系爭租約，並經本院公證處公證，約定契約內容如下：
⑴第3條 租賃期間：
本契約為定期租賃契約，期間自公證日起至97年10月30日止，共計3年。本契約於期間屆滿時當然消滅，原告不另通知
。被告不得主張民法第451條規定之適用，租期屆滿或終止
後被告仍繼續占用，每日應按1,200元整給付不當得利金予
原告。
本契約屆滿原告重新辦理標租，如有地上物應於該地上物所有權無償贈與原告後辦理；但地上物無須贈與原告者，得於租期屆滿前辦理標租，被告並得以該決標之同一租金率優先承租。於契約屆滿前由被告得標或優先承租者，其起租日期為本契約屆滿之次日。
⑵第5條 履約保證金之給付及退還：
①履約保證金53,000元整於簽約時繳納，得以設定質權予原告之銀行定期存單或無記名可轉讓銀行定期存單支付。
②本契約存續期間屆滿或終止時，被告依第10條規定移轉或清除地上物恢復原狀返還土地及給付未繳之租金時，履約保證金無息退還，否則原告雇工代為清理拆除，所發生之費用及未給付之租金得由履約保證金抵扣，剩餘無息退還，如有不足由被告負擔。
⑶第10條 地上物之興建及處理：
系爭契約依第9條終止或屆滿前6個月，原告得視地上物狀況要求被告於屆滿前3個月前無條件讓與地上物所有權予原告
，或由被告於終止或契約屆滿前自行拆除地上物恢復原狀返還土地。地上物所有權應讓與原告者，移轉後至契約期滿前地上物暫由被告使用維護。地上物應由被告自行拆除恢復原狀返還土地者，逾期未辦理時，視同被告拋棄地上物所有權，原告得雇工代為清理拆除，所需費用由被告負擔。
⒊被告於簽約時繳納履約保證金53,000元，並於承租系爭土地後，於系爭土地上搭建鋪設如臺南市永康地政事務所99年12月10日所字第9637號土地複丈成果圖所示之鐵皮屋及水泥地等系爭地上物，並以該地上物作為販賣檳榔、鳳梨、關廟麵使用。
⒋原告於系爭租約租期屆滿（即97年10月30日）前之97年10月28日上午就系爭土地公開標租，計有訴外人黃仁勇、桂田酒店及被告3人參與投標，其中黃仁勇以標價年租金「當期申
報地價30％」高於桂田酒店標價「當期申報地價28％」及被告標價「當期申報地價4％」而得標，原告並於97年10月31
日以南善資字第0970003468號函通知被告於接獲通知之日起10日內，以書面表示是否願意以決標之租金率30％優先承租。被告於97年11月11日以郵件通知原告承辦人員表示「本人張林秀枝願以決標之同一租金率優先承租」，原告又於97
年11月17日以0970003509號函通知被告於97年12月l日前繳
納第一年租金、履約保證金並辦理簽約事宜。被告嗣又於97年11月17日以郵件通知原告「願以低標承租，如以高標視為放棄」，原告於97年12月2日發函通知黃仁勇前來簽約，惟
因黃仁勇亦不願簽約，原告乃於97年12月25日發函通知桂田酒店如願以決標當期申報地價總額年租金率30％得標，請於98年1月7日與原告辦理簽約事宜。
⒌原告與桂田酒店於98年1月21日就系爭土地簽訂「基地租賃
契約書」，租賃期間3年，至101年1月20日租期屆滿。惟因
系爭土地上有系爭地上物存在，桂田酒店乃與原告於98年11月2日協議終止租約。
以上事實，並有系爭土地登記第二類謄本、系爭租約契約書、系爭土地現況照片2張、地籍圖騰本、臺灣臺南地方法院
公證處094南院公字第004號公證書、原告公司簽呈、原告公司台南區處97年10月9日南善資字第0970003257號公告及投
標須知、97年10月30日南善資字第0970003458號函、土地標租開標記錄表、97年10月31日南善資字第0970003468號函、97年11月17日南善資字第0970003509號函及其附件、97年12月2日南善資字第0970003509號函、97年12月25日南善資字
第0970003986號函、被告便箋、臺南市永康地政事務所100
年2月9日所測量字第1000000947號函所附之99年12月10日所字第9637號土地複丈成果圖、原告與桂田酒店協議書、標租基地位置圖、原告公司資產營運處98年9月25日資用字第0980010209號函、98年9月7日南善資字第0980002535號函、本
