101年度南消簡字第1號｜民事：侵權行為損害賠償｜裁判日期：102 年 04 月 30 日

臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決　101年度南消簡字第1號原　　　告　余連龍被　　　告　金鴻企業社即邱群雄上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國102年4月10日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣壹拾參萬壹仟捌佰貳拾伍元。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔五分之二，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如以新臺幣壹拾參萬壹仟捌佰貳拾伍元為原告預供擔保後，得免為假執行。事實及理由壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1項第3款。本件原告起訴時聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）476,535元。嗣訴狀送達後變更聲明為：被告應給付原告330,825元。經核原告所為上開訴之變更，其訴訟標的與起訴時相同，僅請求之金額減少，核屬應受判決事項聲明之減縮，按諸上開規定，應予准許。貳、實體部分：一、原告起訴主張：（一）原告於民國99年11月28日委託被告進行其所有位於臺南市○區○○街000巷0弄00號房屋（下稱系爭房屋）之頂樓防水防熱工程施作，價金為51,000元，已於99年12月7日以現金支票付清。兩造於事前已就系爭房屋現況進行視察了解並估價，被告對於系爭房屋並無任何異議。其後被告施作7層防護工程，向原告保證15至20年保固不漏水，但完工後2個月的第1場雨，屋頂即出現漏水情況，原告馬上跟被告反應，被告僅把邊溝填補，第2場雨後還是一樣繼續漏水，再次向被告反應卻未得到合理及完善之適當處理，因而向臺南市政府消保官投訴申請調解，調解過程中經消保官查詢，被告之營利事業登記證並沒有防水防熱工程施作之申請項目，顯然已明顯違規營業，被告施工期間又因施工不當，造成其房屋嚴重受損，鋼筋生銹，水泥崩塌，油漆剝落，事後又推卸責任，故起訴請求損害賠償。（二）工程之整體施工前後、施工期間之工程技術面、材料之應用及工程之成功、失敗，本就是施工單位及施工人員所應為克服之責任，然被告卻將工程失敗責任歸咎予原告，故本件被告未提供詳實之消費資訊及可合理期待之服務品質及施工不當，依照消費者保護法第7、51條規定，被告應給付懲罰性賠償金。又依照102年2月7日臺灣土木技師公會回函報告書所示，一般防水工程之保固年限最少2年，若2年內發生漏水則施作方式一定有未盡或疏漏之處，本件被告沒有預留水塔底座，才會造成漏水。因此，被告應負損害賠償之責任，並請求依契約債務不履行及侵權行為法律關係擇一判決（防水工程賠償113,925元、油漆工程賠償17,900元、佛桌損害賠償130,000元、關公佛像賠償18,000元、消費者保護法之懲罰性賠償金51,000元，共計賠償330,825元）。（三）並聲明： ⒈被告應給付原告330,825元。 ⒉訴訟費用由被告負擔。二、被告則以下列陳述答辯：（一）被告原本是於原告隔壁（即臺南市大興街515巷l弄12號）處理該屋頂漏水導致樓板鋼筋鏽蝕、混泥土破裂、鋼筋外露之屋頂防水與內部粉刷工程。原告遂請被告一併處理其屋頂防水工程，並附加地磚，以保護所施工之防水層。施工之前被告並沒有進過原告家，直到原告告知其屋頂漏水才第一次進到原告家，原告家本即有漏水，被告只是去做防水工程。於被告施工期間自施工之日起，原告每日皆會從旁監工指導施工方式，雖經被告告知利弊，原告仍堅持意見（如施工方式、伸縮縫之處理、保護層之邊緣、水塔與扶手之固定安裝…），被告於溝通後，原告仍執意行之，被告僅得遵從業主之意行事。