院所屬民間公證人吳明烈事務所98年度南院民公明字第0063號公證書、原告與桂田酒店基地租賃契約書（見本院卷第8
頁至第17頁、第35頁、第36頁、第60頁至第78頁、第97頁至第110頁）等件影本為證，堪信為真。
㈡爭執事項：
⒈原告是否有承諾賠償被告拆遷費用？
⒉原告請求被告應將系爭土地上之鐵皮屋、水泥、花盆、沙發清除，將系爭土地交還原告，有無理由？
⒊被告是否應給付原告自97年10月31日起無權占用之相當於租金之不當得利?數額為何？
四、得心證之理由：
㈠原告並未承諾賠償被告拆遷費用：
被告辯稱原告公司承辦股長之前曾承諾系爭土地重新招標時如由他人得標，該他人會補償伊地上物拆遷費用，且之前桂田酒店亦曾向伊表示會補償，然迄今原告或桂田酒店均未補償拆遷費，故不願拆屋還地等語，然查：原告主張並未承諾補償被告拆遷費用，而是應由桂田酒店與被告洽談，拆遷費與原告無關等情，核與證人即原告公司承辦股股長李坤曄到庭證稱：「當時被告有優先承租權，所以我們先通知被告是否依照最高的決標金額承租，被告都有以書面答覆是否願意與原告承租，但是被告不願意以原來最高標的決標價額來與原告簽約，所以我們才就通知桂田酒店與我們完成簽約事宜。領標時，我們告知桂田酒店系爭土地上有建物，並且以現況點交，公司的規定沒有辦法補償被告搬遷費，但我們有告知桂田酒店，基於道義上衡量是否要補償被告搬遷費，讓桂田酒店自己決定；（本件是否有告知被告桂田酒店會補償搬遷費？）沒有，我有跟被告談過，但我的意思是說桂田酒店會找被告談」等語（見本院卷第112頁背面）大致相符，況
原告公司標租基地投標須知第12點亦記載「本標租案之土地按現況點交，如有被侵（害）或地上物拆遷補償等事宜均由得標人自理，本處不負點交或補償之責，排除占用期間，不得要求減免租金」（見本院卷第63頁背面），顯見系爭地上物若真有拆遷補償之約定，亦應存在桂田酒店與被告間，與原告無涉，縱原告承辦人員曾向被告表示桂田酒店會與被告接洽拆遷事宜，至多僅為善意轉告角色，並非因此即可認定原告為拆遷補償契約之當事人，況被告亦一再表示拆遷費用是桂田酒店承諾要給的云云，可見被告亦明知請求拆遷補償費之對象應為桂田酒店，而非原告，故被告以未取得拆遷費為
本件拆屋還地之同時履行抗辯，顯屬無據。
㈢原告得依所有物返還請求權請求被告清除系爭地上物，將土地交還原告：
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段分別定有明文。又所有人對於無權
占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條第1項前段亦著有明文；以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號民事判決可資參照）。本件被告對於系爭土地為原告所有乙節並不爭執，自應由其就占有系爭土地具有正當權源，負舉證之責。
2.經查兩造就坐落系爭土地上之系爭地上物為被告所搭建鋪設，做為販賣檳榔、鳳梨、關廟麵使用，且系爭租約租期至97年10月30日屆至後當然終止，原告不需另行通知，被告亦不得主張民法第451條規定適用等情並不爭執，而系爭土地東
南側上現仍存在被告所有之系爭鐵皮屋、水泥地，西北側並有被告擺設之花盆及廢棄沙發、鐵架等雜物，亦有本院100
年1月21日勘驗筆錄（見本院卷第52頁）附卷可稽，則被告
於租約終止後仍占用系爭土地，且未提出足以證明其有正當占用權源之證據，原告主張被告無權占用系爭土地，可堪採信。
3.被告雖辯稱伊為系爭土地之原承租人，享有優先承租權，原告竟未在當時告知伊，即另與桂田酒店簽定租約，嗣後1年
多才告知伊上情，並無理要求伊拆屋還地等語，惟查：原告於系爭租約租期屆滿（即97年10月30日）前之97年10月28日上午，就系爭土地公開標租，計有黃仁勇、桂田酒店及被告共3人參與投標，其中黃仁勇以標價年租金「當期申報地價
30％」高於桂田酒店標價「當期申報地價28％」及被告標價「當期申報地價4％」而得標，原告並於97年10月31日以南
善資字第0970003468號函通知被告於接獲通知之日起10日內，以書面表示是否願意以決標之租金率30％優先承租。被告於97年11月11日以郵件通知原告承辦人員表示「本人張林秀枝願以決標之同一租金率優先承租」，原告又於97年11月17日以0970003509號函通知被告於97年12月l日前繳納第一年
租金、履約保證金並辦理簽約事宜。被告嗣又於97年11月17日以郵件通知原告「願以低標承租，如以高標視為放棄」，原告於97年12月2日發函通知黃仁勇前來簽約，惟因黃仁勇
亦不願簽約，原告乃於97年12月25日發函通知桂田酒店如願以決標當期申報地價總額年租金率30％得標，請於98年1月7日與原告辦理簽約事宜等情，為兩造所不爭執，已如前述，則系爭土地由黃仁勇得標時，原告確實有依約通知被告行使優先承租權，且被告業已表示放棄，原告並未違反系爭租約所規定之義務至明。再者，桂田酒店乃因被告拋棄優先承租權後，始與原告另行簽訂租約，系爭租約並無約定課與原告應在此時通知被告之義務，原告並無違約情事，被告此部分所辯，不得作為有權占用之依據。
4.被告復辯稱伊現在欲向原告繼續承租系爭土地，故系爭地上物無需拆除；原告自標租至今都沒有好好處理，讓伊很不服氣，無法心服口服，故伊現在不願返還系爭土地等語，然系爭租約第3條明文約定於租期屆滿時租約當然終止，已如前
述，被告自不得單方面主張願繳納原有租金以繼續系爭效力已終止之租約，並進而據此抗辯有占用之正當權源，所辯顯無可採。另原告本件標租處理方式，或有因溝通協調欠妥而令被告誤解之處，惟無法因此即認原告有違約或不合法令情事，被告抗辯無法服氣故不願返還系爭土地，亦無可採。
5.綜上，被告對系爭土地並無占有之合法權源，復無足以拒絕原告行使權利之情事，從而，原告本於所有物返還請求權請求被告應將系爭地上物清除，將系爭土地交還原告，為有理由，應予准許。
㈣被告應給付原告自97年10月31日起，無權占用系爭土地之相當於租金之不當得利：
原告主張依系爭租約第3條之約定，被告於系爭租約租期屆
滿後無權繼續占用系爭土地時，應依約給付以每日1,200元
計算之不當得利金；該數額係以約相當日租金10倍為計算標準，屬違約金性質等語，惟查：
1.按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第250條、第252條定有明文。又違約金為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求賠償損害，而違約金本應推定為損害賠償之約定，關於損害賠償之額數，在當事人間雖不妨於事前預為約定，而其所約定之額數，如果與實際損害顯相懸殊者，法院自得以當事人實際上所受損失為標準，依民法第252條規定減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實
、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準（最高法院62年台上字第1394號、19年上字第1554號、49年台上字第807號判例意旨參照）。
2.被告自97年10月30日租約屆滿之翌日起即無權占有系爭土地，業經認定如前，則原告請求被告應自97年10月31日起至返還系爭土地之日止，依系爭租約第3條約定給付原告不當得
利金，自屬有據。然該條係約定以「自租期屆滿或終止後被告仍繼續占用，每日應按1,200元給付不當得利金」，觀諸
約定內容，係約定不於適當時期履行時即應依違約日數賠償，其目的乃強制債務之履行，且數額與日俱增，應屬懲罰性質之違約金，自有上開法條及判例之適用。查原告於98年1
月21日與桂田酒店就系爭土地簽約時，係約定每年租金以當期申報地價30％計算（見本院卷第103頁至第107頁、第90頁、第91頁），而97、98年之申報地價為每平方公尺1,120元
、99年為1,280元，有系爭土地地價第二類謄本附卷可憑（
見本院卷第90、91頁），則本院審酌原告因被告拒不拆遷返還土地所受損害，係無法向桂田酒店請求租金之損失，爰按此標準酌減違約金，以為公平。是原告請求被告給付之數額，應以已到期之439,005元，及自99年10月1日起至交還土地之日止，按日給付679元（計算式詳如附表），始為正當。
3.另被告於簽約時固曾繳納履約保證金53,000元予原告，然依系爭租約第5條明文規定，租期屆滿時，被告需依租約第10