被告之施工細節與品質，不假外人之手。因原告之工程方式不若隔壁原施工者為僅施以防水層。若於施作防水層時產生不連續或破裂損傷時，則保護層施工後將難以補救。整體施工後，於復原不銹鋼水塔位置時，原告對水塔與手扶梯固定之鑽孔深度有意見。被告當初明白告知原告鑽孔深度僅能於防水層與地磚之間不可穿越防水層。原告則堅持需鑽深至原RC層方可穩固，雖經被告再三告知其影響與後果原告仍執意需固定於RC層。被告表示若執意將鑽孔深度鑽到RC層，日後若漏水需由原告自行負責。被告不得已之際，始外出購買加長型鑽頭與加長型不銹鋼壁虎，為原告水塔與手扶梯固定（共鑽孔12部位）。原告要求被告於防水層與保護層之立面施作防水，因該工程於地磚施工後已較左、右地面高出甚多，若於該兩邊立面施作防水時，則該構造將如同容器一般，遇水則蓄。雖廠商對塗料之水解（村料於水中之分解狀況）無明確之說明，但由經銷商之實驗測試中得知確會產生分解之狀況。此點亦為原告堅持施工之。本件係由兩造之間不同見解所致，正壓施工防水法為最不易失敗之作法（如原告之隔壁可見一般，為何快速之施工即能達防水之效果），原告自始即對被告之施工與解釋有自己看法及意思，被告於解釋說明與溝通後，原告仍堅持已見，本人當從原告之意見為之，後果當應由原告自負。（二）並聲明： ⒈請求駁回原告之訴。 ⒉訴訟費用由被告負擔。三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項暨簡化爭點如下：（一）不爭執事項：以下事實為兩造所不爭執，並有系爭工程價款支票、中華民國技術士證、系爭房屋照片、臺灣省土木技師公會101省土技字第南0439號鑑定報告書等證據為證（見本院卷第31-36 、50、65、75頁），堪信為真實。 ⒈原告於99年11月28日委託被告進行系爭房屋之屋頂防水防熱工程施作，兩造並無訂定書面契約，約定工程價金51,000元，原告並於99年12月7日以現金支票（支票號碼AC0000000Z）付清，但於被告施作該防水工程2個月後，原告發現系爭房屋出現漏水情形；原告請被告補正後，仍未解決漏水問題。 ⒉被告之商業登記基本資料，營業項目中並無記載有防水或防熱工程等項目，但被告持有中華民國技術士證（100年5月16日生效），技術士證號000-000000，職類（項）名稱：營建防水－塗膜系防水施工，級別：丙級。 ⒊系爭房屋漏水原因係因被告施作本件防水工程時，先將屋頂防水工程完成後，於架設水塔時，從屋頂表面打螺絲洞固定水塔基座，水塔基座螺絲係用長的螺絲，並鑽孔過防水層至RC層，後再安裝固定水塔，因此雨水會從螺絲孔沿著螺絲位置往下流，導致系爭房屋漏水。（但兩造對固定水塔時，需鑽孔至RC層係原告要求或係被告之施工專業判斷，雙方仍有爭執）。 ⒋依臺灣省土木技師公會鑑定報告，一般屋頂防水工程若遇有水塔安裝問題，通常施工工法，通常於比較小型之工程中，一般業界屋頂水塔常用之安裝方法，是於防水工程完成後，在於其上面先鑽螺栓孔至原有RC層適當深度後因使用之固定材不同而有下列二種施工方式：㈠使用化學螺栓或植筋膠螺栓者，是於所鑽之螺栓孔內灌注化學藥劑或植筋膠，後再插入螺栓並鎖上螺母固定。㈡使用膨脹螺栓（壁虎）者，則是直接鎖上固定。 ⒌依臺灣省土木技師公會鑑定報告，關於若先預留水塔基座之螺栓孔，並先鎖插螺栓，再進行混泥土及耐磨磚之施作，是否可行？或可以先鋪設混泥土及耐磨磚後再鑽螺栓孔，進行水塔基座之安裝？何者符合一般施作之工法？該報告認為㈠先預留水塔基座之螺栓孔，再鎖插化學螺栓、植筋膠螺栓或膨脹螺栓後再作防水，是可行，但需求之施工精準度較高。㈡先鋪設混泥土及耐磨磚後再鑽螺栓孔，再進行水塔安裝，亦可行，施工較方便，但仍須注意防水之處理。兩種方式皆有人使用，但以後者之施作方法較多。（二）爭執事項： ⒈原告依契約債務不履行（不完全給付）及侵權行為之規定擇一請求被告賠償損害，有無理由？ ⒉原告依消費者保護法之規定請求被告給付懲罰性賠償金，有無理由？