條規定移轉或清除地上物返還土地及給付未繳之租金，履約保證金始可無息退還，否則原告雇工代為清理拆除所發生之費用及未給付之租金得由履約保證金抵扣，如有剩餘再無息退還，於租約終止後，自得向原告請求返還。則原告請求被告因無權占用所生之不當得利數額，應將履約保證金不加計利息而予以扣除，始為合理。經扣除此部分金額後，被告應給付已到期之不當得利為386,005元【計算式：439,005－53,000＝386,005（元）】。
4.綜上，原告本於系爭租約之約定，請求被告給付386,005元
，及自99年10月1日起至交還土地之日止，按日給付679元範圍內，尚屬有理，逾此範圍之請求，即無理由，應予駁回。㈤又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一之效力；民法第229條第1、2項分別定有明文。又遲延之債務，以
支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，亦為同法第233條第1項及第203條所明定。查本件原告
請求被告給付386,005元，並未定有給付之期限，則原告請
求自民事起訴狀繕本送達被告翌日（即99年11月9日）起至
清償日止，按週年利率5％計算之利息，核無不合，自應予
准許。
五、綜上所述，原告依據所有物返還請求權之法律關係，請求被告清除系爭地上物，將系爭土地交還原告，為有理由，應予准許。至原告另依系爭租約之法律關係，請求被告給付386,005元，及自99年11月9日起至清償日止，按週年利率5％計
算之利息，並自99年10月1日起至交還土地之日止，按日給
付679元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理
由，應予駁回。
六、本件待證事實已臻明確，被告雖請求傳喚證人即桂田酒店董事長，證明桂田酒店曾承諾要補償伊300,000元拆遷費之事
實，然未曾陳報該證人之姓名地址，以致法院無法傳喚，且被告不得以其與桂田酒店間之約定作為有權占用系爭土地之依據，業已認定如前，該待證事實與本件原告請求間欠缺關連性，從而，被告前開調查證據之聲請，本院認無調查之必要，爰不予調查。此外，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、末按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第79條定有明文。本院審酌本件兩造勝敗比例，爰確定兩造訴訟費用之負擔如主文第3項所示。
八、兩造各別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，原告勝訴部分經核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。
十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 1 日民事第二庭 審判長法 官 李杭倫
法 官 陳淑卿
法 官 許育菱
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 6 月 1 日書記官 謝安青
附表：
原告請求每日違約金之計算式：
①自97年10月31日起至98年12月31日止，共計427日：
每日違約金為：1,120（元）645（平方公尺）30％365
（日）＝594（元，元以下四捨五入）
此期間違約金總計：594（元）427（日）＝253,638（元）
。
②自99年1月1日起至99年9月30日止，共計273日：
每日違約金為：1,280（元）645（平方公尺）30％365
（日）＝679（元，元以下四捨五入）
此期間違約金總計：679（元）273（日）＝185,367（元）
。
③以上合計439,005元。
253,638＋185,367＝439,005（元）
④自99年10月1日之後：
每日違約金為：1,280（元）645（平方公尺）30％365
（日）＝679（元，元以下四捨五入）。