四、得心證之理由：（一）原告依契約債務不履行（不完全給付）及侵權行為之規定擇一請求被告賠償損害，有無理由？ ⒈按民法第227條規定：因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。又遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人得拒絕其給付，並得請求賠償因不履行而生之損害，民法第227條、第232條分別定有明文。又不完全給付，有「瑕疵給付」及「加害給付」兩種。而不完全給付如為「加害給付」，雖可依侵權行為之規定請求損害賠償，但被害人應就加害人之過失行為負舉證責任，保護尚嫌不周，且學者間亦有持不同之見解，是民法第227條於88年間修訂時，為使被害人之權益受更周全之保障，並杜疑義，爰增訂第227條第2項規定。是不完全給付中若屬加害給付，債權人本得依據此請求賠償。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限民事訴訟法第277條定有明文。次按當事人主張積極事實者，就其事實負舉證之責任，此為舉證責任分配之原則，最高法院86年台上字第3198號判決意旨可資參照。 ⒉查原告於99年11月28日委託被告進行系爭房屋之屋頂防水防熱工程施作，約定工程價金51,000元，原告並於99年12月7日以現金支票付清，但於被告施作該防水工程2個月後，原告發現系爭房屋出現漏水情形；原告請被告補正後，仍未解決漏水問題；而系爭房屋漏水原因，係因被告施作本件防水工程時，先將屋頂防水工程完成後，於架設水塔時，從屋頂表面打螺絲洞固定水塔基座，水塔基座螺絲係用長的螺絲，並鑽孔過防水層至RC層，後再安裝固定水塔，因此雨水會從螺絲孔沿著螺絲位置往下流，導致系爭房屋漏水等節，為兩造所不爭執，並有前揭書證可佐，堪信屬實。依此，本件應審酌者，在於被告上開防水施作工法是否符合一般工程常規？倘合於常規，其防水措施是否存有疏失？ ⑴有關屋頂防水工程之施作工法為何，本件經送台灣省土木技師公會鑑定後，其意見認為：一般業界屋頂防水工程之水塔常用之安裝方法有二：⑴先預留水塔基座之螺栓孔，再鎖插化學螺栓、植筋膠螺栓或膨脹螺栓後再作防水，但需求之施工精準度較高。⑵先鋪設混泥土及耐磨磚後再鑽螺栓孔，再進行水塔安裝，亦可行，施工較方便，但仍須注意防水之處理。兩種方式皆有人使用，但以後者之施作方法較多。本件被告施作方法近於第2種方式，即以未預留螺栓孔之方式施作。因此，被告施作工法並未脫離一般防水工程常規，難謂其以此工法施作系爭房屋屋頂防水工程有何疏失之處。 ⑵再者，倘以未預留螺栓孔之方式施作，依上揭鑑定報告之意見，其防水措施為：⑴所使用之螺栓壁虎等零件，規格應視固定水塔能抵抗法規規定之風力及地震力之需要做決定，且埋入深度不能穿透原有RC版之厚度為原則，若以防水效果而言，則化學螺栓及植筋膠螺栓會比膨脹螺栓（壁虎）防水效果較佳。⑵先鑽螺栓孔至原有RC層適當深度後，不論以何工法施作，皆應於螺母拴緊前，先在其上面補塗防水之防水材，再將螺母拴緊，隨後再於螺栓及其縫隙週遭再塗佈一定厚度之防水材，使安裝好之螺栓、螺母及防水材之間完全無縫隙，確保水氣不從縫隙滲入（見上揭鑑定報告第5頁）。依此，倘以未預留螺栓孔之方式施作，則其防水措施應顧及材料選擇（何種螺栓防功能較佳水）及螺栓固定前後之防水材塗佈等項目。然則，被告自承：其施作本件工程時係先做好防水工程，再打螺絲孔，鑽孔後有打一些防水漆等語（見本院卷第57頁背面、第75頁），可見被告以未預留螺栓孔方式施作固然符合一般施作工法，但其針對水塔固定之螺栓部分，僅以鑽孔後塗佈防水漆之方式進行防水措施，實難謂其已完全盡其契約義務。實則，被告亦自承其即使打上防水漆，因新舊防水漆可能無法完全密合，可能因此導致漏水等語（見本院卷第57頁背面），被告既知此情，猶未善盡其契約義務而以符合常規之防水措施施作，實有可歸責於被告之不完全給付之事由甚明。另臺灣省土木技師公會認：一般若二年內會發生漏水，則其施作方式一定有未盡或疏漏之處，若超過二年才漏水，則可能與防水材料之材質優劣有關等語（見本院卷第113頁所附該公會102年2月7日省土技字南第0061號函），亦可佐證上情。 ⑶被告固答辯稱：螺絲鑽孔至RC層乃係原告之要求，其有向原告說如此施作會漏水，原告仍說要打到RC層云云（見本院卷第75頁背面），然原告否認有要求被告如此施作，被告就此積極事實並未舉證而實其說，自難僅以其單方之詞而逕認為真。況被告上開鑽孔至RC層之施作工法，並非不符合一般工程常規，業如前述，是本件爭議仍在於鑽孔至RC層後之防水措施如何為當？因此，被告前所答辯，要難為其有利之認定，實無從憑採。 ⑷綜此，被告具有可歸責之不完全給付事由，甚為明確。而原告已就系爭房屋漏水問題，催告被告履行其防水工程之義務，被告亦已就系爭房屋漏水問題進行補正，然系爭房屋之漏水問題迄今未解，應認被告之防水措施給付對於原告已無利益，原告亦已明確拒絕被告再提供給付（見本院卷第58頁）。因此，原告主張基於防水工程契約之法律關係，被告應負債務不履行（不完全給付）損害賠償之責，洵屬有據。 ⒊又民法第232條所稱因不履行而生之損害，係指替補賠償（填補賠償）而言，債務人為此賠償後，即無庸再為原債之關係之給付。查被告就上開防水工程契約有可歸責之不完全給付情事，業如前述。而被告之防水措施給付義務性質上屬可補正之給付義務，原告自得依關於給付遲延之規定行使其權利。是以，原告可依民法第232條之規定，請求被告給付替補賠償甚明。原告針對替補賠償部分，主張防水工程部分應賠償113,925元，業據其提出新康興防水有限公司估價單1紙為證（見本院卷第29頁），核該估價單內容尚屬防水工程之合理範疇，原告就此請求替補賠償113,925元，自應准許。又原告請求被告給付油漆賠償17,900元部分，亦據其提出大雅油漆工程估價單、系爭房屋油漆剝落照片等件為佐（見本院卷第30、34-36頁）。被告亦坦認系爭房屋天花板漏水位置與其工程鑽孔位置接近，應是鑽孔原因引起漏水等語（見本院卷第58頁），顯見被告防水工程之不完全給付，確實造成系爭房屋天花板漏水及其油漆剝落問題，堪可認定。又細觀上開估價單內容，確屬系爭房屋室內粉刷之估價，性質上應屬不完全給付加害給付性質之損害賠償，合於民法第227條第2項之規定，是以，原告請求被告給付17,900元，亦應准許之。至原告固另請求佛像損害18,000元、佛桌損害130,000元，並提出估價單為據（見本院卷第48、49頁），然原告此部分請求，除上開估價單之外，並無其他舉證可證明與被告本件損害賠償責任之關連性，亦難單憑該估價單即認必有發生上開損害，是原告此部分之請求，舉證尚有未足，難以准許。至原告另請依侵權行為之法律關係請求此部分賠償，因其就佛像、佛桌損害之舉證，容有不足，則此損害之發生既未能充分證明，被告就此部分自無損害賠償責任成立之可言，原告依侵權行為之法律關係請求被告給付佛像損害18,000元、佛桌損害130,000元部分，亦難准許。（二）原告依消費者保護法第51條之規定，請求被告給付之懲罰性賠償是否有據？按依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額3倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額1倍以下之懲罰性賠償金，消費者保護法第51條定有明文。次按，從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任，消費者保護法第7條定有明文。其立法理由謂：第1項所謂「欠缺安全性」，指商品於流通進入市場時或服務於提供時，不符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性而言，爰參考歐體指令第6條並將本法施行細則第5條第1項及第2項規定修正予以納入等語。而歐洲共同體產品責任法指令所稱之受危害之「財產」並不包括「安全或衛生上之有危險之商品」本身。從我國消費者保護法之體系觀之，消費者保護法第2章第1節標題為「健康與安全保障」，在消費者保護法之規範中，可請求之賠償範圍並不包括商品本身的損害。商品責任規範之目的在保護消費者之「健康與安全保障」，而商品本身的損害賠償與消費者之健康與安全保障並無直接關係，商品本身的損害，依民法瑕疵擔保責任或債務不履行規定保護即可，無依消費者保護法規範之必要，以免導致民法體系之紊亂，故消費者保護法第7條第2項所稱之受危害之財產並不包括商品本身。進一步言，消費者保護法之立法目的，必須企業經營者所提供之商品或服務有安全或衛生之危險而造成消費者之損害，方有適用消費者保護法之餘地。雖消費者保護法之規範非僅限於確保商品或服務無安全或衛生上之危險，而係包括保護消費者權益之眾多事項，惟設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者依消保法第7條規定應負之賠償責任，應以商品或服務在性質上有發生安全或衛生上之危險性，始足當之，亦即消費者因使用商品或接受服務而致生固有利益之損害，而此損害係因商品或服務之缺陷所致者，方適用消費者保護法，若單純係商品或服務本身有瑕疵者，而商品或服務並無安全或衛生上之危險，應回歸適用民法規定，否則消費者保護法豈非可取代一切與交易有關之民事損害賠償法律規定。經查，兩造成立防水工程契約，約定由被告承攬系爭房屋之屋頂防水工程等情，已如前述，而本件原告係主張系爭房屋之防水工程完工後有房屋漏水瑕疵，乃請求被告就系爭房屋之工程瑕疵負損害賠償責任，是原告顯係因系爭房屋之防水工程未符合其所期待之通常效用及契約預定之品質、價值或使用，就系爭房屋防水工程本身之瑕疵請求被告負損害賠償責任，並非主張系爭房屋防水工程有何安全或衛生上之瑕疵導致其固有權利受侵害，亦非就其固有利益所受損害而為本件請求，揆諸前揭說明，本件並無適用消費者保護法規定之餘地，是原告依消費者保護法之規定，請求被告給付懲罰性賠償金51,000元，核屬無據，應予駁回。（三）綜上所述，原告依契約債務不履行之法律關係，請求被告賠償131,825元，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，即無理由，應予駁回。又原告就其聲明之請求權基礎，請求本院就侵權行為損害賠償請求權或契約債務不履行之損害賠償請求權擇一判決，本院就上開有理由部分，既已就其契約債務不履行之損害賠償請求為審酌，則其侵權行為損害賠償請求權即毋庸復予審究，併此敘明。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法（如本院卷第117-121頁），與判決之結果不生影響，無庸逐一論究，併此敘明。六、按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用。民事訴訟法第79條定有明文。原告之請求為一部有理由，一部分無理由，爰依上開規定判決兩造應負擔之訴訟費用比例如主文第3項所示。七、本件原告勝訴部分係屬民事訴訟法第427條第1項簡易訴訟事件所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定，應依職權宣告假執行。並依職權酌定相當擔保金額諭知被告供擔保後得免為假執行。八、據上論結，本件原告之訴，一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條第2項、第79條、第389條第1項第3款、第392條第2項，判決如主文。中華民國 102 年 4 月 30 日臺灣臺南地方法院臺南簡易庭法官盧亨龍以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 102 年 4 月 30 日書記官盧昱蓁

臺南簡易庭101年度南消簡字第1號

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